ECLI:NL:PHR:2019:1322

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00112

Zitting13 december 2019

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

adv. mr. M.J. van Basten Batenburg

tegen

[verweerster] B.V.

(hierna: [verweerster] )

verweerster in cassatie

adv. mr. J.P. Heering

Deze zaak gaat over het ontslag op staande voet van [eiser] door [verweerster] naar oud recht (zoals dat gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid) wegens verkoop van restproducten (oud metaal) voor eigen gewin. In feitelijke instanties heeft [eiser] aangevoerd dat de directie van [verweerster] hiervan op de hoogte was en dit jarenlang heeft gedoogd. De kantonrechter heeft [eiser] toegelaten tot bewijs dat er binnen [verweerster] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de inlevering van restproducten voor eigen gewin. Daarin is hij volgens de kantonrechter niet geslaagd, zodat [verweerster] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet. Het hof bekrachtigt dit oordeel, waar in cassatie volgens mij tevergeefs tegen wordt opgekomen.

1. Feiten en procesverloop^[1]

1.1 [eiser] is op 1 mei 1992 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van monteur. Het laatst verdiende loon bedraagt € 1.978,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

1.2 [verweerster] verzorgt voor klanten de volledige (her)inrichting voor onder andere supermarkten, winkels en bibliotheken. Hiervoor levert en monteert [verweerster] onder andere schappen, winkelwagens en toegangspoortjes.

1.3 De monteurs van [verweerster] verzorgen de (her)inrichtingen. Hun wordt doorgaans door [verweerster] een bedrijfswagen ter beschikking gesteld om van het bedrijfsterrein van [verweerster] op en neer naar de werklocatie toe te rijden. De bedrijfswagens van [verweerster] zijn uitgevoerd met Spotmaster, een track and trace systeem.

1.4 Zowel tijdens een (her)inrichting als tijdens reparatiewerkzaamheden dienen met zeer grote regelmaat restmaterialen, afkomstig van de werklocatie, retour te komen naar [verweerster] , waaronder winkelwagens, parkboxen, legborden, staanders en onderdelen daarvan.

1.5 Indien restmaterialen door [verweerster] retour worden ontvangen van een werklocatie, beoordeelt een medewerker van [verweerster] of deze voor hergebruik geschikt zijn, dan wel of de restmaterialen afgevoerd dienen te worden in de daartoe bestemde containers/bakken op het terrein van [verweerster] .

1.6 [verweerster] behaalt inkomsten met het inzamelen en (laten) afvoeren van de af te voeren restmaterialen, afkomstig van de werklocaties, zoals oud ijzer, aluminium en papier. [verweerster] heeft met [A] B.V. afspraken over de verkoop en afvoer van oud ijzer. Daarvoor is een container van [A] op het terrein van [verweerster] geplaatst. Dat levert jaarlijks gemiddeld € 50.000,- op voor [verweerster] (minstens 200 ton x gemiddelde prijs van oud ijzer € 250,- per ton). Ook voor aluminium en oud papier zijn bakken op het terrein van [verweerster] geplaatst.

1.7 In artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst van [eiser] van 1 januari 2008 staat:

"Werknemer verklaart in te stemmen met het personeelshandboek waarvan hem een exemplaar is uitgereikt. (…)”

1.8 In het personeelshandboek 2012 van [verweerster] is het volgende opgenomen:

“(…)

2.7 Fraude

Onder fraude wordt verstaan: “Een opzettelijke handeling door één of meer personen uit de kring van leiding, het personeel of derden, waarbij misleiding wordt gebruikt om een onrechtmatig of onwettig voordeel te behalen.”

Fraude kent veel verschijningsvormen waarbij in dit kader moeten worden gedacht aan afwijkingen die voortkomen uit het wederrechtelijk onttrekken of doen toevloeien van waarden aan de organisatie (het verduisteren van ontvangsten, (...) e.d.) en afwijkingen die voortkomen uit frauduleuze (financiële) verslaglegging.

Bij een vermoeden van fraude wordt dit terstond gemeld aan de directie. Zij bepaalt of de onregelmatigheden of fraude intern opgelost kunnen worden of gerapporteerd moeten worden.

Bij handelen in strijd met deze regeling, het bedrijfsbelang of de algemeen geldende normen en waarden, kunnen afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, maatregelen worden getroffen. Hierbij gaat het om disciplinaire en arbeidsrechtelijke maatregelen zoals berisping, schorsing en beëindiging van het dienstverband.”

1.9 Op zaterdagochtend 20 juli 2013 is een vrachtwagen van [verweerster] kort vermist. [verweerster] heeft daarop haar track and trace systeem geraadpleegd. Daaruit bleek dat de vrachtwagen die ochtend op het adres [a-straat 1] te Rijen is geweest aan welk adres een metaalhandel is gevestigd. Deze metaalhandel is geen relatie van [verweerster] . [verweerster] heeft daarop AMF Recherchediensten opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het afvoeren en verkopen van oud ijzer.

1.10 Volgens het onderzoeksrapport van AMF van 26 oktober 2013 is onder meer gebleken dat in de periode tussen 2011 en 2013 voertuigen van [verweerster] , bestuurd door medewerkers van [verweerster] , zich meer dan 100 keer hebben begeven naar metaalhandelaren met wie [verweerster] geen overeenkomst had en zonder dat daartoe door (de directie van) [verweerster] opdracht is gegeven.

1.11 Op 16 oktober 2013 heeft tussen twee medewerkers van AMF en [eiser] een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek is door [verweerster] een verslag opgemaakt, dat door [eiser] is ondertekend. Het verslag vermeldt onder meer als verklaring van [eiser] :

“Ik weet niet hoe ze het hier inmiddels geregeld hebben met het oud ijzer, maar het was altijd zo dat men het liefste wilde dat oud ijzer bij de klant achterbleef en dat die het zelf moest afvoeren. Het heeft ook wel op de werkbonnen gestaan dat wij verantwoordelijk waren voor demonteren en afvoeren. Dan was het echt een taak van ons, maar wat is afvoeren. Als het er op stond dat iets retour naar [verweerster] moest, dan moet het natuurlijk ook echt mee naar [verweerster] .

Ik ben twee tot drie weken geleden samen met collega [betrokkene 1] naar een opkoper geweest. We waren samen bij de Jumbo (...) en we hadden van de klant iets van 10 tot 15 winkelwagens van Chinees fabricaat meegekregen. (...) De klant vroeg of wij die karren mee wilden nemen. Wij hebben toen gezegd dat hij zelf voor afvoer van de karren moest zorgen, maar dat wilde de klant niet. (...) We hebben ze toen later opgepikt. (...) en toen hebben we ze naar die opkoper gebracht. (...) Ik heb daar wel eens eerder restmateriaal naartoe gebracht. Dat was feitelijke een zelfde verhaal. (...) Ik weet dat [betrokkene 1] ongeveer € 3,- per karretje heeft gekregen bij die opkoper. Totaal ging het om € 30,- tot € 45,-. We hebben dat geld gedeeld. (...)

U vraagt mij of ik weet dat het metaal feitelijk naar het bedrijf had moeten gaan en hier in de container had moeten gelegd. Dat weet ik inderdaad.

(...)

Feitelijk hadden we dat geld bij het bedrijf moeten afgeven, (...). Ik besef dat ik dat niet goed heb gedaan. Het geld was feitelijk van [verweerster] .

Ik denk dat ik dit jaar twee keer bij die opkoper in Rijen ben geweest, waarvan de keer waarover ik net vertelde er één was.

(...)

Ben ik wel eens in Utrecht geweest bij een opkoper, vraagt u? Ja, daar ben ik wel eens geweest. (...) Dat was denk ik begin van het jaar (...) met [betrokkene 2] . (...)

Ik ben ook in Raalte geweest bij een opkoper. (...) Dat waren stukjes stootrail. Dat is aluminium (...) ik denk dat het met [betrokkene 1] is geweest. We hielden er een paar tientjes aan over. Dat geld hebben we verdeeld. (...)

Ik ben ook wel eens bij een opkoper in Amsterdam geweest. (...)

U vraagt mij of ik van iemand toestemming had gehad om dat oud ijzer te verkopen en het geld zelf te houden. Nee die toestemming heb ik nooit gehad en ik wist ook dat dit niet mocht. (...)”

1.12 [verweerster] heeft [eiser] op 16 oktober 2013 op staande voet ontslagen. [verweerster] heeft het ontslag op staande voet op 17 oktober 2013 schriftelijk aan [eiser] bevestigd. In deze brief, die hierna zal worden aangeduid als de opzeggingsbrief, heeft [verweerster] onder meer geschreven:

“(…)

De regel bij [verweerster] is dat al het oud ijzer/schroot wordt afgestort in een daartoe bestemde container van [A] bij ons op het terrein.

(...)

Er is gebleken dat u regelmatig oud ijzer heeft afgevoerd naar adressen van oud ijzerhandelaren. Dit heeft u alleen en/of in samenwerking met verschillende collega's gedaan. De geldopbrengsten heeft u voor zichzelf gehouden en/of gedeeld met uw kompanen. U heeft dit zonder toestemming of medeweten van [verweerster] achter gehouden.

(...)

U heeft verklaard op de hoogte te zijn van de procedure rondom het afvoeren oud ijzer/schroot. U heeft bekend dat u regelmatig oud ijzer/schroot heeft afgevoerd naar handelaren en daarvoor geld heeft ontvangen. U heeft verklaard dat u deze opbrengsten ten onrechte heeft verkregen en heeft achtergehouden voor [verweerster] .

U weet (...) wat de vaste afspraken zijn met betrekking tot afvalmaterialen bij [verweerster] . Uw handelen wordt daarom aangemerkt als verduistering c.q. fraude, hetgeen wij uiteraard niet kunnen tolereren. (...)

Het verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin, is in strijd met de gestelde regels en voorschriften en leveren een dringende reden voor ontslag op. Dit ontslag heeft [verweerster] u dan ook heden gegeven. (...).”

1.13 De gemachtigde van [eiser] , mr. N.C. de Kiefte, heeft op 17 oktober 2013 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en de bezwaren van [eiser] tegen het verleende ontslag op staande voet onder meer als volgt toegelicht:

“(...) Hoewel het inleveren van afvalijzer al jaren door meerdere werknemers op deze manier wordt gedaan, hetgeen overigens ook bekend was bij de directie, en dit ook werd gedoogd, hebt ineens besloten dat het inleveren van afvalijzer een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.”

1.14 Bij dagvaarding van 1 juli 2014 heeft [verweerster] gevorderd, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat [verweerster] [eiser] op 16^[2]oktober 2013 een rechtsgeldig, dan wel rechtmatig, ontslag op staande voet heeft gegeven en veroordeling van [eiser] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, gederfde inkomsten, onderzoekskosten, buitengerechtelijke kosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

1.15 [eiser] heeft in reconventie, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig dan wel rechtmatig is gegeven alsmede toelating tot de overeengekomen werkzaamheden en betaling van salaris, vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van het geding.

1.16 Bij tussenvonnis van 11 maart 2015 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat [eiser] restproducten die ontstonden of aanwezig waren bij de werkzaamheden die hij bij klanten verrichtte aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [verweerster] afdroeg en dat hij had behoren te begrijpen dat hij toestemming van [verweerster] nodig had om dat te doen (rov. 3.4-3.5). De kantonrechter heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs dat er binnen [verweerster] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de verkoop van restproducten voor eigen gewin.

Voor zover in cassatie van belang heeft de kantonrechter daartoe als volgt overwogen (rov. 3.6):

“3.6 Vervolgens voert [eiser] met betrekking tot de verkoop van restproducten voor eigen gewin aan dat (de directie van) [verweerster] hiervan op de hoogte was en deze handelswijze jaren gedoogde. Voornoemde stelling wordt door [verweerster] echter gemotiveerd betwist, zodat het aan [eiser] is die stelling te bewijzen. Nu [eiser] een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan zal de kantonrechter hem dan ook toelaten zijn stellingen te bewijzen. (…)”

1.17 In het eindvonnis van 8 juni 2016^[3]heeft de kantonrechter onder meer overwogen:

“2.3 Aan de zijde van [eiser] hebben enkel [betrokkene 3] en [betrokkene 2] verklaard dat zij ooit eens van [betrokkene 4]^[4]te horen hebben gekregen dat zij oud ijzer mochten verkopen voor eigen gewin, maar dat dit met mate diende te gebeuren. Alle andere getuigen aan de zijde van [eiser] , waaronder hijzelf, hebben vervolgens verklaard dat de directie van [verweerster] van de vispot moet hebben geweten, maar dat niemand van hen ooit met een directielid daarover heeft gesproken, dan wel over het verkopen van oud ijzer voor eigen gewin. Zij hebben wel van [betrokkene 2] gehoord dat dit toegestaan was.

2.4 Aan de zijde van [verweerster] heeft enkel [betrokkene 4] verklaard wetenschap te hebben (gehad) van de herkomst van het geld van de vispot. Hij herinnert zich echter niet dat hij ooit aan [betrokkene 3] of [betrokkene 2] heeft toegezegd dat zij met mate oud ijzer voor eigen gewin mochten verkopen. Hij geeft aan dat dit ook niet logisch is, nu [verweerster] daardoor omzet misloopt.

2.5 De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de directie van [verweerster] wist dat het geld van de vispot (deels) kwam uit de verkoop van restmaterialen. Echter, niet is komen vast te staan dat door de directie is toegezegd dat men ook restmaterialen mocht verkopen voor eigen gewin. De kantonrechter overweegt dat, gelet op het bepaalde in artikel 163 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), enkel aan de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bewijskracht hieromtrent toekomt, nu zij de enige zijn die vanuit eigen waarneming kunnen verklaren. Daar staat tegenover dat zij door [verweerster] eveneens in een procedure zijn betrokken ter zake vergelijkbare vorderingen als in dit geschil, hetgeen afdoet aan de bewijskracht van hun verklaringen en dat er geen bewijs is geleverd ter ondersteuning van hun verklaringen. [betrokkene 4], degene die de toezegging zou hebben gedaan, spreekt juist deze verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] tegen. Bovendien volgt uit de mededeling, waarvan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] stellen dat deze door [betrokkene 4] is gedaan, niet of die mededeling enkel zag op het specifieke project waaraan men op dat moment werkte ( [verweerster] geeft in dat kader ook aan dat er eventueel toestemming voor gegeven kon worden door de directie), dan wel dat het is toegezegd in het kader van een algemeen gedoogbeleid. Het voorgaande betekent dat [eiser] voor het grootste deel niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs, zodat gedoogbeleid niet is komen vast te slaan en ook geen specifieke toestemming in bepaalde gevallen, terwijl wel vaststaat dat [eiser] oud ijzer heeft verkocht voor eigen gewin en dat [verweerster] hierdoor is benadeeld. Het voorgaande betekent ook dat, naar het oordeel van de kantonrechter, is komen vast te staan dat [verweerster] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet.”

De kantonrechter heeft in het eindvonnis vervolgens de vorderingen van [verweerster] in conventie toegewezen en die van [eiser] in reconventie afgewezen met een kostenveroordeling ten nadele van laatstgenoemde.

1.18 [eiser] is in hoger beroep gekomen en heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet nietig is met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling aan [eiser] van hetgeen hij krachtens de vonnissen waarvan beroep aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, almede betaling van loon, vakantiebijslag, wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten van het geding in beide instanties. Daartegen is door [verweerster] verweer gevoerd in appel.

Grieven IV, V en VI richten zich tegen de hiervoor in 1.17 geciteerde rov. 2.3, 2.4 en 2.5 van het eindvonnis en hebben de strekking dat gedogen (in de zin van ervan op de hoogte zijn, maar door de vingers zien, oogluikend toestaan, een oogje dichtknijpen) iets anders is dan expliciete toestemming van de directie tot verkoop van restmateriaal voor eigen gewin. De kantonrechter had volgens [eiser] het eerste moeten beoordelen, maar heeft het laatste gedaan. Omdat voor de beoordeling van het cassatiemiddel dienstig is helder voor ogen te houden wat in met name de grieven IV, V en VI met toelichting naar voren is gebracht, citeer ik de volgende passages uit de memorie van grieven:

“(…)
Grief IV – reikwijdte bewijsopdracht (I)

(…)
Inhoud Grief IV

29. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis d.d. 8 juni 2016 het navolgende overwogen: (…) [hiervoor geciteerd in 1.17, A-G]

(…)
Toelichting Grief IV

(…)

34. Nog los van het voorgaande meent [eiser] dat de kantonrechter een verkeerde maatstaf heeft aangehangen bij de beoordeling van de getuigenverklaringen. Blijkens rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis d.d. 11 maart 2015 [vgl. hiervoor in 1.16, A-G] is aan [eiser] opgedragen te bewijzen in hoeverre (de directie van) [verweerster]
op de hoogte wasvan de verkoop van restproducten voor eigen gewin en deze handelswijze jaren
gedoogde. In het dictum van het tussenvonnis wordt de bewijsopdracht overigens zelfs beperkt tot het gedoogbeleid.

35. Blijkens onder meer rechtsoverweging 2.3 is de kantonrechter in het eindvonnis echter uitgegaan van de vraag in hoeverre werknemers van (de directie van) [verweerster]
te horen hebben gekregendat zij oud ijzer mochten verkopen alsmede in hoeverre iemand van hen ooit met een directielid daarover heeft
gesproken. Hoewel aldus de bewijsopdracht zag op de wetenschap en het gedogen van de directie, is deze maatstaf vervolgens bij eindvonnis verruimd naar een al dan niet verleende toestemming vanuit de directie. Dit voert vanzelfsprekend veel verder dan de bewijsopdracht. Voor wetenschap c.q. gedoogbeleid is voldoende dat men het wist, maar daartegen geen actie ondernam. Voor toestemming is vereist dat men expliciet heeft aangegeven dat het is toegestaan.

36. Op basis van deze, verkeerde maatstaf heeft de kantonrechter vervolgens de getuigenverklaringen geanalyseerd. Op basis van onder meer het argument dat voor de verkoop van oud ijzer
“ook geen specifieke toestemming in bepaalde gevallen”was verleend, is uiteindelijk geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs (rechtsoverweging 2.5, zie ook hierna). Gezien het voorgaande meent [eiser] evenwel dat dit een onjuiste conclusie is nu de kantonrechter bij deze beoordeling is uitgegaan van een veel verdergaande maatstaf dan is bedoeld (‘toestemming in plaats van wetenschap/gedogen’).

37. Wanneer de getuigenverklaringen wél vanuit het juiste perspectief van het tussenvonnis worden bekeken, dan blijkt juist dat [eiser] wel degelijk is geslaagd in zijn bewijsopdracht.

38. Zo heeft [betrokkene 5] verklaard dat hij, in zijn hoedanigheid van directielid, wist dat collega’s oud ijzer van klanten meenamen en dit verkochten bij oud ijzer handelaren (wetenschap). [betrokkene 5] heeft tevens verklaard dat er geen actief beleid werd uitgedragen door de directie dat al het oud ijzer terug moest naar [verweerster] (gedoogbeleid).

39. Ook [betrokkene 1] (
“Het was al jaren toegestaan”). [betrokkene 3] (
“Het werd gedoogd dat er oud ijzer door werknemers weg werd gebracht naar ijzerhandelaren en dat de opbrengst door de werknemers zelf werd gehouden”). [eiser] (
“Het is altijd toegestaan”) en [betrokkene 6] (
“Ik wist dat het toegestaan was”) hebben tijdens de getuigenverhoren stuk voor stuk verklaard dat er sprake was van een gedoogbeleid binnen [verweerster] ten aanzien van het wegbrengen van restmateriaal voor eigen gewin.

40. Eerder hebben [betrokkene 7], [betrokkene 1], [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 3] en [eiser] een schriftelijke verklaring opgesteld met dezelfde strekking. (…)

(…)

(…)
Grief V – reikwijdte bewijsopdracht (II)

(…)
Inhoud Grief V

42. Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis d.d.

8 juni 2016 het navolgende overwogen: (…) [hiervoor geciteerd in 1.17, A-G]

(…)
Toelichting Grief V

43. Ter toelichting op Grief V. heeft m.m. hetzelfde te gelden als hetgeen in de toelichting op Grief IV. is gesteld; ten onrechte heeft de kantonrechter bij de beoordeling van de getuigenverklaring de focus gelegd op toestemming vanuit [verweerster] , nu deze had moeten liggen op wetenschap en gedoogbeleid binnen [verweerster] . Derhalve is niet relevant in hoeverre [betrokkene 4] zich al dan niet kon herinneren of hij ooit aan [betrokkene 3] of [betrokkene 2] heeft
toegezegddat zij met mate oud ijzer voor eigen gewin mochten verkopen. In plaats daarvan is van belang in hoeverre [betrokkene 4] ervan op de hoogte was dat zulks gebeurde. Hoewel [betrokkene 4] in zijn verklaring heeft aangegeven pas in juli 2013 erachter te zijn gekomen dat oud ijzer weleens werd verkocht aan handelaren, acht [eiser] dit ongeloofwaardig in het licht van de verklaringen van onder meer [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 6].

(…)
Grief VI – dringende reden (I)

(…)
Inhoud Grief VI

44.Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis d.d.

8 juni 2016 het navolgende overwogen: (…) [hiervoor geciteerd in 1.17, A-G]

(…)
Toelichting Grief VI

(…)

46. Allereerst heeft de kantonrechter, in navolging van rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4, ook in rechtsoverweging 2.5 een verkeerde beoordelingsmaatstaf aangehouden. Gelijk aan hetgeen onder Grieven IV. en V is gesteld, zag de bewijsopdracht niet op toestemming vanuit de directie. De overweging van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de directie heeft toegezegd dat men restmaterialen voor eigen gewin mocht verkopen, valt buiten de bewijsopdracht en is zodoende ten onrechte meegewogen. Datzelfde heeft te gelden voor het laatste deel van rechtsoverweging 2.5, waarin opnieuw wordt aangestipt dat de specifieke toestemming in bepaalde gevallen evenmin is komen vast te staan.

(…)

51. Ook het oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht ten aanzien van het gedoogbeleid, is naar zijn mening onjuist. In dit kader wordt verwezen naar hetgeen ter toelichting op Grief IV. is gesteld. [eiser] stelt dat met de getuigenverklaringen voldoende aannemelijk is gemaakt dat [verweerster] de bedrijfscultuur heeft gedoogd waarin de verkoop van restmateriaal voor eigen gewin door de vingers werd gezien.

52. Zoals het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een vergelijkbare zaak in 2007 heeft overwogen, is het gedoogbeleid een belangrijke omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is geweest van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW Pro.^[5]Nu er binnen [verweerster] een gedoogcultuur, althans een vrij algemeen gebruik bestond dat restmateriaal van klanten door werknemers ten eigen bate mocht worden verkocht, is er geen reden daarover een zodanig ernstig verwijt te maken aan [eiser] als [verweerster] heeft gedaan. Aldus dient het gegeven ontslag op staande voet dient te worden vernietigd.”

1.19 In het bestreden arrest van 9 oktober 2018 is het oordeel van de kantonrechter dat niet is gedoogd en sprake is van een gegronde reden voor ontslag op staande voet overeind gebleven. Het eindvonnis is weliswaar vernietigd, maar alleen voor zover [eiser] in punt 3.2 van het dictum van dat vonnis is veroordeeld de daar vermelde bedragen te betalen, waar de in 4.2 van het dictum van het arrest vermelde bedragen voor in de plaats zijn gekomen. Voor het overige heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen:

“3.9.1. Met de grieven 4 en 5 betoogt [eiser] dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of het opgedragen bewijs was geleverd de grondslag voor die beoordeling (het probandum in het tussenvonnis) heeft verlaten. De kantonrechter heeft daarbij volgens [eiser] onder meer als argument gebruikt dat ook geen specifieke toestemming was verleend in bepaalde gevallen. Daarmee is de kantonrechter uitgegaan van een veel verdergaande maatstaf (“toestemming”) dan te bewijzen was opgedragen (“wetenschap en gedogen”).

3.9.2. Dienaangaande stelt het hof voorop dat, wil er sprake zijn van gedogen, in de eerste plaats moet komen vast te staan dat de directie van [verweerster] op de hoogte is geweest van de praktijk dat haar medewerkers materialen en zaken die door klanten werden meegegeven voor eigen gewin verkochten aan handelaren in oude metalen. [eiser] heeft in dit verband specifiek verwezen naar de verklaring van de getuige [betrokkene 5]. Deze verklaart dienaangaande als volgt: “(...)”

De algemeen directeur van [verweerster] , de getuige [betrokkene 4], heeft onder meer als volgt verklaard: “(…)”

De financieel directeur van [verweerster] , de getuige [betrokkene 10], heeft op dit punt verklaard als volgt: “(...)”

3.9.3. Het hof stelt vast dat zowel de financieel directeur als de algemeen directeur verklaren dat zij geen wetenschap hadden van het feit dat medewerkers van [verweerster] oud ijzer
voor eigen gewin, dus met behoud van de opbrengst voor zichzelf, verkochten. De financieel directeur verklaart ook geen weet te hebben gehad van het vispotje, maar dat dit er was wordt wel bevestigd door de algemeen directeur en door de getuige [betrokkene 5]. Echter, zowel de getuige [betrokkene 4] als ook de getuige [betrokkene 5] verklaren dat de opbrengsten van verkocht ijzer of aluminium werden afgedragen om vanuit een gezamenlijke pot enkele keren per jaar de verjaardagen van de medewerkers te vieren. Uit geen van de verklaringen van deze getuigen, die gezamenlijk de directie van [verweerster] vormden, volgt dat de directie vóór juli 2013 op de hoogte is geweest van het feit dat medewerkers van [verweerster] materialen verkochten aan handelaren in oude metalen en de opbrengsten daarvan voor zichzelf behielden. De getuige [betrokkene 4] verklaart dat hij zich niet kan herinneren, maar zich ook niet kan voorstellen, dat hij hiervoor ooit toestemming aan medewerkers zou hebben verleend.

3.9.4. Anderzijds zijn er de verklaringen van een viertal werknemers van [verweerster] , de getuigen [betrokkene 11], [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . [betrokkene 11] verklaart nooit iets te hebben gehoord over de vraag of het bij [verweerster] was toegestaan om oud ijzer te verkopen en het geld van de opbrengst zelf te houden. Hij kan dus niet verklaren over een gedoogbeleid. Hij verklaart weliswaar te denken dat de directie hiervan op de hoogte was, maar hoe hij aan die gedachte is gekomen, verklaart hij niet.

[betrokkene 1] verklaart van een gedoogbeleid op de hoogte te zijn, omdat collega’s in het magazijn zeiden dat het goed was. Hij heeft van een collega vernomen dat de getuige [betrokkene 4] ooit tegen [betrokkene 2] zou hebben gezegd dat hij met mate voor eigen gewin oud ijzer mocht verkopen en verder van niemand te hebben gehoord dat dit niet mocht. Dat hij zelf iets dergelijks ooit van één van de directieleden heeft vernomen, heeft hij niet verklaard.

[betrokkene 3] verklaart enerzijds dat de directie met hem nooit over de verkoop van oud ijzer heeft gesproken, anderzijds dat [betrokkene 5] en [betrokkene 4] er wel eens met hem over zouden hebben gesproken. Los van het feit dat dit met elkaar in tegenspraak is, merkt het hof op dat hij ook verklaart zich niet te herinneren wat zij precies hebben verklaard.

De getuige [betrokkene 2] verklaart dat medewerkers soms aluminium wegbrachten, dat de opbrengst via [betrokkene 12], [betrokkene 6] of [betrokkene 13] naar het vispotje ging en dat de directie daarvan op de hoogte was. [betrokkene 2] verklaart als enige dat hij van de getuige [betrokkene 4] heeft vernomen dat hij met mate oud ijzer mocht verkopen en de opbrengst zelf mocht houden.

3.9.5. Uit de afgelegde verklaringen en het verder bijgebrachte bewijsmateriaal volgt dat de directie vóór juli 2013 niet op de hoogte is geweest van het feit dat werknemers geregeld materialen en zaken die zij van klanten mee terug kregen verkochten aan handelaren in oude metalen en de opbrengst voor zichzelf behielden. Ook de getuige [betrokkene 5], waar [eiser] bij memorie van grieven naar verwijst, verklaart dit niet. Het vispotje betrof kennelijk een door (medewerkers van) [verweerster] aangehouden spaarpotje waaruit een aantal keren per jaar aankopen ten bate van alle medewerkers werden betaald. Het verkopen van zaken en/of materialen ten bate van dat potje gebeurde met medeweten van de directie, maar dat is iets anders dan het verkopen van zaken en/of materialen om de opbrengst daarvan in eigen zak te steken. Uit de aangehaalde verklaringen volgt dat de directie tot juli 2013 niet op de hoogte is geweest van het feit dat dat geregeld gebeurde. De enkele verklaring van [betrokkene 2] in die richting is daartoe niet voldoende, omdat deze te weinig specifiek is ten aanzien van plaats, tijdstip en omstandigheden (context) waaronder hij hierover met [betrokkene 4] heeft gesproken. Daarbij merkt hij op dat [betrokkene 4] daar wel eens grapjes over maakte, zodat ook niet duidelijk is in hoeverre eventuele opmerkingen dienaangaande van [betrokkene 4] serieus waren bedoeld.

3.9.6. De slotsom luidt dat geen sprake is geweest van een situatie dat de directie van [verweerster] heeft gedoogd dat haar werknemers de opbrengst zelf behielden van de verkoop van materialen en zaken die van klanten terugkwamen. De grieven 4 en 5 falen. Voor zover grief 6 voortborduurt op hetgeen ter toelichting op de grieven 4 en 5 is aangevoerd faalt ook die grief.

3.10. Omdat afdoende is gebleken dat e directie van [verweerster] geen gedoogbeleid ten aanzien van de verkoop van materialen of zaken heeft gevoerd, is de vraag of zij al dan niet bij brief van 3 februari 2013 op dat beleid is teruggekomen verder niet van belang. Voor zover met grief 6 het belang van een brief van 3 februari 2013 aan de orde wordt gesteld, is dat niet relevant voor de beoordeling van de vraag of het geconstateerde handelen van [eiser] in oktober 2013 een dringende reden voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst opleverde.

(…)

3.12. Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. In de toelichting op de grief onderbouwt [eiser] dit standpunt verder niet. Het hof merkt dienaangaande op dat als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid Pro 1 (oud) BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen

van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is meer (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en latere jurisprudentie).

3.13. De aangezegde reden, het verkopen ten eigen bate van oude winkelwagentjes en ander oud ijzer/schroot, is komen vast te staan. [eiser] heeft met de verkoop van winkelwagentjes en ander oud ijzer/schroot, afkomstig van werklocaties € 115,00 ontvangen. Dat heeft geleid tot een financiële benadeling van [verweerster] , waarvan [eiser] zich bewust had moeten zijn. De vertrouwensbasis van [eiser] als werknemer en [verweerster] als werkgever is daardoor ernstig beschadigd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser] , toen hij met zijn handelen werd geconfronteerd, de feiten heeft gebagatelliseerd en zich op het standpunt heeft gesteld dat hij in zijn recht stond bij de verkoop ten eigen bate, terwijl hij, ook naar zijn eigen stellingen, daar nooit rechtstreeks met de directie van [verweerster] over heeft gesproken. Dit heeft [verweerster] kunnen doen twijfelen of de verkoop van oude winkelwagentjes zich niet vaker heeft voorgedaan. Deze houding wettigde bovendien de vrees dat dergelijk handelen zich in de toekomst opnieuw zou kunnen voordoen. Hier komt bij dat, naar het oordeel van het hof, het bij de verkoop van het oud ijzer voor een bedrag van € 115,00 niet gaat om een te verwaarlozen bedrag. Er zijn geen aanwijzingen dat [verweerster] het oud ijzer niet zelf voor tenminste dat bedrag had kunnen verkopen, terwijl ook voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat de verkoop van oud ijzer voor [verweerster] een inkomstenbron was, zodat zij ook in financiële zin alle belang had bij een strikte handhaving van haar beleid. Dat kennelijk een gedeelte van de restproducten werd verkocht ten behoeve van een vispot voor bijeenkomsten van het gezamenlijke personeel legt geen gewicht in de schaal in het voordeel van [eiser] , omdat deze pot gezamenlijk werd gevuld met opbrengsten en onder beheer stond van een derde, ten bate van alle werknemers van [verweerster] . In het bestaan van deze pot en de wijze waarop deze werd gevuld ligt een bevestiging voor de omstandigheid dat binnen de onderneming van [verweerster] een gedeeld besef bestond dat restproducten waarde vertegenwoordigden en dat de verkoopopbrengsten daarvan afgedragen moesten worden. Hoezeer ook de gevolgen van het ontslag voor [eiser] ingrijpend zijn, in het bijzonder door het verlies van zijn werk en zijn inkomen, en zijn staat van dienst goed was, een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [eiser] tegen de aard en de ernst van de dringende reden leidt niet tot de slotsom dat [verweerster] in redelijkheid de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang had mogen beëindigen. In die beoordeling heeft het hof ook de leeftijd van [eiser] en de duur van het dienstverband betrokken.”

1.20 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, waartegen door [verweerster] verweer is gevoerd. [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, uiteenvallend in subonderdelen 1a tot en met 1c en 2a en 2b.

Onderdeel 1klaagt dat het hof van een te beperkt begrip gedogen is uitgegaan, waarvoor wetenschap bij de directie van [verweerster] vereist zou zijn – welk oordeel het onderdeel in de eerste plaats aanvalt – en heeft gemist dat [eiser] zich niet alleen op gedogen heeft beroepen, maar ook op een algemeen gebruik bij [verweerster] van verkoop van restmateriaal van klanten als oud ijzer door werknemers voor eigen gewin.

Onderdeel 2valt de (impliciet) te beperkte toets van de bewijsopdracht van de kantonrechter aan, alsook het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in hoger beroep.

2.2

Onderdeel 1heeft betrekking op de verwerping door het hof van de grieven IV, V, VI^[6]en VIII van [eiser] (in rov. 3.9.1-3.9.6 en 3.12-3.13, hiervoor weergegeven in 1.19).

2.3

Volgens
subonderdeel 1aheeft het hof in rov. 3.9.2 en 3.9.6 een onjuiste, want te beperkte maatstaf gehanteerd voor wat als gedogen heeft te gelden. Door in rov. 3.9.2 voorop te stellen dat daarvoor in de eerste plaats moet vaststaan dat de directie van [verweerster] op de hoogte was van de gewraakte praktijk van haar werknemers, is sprake van een rechts-, danwel motiveringsgebrek. Wetenschap bij de directie is volgens door het subonderdeel aangehaalde rechtspraak^[7]een te strikte eis. Het kan ook zijn dat uit feiten en omstandigheden blijkt dat de werknemer mocht aannemen dat bepaalde handelingen, ondanks formele onrechtmatigheid, toelaatbaar waren of onbestraft zouden blijven. De klacht plaatst dit in de sleutel van het bestaan van een “gedoogbeleid, gedoogcultuur of algemene praktijk” dat monteurs bepaald restmateriaal ten eigen bate verkochten, waartegen niet werd opgetreden. Voor gedogen is volgens de klacht niet per se noodzakelijk dat de directie weet van wantoestanden op de werkvloer. Met name trekt de klacht een parallel met de in de uitspraak van Hof Den Bosch^[8]bedoelde “algemene praktijk” dat monteurs bepaald afval ten eigen bate verkochten, waar [eiser] zich op zou hebben beroepen volgens de klacht. Zodoende zijn de grieven IV en V ten onrechte verworpen, althans had dit beter moeten worden gemotiveerd. Het kan ook zijn dat (een aantal) leidinggevenden niet zijnde directieleden op de hoogte waren; wetenschap van de directie is dan een te strenge eis. Het hof heeft zodoende miskend dat ook in dergelijke gevallen sprake kan zijn van een situatie dat de verweten gedragingen geen dringende reden opleveren volgens artikel 7:678 lid Pro 1 (oud) BW. Een dergelijke benadering strookt met de bij ontslag op staande voet te hanteren maatstaf dat alle omstandigheden van het geval door de rechter moeten worden meegewogen.

2.4

Grieven IV en V vatte het hof in rov. 3.9.1 samen als een verwijt van grondslagverlating: “toestemming” van de directie gaat veel verder dan “wetenschap en gedogen”. In de daaropvolgende beoordeling stelt het hof vervolgens in rov. 3.9.2 voorop dat wil er sprake kunnen zijn van gedogen, eerst moet vaststaan dat de directie van [verweerster] op de hoogte was van de praktijk onder haar medewerkers dat restmaterialen van klanten voor eigen gewin werden verkocht. De klacht uit subonderdeel 1a daartegen miskent volgens mij de oorsprong van de gegeven bewijsopdracht, die berust op de eigen stellingname van [eiser] dat sprake was van wetenschap bij en gedogen door de directie (vgl. rov. 3.6 tussenvonnis ktr., weergegeven in 1.16), en van de rechtsstrijd ontsloten met de grieven IV en V. In mvg 35 (hiervoor weergegeven in 1.18) stelt [eiser] nota bene zelf: “voor wetenschap c.q. gedoogbeleid is voldoende dat men het wist, maar daartegen geen actie ondernam”. Dat is precies wat het hof vooropstelt in rov. 3.9.2: minimumvereiste voor gedogen is wetenschap^[9]. Dat het hof dan aanknoopt aan de eigen stelling van [eiser] dat het moet gaan om wetenschap
van de directie, bevreemdt niet.

2.5

Het hof miskent hiermee niet de juiste juridische maatstaf voor gedogen. Uit de vooropstelling in rov. 3.9.2 dat eerst bedoelde wetenschap bij de directie vast moet staan en uit de verwerping van de grieven IV-VI in rov. 3.9.6 als slotsom (na bewijswaardering in rov. 3.9.2-3.9.5), volgt niet dat het hof heeft miskend dat onder de in de klacht bedoelde omstandigheden sprake
kanzijn van een situatie dat de verweten gedragingen geen dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet – wat daar verder inhoudelijk van zij. Rov. 3.9.1-3.9.5 behandelen grieven IV en V en gaan alleen over de vraag of het oordeel van de kantonrechter, dat [eiser] niet was geslaagd in het aan hem opdragen bewijs ten aanzien van het gedoogbeleid, in hoger beroep stand houdt. In rov. 3.9.6 wordt in dat voetspoor ook het daarop voortbouwende deel uit grief VI verworpen. Onjuist is, zoals de klacht aanvoert, dat hierin besloten ligt dat het hof heeft miskend dat in andere gevallen uit feiten en omstandigheden kan blijken dat een werknemer mocht aannemen dat bepaalde handelingen, ondanks formele onrechtmatigheid, toelaatbaar waren of onbestraft zouden blijven. De feitenrechters komen in onze zaak nu juist na beoordeling van uitvoerige (getuigen)bewijslevering tot de conclusie dat er van zo’n “algemene praktijk” van door de vingers zien van verkoop van oud ijzer en dergelijke voor eigen gewin bij [verweerster] geen sprake was (los van de “vispot”, wat op de keper beschouwd iets anders is, namelijk juist niet voor eigen gewin, maar verkoop ten bate van gezamenlijke verjaardagvieringen van het personeel). Integendeel. In rov. 3.13 (in cassatie onbestreden) leidt het hof uit de “vispot” juist een bevestiging af van een gedeeld besef binnen [verweerster] dat verkoop van restmateriaal een inkomstenbron was voor [verweerster] , waarvan de vruchten behoorden te worden afgedragen. De parallel met de in de klacht bedoelde lagere rechtspraak, en met name met het arrest van Hof Den Bosch uit 2007, waar zwaar op wordt geleund, gaat dan ook mank. In het midden kan dan blijven of er in die uitspraak van Hof Den Bosch sprake is van het onderscheiden van de begrippen “gedoogbeleid”, “gedoogcultuur” en “algemene praktijk”, of dat die qua betekenis op één lijn liggen (zoals de procesinleiding op p. 5, 2e en 3e volle alinea nog aankaart^[10]).

2.6

De nu in cassatie gepoogde verbreding van de stellingname hierover door [eiser] is in feitelijke aanleg niet in die sleutel gezet. Het debat bij grieven (hiervoor weergegeven in 1.18) ging om de tegenstelling toestemming – wetenschap, niet om de dichotomie wetenschap of een andere vorm van gedoogpraktijk als aangedragen in het subonderdeel, namelijk dat uit feiten en omstandigheden kan blijken dat een werknemer mocht aannemen dat bepaalde handelingen, ondanks formele onrechtmatigheid, toelaatbaar waren of onbestraft zouden blijven. We zagen bovendien dat sterk de vraag is of buiten wetenschap in het laatste geval sprake kan zijn van een slagende disculpatiegrond – dat lijkt niet het geval, in welk geval [eiser] geen belang zou hebben bij deze klacht.

2.7

Ten overvloede nog dit hierover. Rov. 3.12 ziet wél op de vraag of de verweten gedragingen een dringende reden opleveren in de zin van art. 7:678 lid Pro 1 (oud) BW. Daar overweegt het hof dat bij die beoordeling de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking moeten worden genomen. Dat laat vanuit een ander perspectief nog zien dat van de door de klacht bedoelde miskenning van de beoordelingsmaatstaf voor een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake is, omdat hierbij onder ogen wordt gezien dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen^[11].

2.8

Hierop ketsen de klachten van subonderdeel 1a volgens mij af.

2.9

Subonderdeel 1bvoert als motiveringsklacht aan dat Grief VI niet volledig is behandeld door het hof. De klacht knoopt aan bij de toelichting op grief VI in mvg 52 (hiervoor weergegeven in 1.18), waarin is betoogd dat er binnen [verweerster] een gedoogcultuur, althans een vrij algemeen gebruik bestond van het voor eigen gewin verkopen van restmateriaal van klanten door personeel van [verweerster] , waarbij een parallel wordt getrokken op eerdergenoemd arrest van Hof Den Bosch uit 2007. Volgens de klacht is alleen het beroep op een gedoogbeleid verworpen, niet dat op bedoeld algemeen gebruik. Volgens de klacht heeft [eiser] hier betoogd: zo al niet gedoogd, dan was het algemeen gebruik, zodat het hem te maken verwijt dàn minder zwaar had behoren te zijn (onvoldoende voor ontslag op staande voet). De klacht doet daartoe ook nog beroep op cva 13, waarin is gesteld dat verkoop van oud ijzer door werknemers bij alle rangen en standen bekend was (waarin volgens het subonderdeel besloten ligt een beroep op voornoemd algemeen gebruik), hetgeen de directie gedoogde. Volgens de klacht volgt uit het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 maart 2015 rov. 3.3^[12]ook dat de betreffende stelling van [eiser] in ruime zin is opgevat. Hierop is volgens de klacht niet voldoende gerespondeerd door het hof, wat ook meebrengt, zo besluit de klacht zonder nadere toelichting, dat dit de verwerping van grief VIII onbegrijpelijk maakt.

2.1

Bij de eerste klacht heeft [eiser] geen belang. We zagen al dat het hof in rov. 3.13 heeft overwogen dat in het bestaan van de “vispot” en de wijze waarop deze werd gevuld een bevestiging ligt voor “de omstandigheid dat binnen de onderneming van [verweerster] een gedeeld besef bestond dat restproducten waarde vertegenwoordigden en dat de verkoopopbrengsten daarvan afgedragen moesten worden”. Uit deze in cassatie onbestreden omstandigheid volgt dat van een algemeen gebruik binnen de onderneming van [verweerster] dat restproducten voor eigen gewin mochten worden verkocht, geen sprake was. Ik zou het hierbij kunnen laten.

2.11

Maar het uitgangspunt van subonderdeel 1b, eerste klacht, dat in het kader van grief VI beroep is gedaan op zowel primair een bij [verweerster] aanwezige
gedoogcultuur, als subsidiair op een daar bestaand
algemeen gebruikdat restmateriaal ten eigen bate mocht worden verkocht, mist ook feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk in het gehanteerde woordgebruik bij grieven onder 51 en 52 (hiervoor weergegeven in 1.18) geen onderscheid gelezen tussen “gedoog
beleid” enerzijds in mvg 51 en 52 en “gedoog
cultuur, althans een vrij algemeen gebruik” verderop in mvg 52. Uitleg daarvan is aan het hof voorbehouden, die de laatste frase uit mvg 52, dat voortborduurt op mvg 51, kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat als synoniem voor “gedoogbeleid” en hierin klaarblijkelijk geen separate subsidiaire grief heeft gezien als in de eerste klacht van het subonderdeel betoogd^[13].

2.12

De niet toegelichte tweede klacht dat dit ook betekent dat de verwerping van grief VIII onbegrijpelijk is, voldoet niet aan de eisen van een cassatieklacht; het valt zonder toelichting ook niet te begrijpen waarom dat zo zou zijn. Daar loopt deze klacht op stuk.

2.13

Subonderdeel 1b is zodoende tevergeefs voorgesteld.

2.14

Subonderdeel 1cborduurt hier nog op voort met een rechtsklacht (miskenning art. 149 Rv Pro) tegen de verwerping door het hof van grieven VI en VIII. De klacht voert daartoe aan dat [verweerster] de (essentiële) stelling van [eiser] uit grief VI dat sprake was van een algemeen gebruik dat restmateriaal ten eigen bate mocht worden verkocht en [eiser] daarom geen ernstig verwijt te maken valt, niet (voldoende) heeft weersproken. Zodoende had het hof uit moeten gaan van de juistheid van deze stelling, zodat de grieven VI en VIII ten onrechte zijn verworpen.

2.15

Dit zorgt na de bespreking van subonderdeel 1b niet meer voor hoofdbrekens en strandt op overeenkomstige gronden als aangegeven bij de behandeling van de eerste klacht van subonderdeel 1b.

Recapitulerend: in de eerste plaats staat in cassatie onbestreden vast dat binnen [verweerster] een gedeeld besef bestond dat restproducten waarde vertegenwoordigden en dat de verkoopopbrengsten daarvan afgedragen moesten worden. Daaruit volgt dat van een algemeen gebruik binnen [verweerster] dat restproducten voor eigen gewin mochten worden verkocht geen sprake is. Bovendien heeft [eiser] onvoldoende gesteld om het hof te verplichten om afzonderlijk te toetsen of sprake was van een algemeen gebruik dat restproducten voor eigen gewin mochten worden verkocht. De door de klacht aangehaalde passage uit de grieven onder 52 is dan ook geen essentiële stelling. De betwisting door [verweerster] van het door [eiser] gestelde gedoogbeleid houdt kennelijk in de ogen van het hof ook een betwisting in van het bestaan van een gedoogcultuur, althans van bedoeld algemeen gebruik binnen [verweerster] . Van miskenning door het hof van art. 149 Rv Pro is geen sprake.

2.16

Subonderdeel 1c gaat ook niet op.

2.17

Onderdeel 2heeft betrekking op de bewijsopdracht van de kantonrechter en het bewijsaanbod van [eiser] in hoger beroep. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 2ais een rechtsklacht: onjuist is om de bewijsopdracht van de kantonrechter dat er binnen [verweerster] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de inlevering van restproducten voor eigen gewin te beperkt te toetsen, door deze bewijsopdracht intact te laten en de feiten daaraan te toetsen. Het hof heeft miskend dat de feiten kunnen worden geduid als een “algemene of gangbare praktijk” binnen [verweerster] dat restproducten voor eigen gewin mochten worden verkocht, zonder dat de directie daarvan op de hoogte was. Dit kan er volgens de klacht toe leiden dat er geen dringende reden is voor ontslag op staande voet, waarbij kortheidshalve verwezen wordt naar onderdeel 1 van het middel. Volgens de klacht heeft het hof in hoger beroep ten onrechte nagelaten de bewijslastverdeling (desnoods ambtshalve) te toetsen, naar ik begrijp met inachtneming van evenbedoelde stelling over algemeen gebruik.

Subonderdeel 2bklaagt dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] in hoger beroep ten onrechte heeft gepasseerd nu dit (mede) zag op het aantonen van de door hem gestelde “algemene of gangbare praktijk” en niet louter op het gedogen door de directie.

2.18

Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. We zagen bij de bespreking van onderdeel 1 dat het hof niet is hoeven toekomen aan afzonderlijke toetsing of bewijslevering dat er binnen de onderneming van [verweerster] sprake was van het bij grieven onder 52 bedoelde algemeen gebruik – aannemend dat hierop wordt gedoeld in onderdeel 2 met het begrip “algemene of gangbare praktijk”.

2.19

Ook onderdeel 2 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

3.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt rechtsgeldigheid ontslag op staande voet wegens verduistering restmateriaal ondanks betoog gedoogbeleid

Conclusie

2.Bespreking van het cassatieberoep

3.Conclusie

Voetnoten