3.1. Het
eerste middelklaagt dat de inbeslagneming van verdachtes telefoon onrechtmatig is geweest.
3.2. Het hof heeft overwogen dat verdachte op 26 februari 2015 is aangehouden in verband met een poging tot woninginbraak en dat toen zijn iPhone in beslag is genomen. Dat wordt bevestigd door de inhoud van bewijsmiddel 3 waarin is te lezen dat op donderdag 26 februari 2015 te Rotterdam een poging tot inbraak in een woning op heterdaad is ontdekt waarbij onder meer verdachte is aangehouden in het bezit van een mobiele telefoon. Deze is inbeslaggenomen. Dat was ingevolge artikel 95 Sv geoorloofd.
3.3. In zijn arrest van 4 april 2017,
NJ2017/229 m.nt. Kooijmans heeft de Hoge Raad overwogen:
"2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd." Als het voorwerp rechtmatig in beslag is genomen mag het worden onderzocht, bijvoorbeeld om inzicht te krijgen in het gebruik ervan. Zo mag een vuurwapen dat wordt inbeslaggenomen bij een geweldsmisdrijf worden vergeleken met sporen van andere misdrijven waarbij een vuurwapen is gebruikt. Stuit men bij het onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp op andere bezwarende gegevens die tot verdenking van andere strafbare feiten leiden dan mogen deze gegevens voor het bewijs van die andere strafbare feiten worden gebezigd.Dat is ook hier geschied.
Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat faalt het.
4.1. Het
tweede middelklaagt dat het hof de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting althans strafvermindering vanwege een vormverzuim ondeugdelijk heeft gemotiveerd.
4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat het onderzoek aan de smartphones van verdachte niet rechtmatig was en dat daarom de inhoud van die telefoons moet worden uitgesloten van het bewijs, althans dat strafvermindering gepast is. Het hof heeft overwogen dat het onderzoek aan de telefoon van verdachte niet beperkt is gebleven tot het raadplegen van een gering aantal gegevens, maar dat het onderzoek aan de telefoons een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte opleverde. Dat is volgens het hof een vormverzuim omdat aldus het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is geschonden. Maar of dat vormverzuim tot een sanctie moet leiden en tot welke hangt af van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt. Het hof vervolgt dan:
"Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat verbalisanten kennis hebben kunnen nemen en hebben genomen van privé informatie die de verdachte op zijn telefoon had staan terwijl hij recht had op bescherming van zijn privacy.
In dit verband houdt het hof overigens rekening met het gegeven dat de verbalisanten ten tijde van het thans voorliggende onderzoek nog geen kennis hadden van de uitspraak van de Hoge Raad als voormeld en het onderzoek hebben vormgegeven zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en jurisprudentie mocht worden afgeleid. Van enig moedwillig handelen met veronachtzaming van het de te respecteren belangen van de verdachte is het hof allerminst gebleken.
Het hof acht de onderhavige schending niet een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat die schending ertoe moet leiden dat dient te worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Gesteld noch gebleken is dat de kennisneming door de verbalisanten van privé-gegevens van de verdachte, anders dan in het kader van de onderzochte strafzaak, heeft geleid tot enige verdere verspreiding van privé-gegevens of enig ander concreet nadeel. Anderzijds acht het hof van zwaarwegend belang dat het politieonderzoek heeft geleid tot resultaten bij de opsporing van ernstige overlastgevende feiten zoals in het onderzoek Kaapsteen naar voren gekomen, te weten het op grote schaal plegen van (woning) inbraken door een groep jeugdigen en jongvolwassenen. Evenmin acht het hof in dit geval strafvermindering passend en gerechtvaardigd.
Het hof zal, alles afwegende, volstaan met constatering van het verzuim.
Hetgeen de raadsman voor het overige naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet gebracht tot een ander oordeel."
4.3. De klacht van het middel dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het onderdeel van het verweer dat bewijsuitsluiting nodig is omdat het vormverzuim een structureel karakter heeft en toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben aldus moeten worden voorkomen en een krachtige stimulans dient te worden gegeven tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, mist volgens mij feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat HR 4 april 2017, NJ 2017, 229 en 230 m.nt. Kooijmans nog niet waren gewezen ten tijde van het opsporingsonderzoek en dat verbalisanten het onderzoek hebben ingericht zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en rechtspraak geoorloofd mocht worden geacht. Van enigerlei verwijtbaarheid van een achteraf geconstateerd vormverzuim is dus geen sprake en evenmin van het wegkijken van de autoriteiten van hun verantwoordelijkheid. In de woorden van het hof ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat in de toekomst de praktijk zich snel aan de veranderde normering zal aanpassen.
Het subsidiair verzoek om het vormverzuim te beantwoorden met strafvermindering heeft het hof afgewezen omdat het dat niet passend en gerechtvaardigd achtte. Gelet op de motivering die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan het verzoek om strafvermindering, welke motivering neerkwam op een opsomming van vindplaatsen zonder nadere analyse en vergelijking met de onderhavige zaak, en met de conclusie dat de verdediging niet inziet waarom het in de zaak van verdachte anders zou zijn, lijkt mij die afwijzing toereikend verantwoord.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het
derde middelklaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De kritiek richt zich met name op de interpretatie door het hof van een chatgesprek dat op een inbeslaggenomen gsm is aangetroffen.
5.2. Als feit 3 (zaak: [c-straat 1]) is bewezenverklaard dat:
"hij op 26 december 2014 te Rotterdam ter uitvoering van het voornemen om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [c-straat 1], weg te nemen geld en/of goederen van zijn, verdachtes en/of zijn mededaders gading, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11], en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, met een of meer van zijn mededader(s), een raam van voornoemde woning heeft verbroken, terwijl de uitvoering van het voornemen niet is voltooid;"
5.3. Blijkens de bijlage bij het bestreden arrest heeft het hof uit het vernietigde vonnis de inhoud van de onder 4 tot en met 22 vermelde bewijsmiddelen overgenomen, met als aanvulling op bewijsmiddel 4 dat [betrokkene 12] aangifte deed namens de benadeelde [betrokkene 11]. Die aangifte houdt in dat op vrijdag 26 december 2014 om 01:42 uur een poging tot inbraak in de woning [c-straat 1] te Rotterdam is gepleegd waarbij twee jongens wegrenden. De bewijsmiddelen 5 tot en met 7 hebben betrekking op WhatsApp gesprekken die zijn aangetroffen op de gsm van [verdachte].Tussen 2:03 uur en 2:09 uur die nacht is er WhatsApp verkeer geweest tussen een telefoon van [verdachte] en een van verdachte. Verbalisant valt deze gesprekken aldus samen:
“In de bovenstaande WhatsApp-gesprekken wordt gesproken over een woning bij een vrouw met een Polo GTI. Dat ze met 2 breekijzers waren. Dat ze omstreeks kwart voor 2 ‘s nachts werden gestoord door de buren. Dat ze met 5 jongens waren. Dat een aantal jongens mogelijk een achtervolging hebben omdat ze hun telefoon niet opnemen.”