ECLI:NL:PHR:2018:740

Conclusie

Zaaknr: 17/03117

mr. W.L. Valk

Zitting: 15 juni 2018

Conclusie inzake:

1. Sundio Group B.V.

2. Rotterdam Leisure Holding B.V.

tegen

1. [verweerster 1]^[1]

2. Bitt Holding B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als

Deze zaak betreft een aandelenoverdracht tussen [verweersters] (verkopers) en Sundio c.s. (kopers). Kern van het geschil is de uitleg van artikel 4 Share Pro Purchase Agreement (SPA) omtrent de vaststelling van de definitieve koopprijs en de daarbij te hanteren grondslagen. Verder is aan de orde (i) de aanvankelijke weigering van het hof om een proces-verbaal van de pleitzitting te verstrekken en (ii) het beroep van [verweersters] op een contractueel (verval)beding.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[2]

1.1.1.

[verweersters] hebben in 1998 Travel Trex B.V. (hierna: Travel Trex) opgericht. Travel Trex verkoopt vakantiereizen via internet. [verweerster 1] en Bitt hielden ieder de helft van de aandelen in Travel Trex. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) – respectievelijk directeur/enig aandeelhouder van [verweerster 1] en directeur/enig aandeelhouder van Bitt – waren beiden tot 2 november 2006 indirect bestuurder van Travel Trex.

1.1.2.

Bij onderhandse akte van 29 september 2006, getiteld ‘Share Purchase Agreement’ (hierna: de SPA), hebben [verweersters] alle aandelen in Travel Trex verkocht aan Jiba Holding B.V. (hierna: Jiba), rechtsvoorganger van Rotterdam Leisure, een indirecte dochtervennootschap van Sundio. Deze aandelen zijn bij authentieke akte van 2 november 2006 aan Jiba geleverd. Sundio heeft zich tegenover [verweersters] garant gesteld voor alle verplichtingen van Jiba op grond van de SPA.

1.1.3.

Sundio c.s. hebben zich bij de SPA verbonden tot betaling van een koopprijs aan [verweersters] (55% aan [verweerster 1] en 45% aan Bitt) voor de aandelen. Sundio c.s. hebben de in de SPA vastgelegde voorlopige koopprijs van € 34.626.000,— aan [verweersters] betaald. Ter vaststelling van de definitieve koopprijs hebben partijen in artikel 4 van Pro de overeenkomst – voor zover van belang – het volgende vastgelegd:

 Travel Trex stelt, met medewerking van de huidig bestuurder [betrokkene 2] , een conceptjaarrekening op voor haar boekjaar 2006;

 Ernst & Young (hierna: EY), accountant van Travel Trex, controleert deze jaarrekening;

 [verweersters] maken op grond van de gecontroleerde jaarrekening een conceptberekening op van (a) de definitieve koopprijs en (b) de vrij beschikbare middelen (‘freely available cash’), met dien verstande dat de koopprijs dient te worden becijferd op 8,8 maal de (op grond van de in Schedule IX bij de SPA opgenomen ‘principles for normalisations’) genormaliseerde EBITDA van Travel Trex;

 Sundio c.s. delen binnen vier weken eventuele bezwaren tegen de conceptberekeningen aan [verweersters] mede;

 voor zover Sundio c.s. binnen die termijn geen bezwaren mededelen, staan de berekeningen van [verweersters] tussen partijen vast;

 eventuele geschillen worden in goed overleg in der minne geregeld, dan wel voorgelegd aan een accountant als bindend adviseur.

Bezwaren die niet in der minne worden geregeld, worden in de SPA ‘Open Issues’ genoemd (voor te leggen aan de bedoelde bindend adviseur).

1.1.4.

Travel Trex heeft in april 2007 haar conceptjaarrekening over haar boekjaar 2006 opgemaakt. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben bij brief van 17 april 2007 de juistheid en volledigheid van de jaarrekening bevestigd. De jaarrekening is op 19 april 2007 met een conceptberekening van de definitieve koopprijs naar Sundio c.s. gestuurd. De jaarrekening is door EY gecontroleerd en EY heeft daarbij een goedkeurende verklaring afgegeven. De gecontroleerde jaarrekening is bij e-mail van 13 juni 2007 naar Sundio c.s. gestuurd.

1.1.5.

PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC), adviseur van Sundio c.s., heeft na onderzoek van de boekhouding van Travel Trex en in het bijzonder de in april 2007 opgemaakte en vervolgens door EY gecontroleerde jaarrekening, een conceptrapport van 5 juli 2007 opgemaakt. PWC heeft na nader onderzoek een tweede conceptrapport van 3 december 2007 opgemaakt. In deze rapporten zijn een aantal bezwaren tegen de jaarrekening en de op basis daarvan gemaakte berekening van de koopprijs geformuleerd. Deze rapporten zijn naar [verweersters] gestuurd.

1.1.6.

De algemene vergadering van Travel Trex – inmiddels in handen van Sundio c.s. – heeft de in april 2007 opgestelde en goedgekeurde jaarrekening niet vastgesteld. Travel Trex heeft in mei 2008, rekening houdend met de rapporten van PWC, een nieuwe jaarrekening opgesteld voor haar boekjaar 2006. Travel Trex heeft EY verzocht ook die nieuwe jaarrekening te controleren. EY heeft hierop, namelijk op 23 mei 2008, de machtiging om de accountantsverklaring bij de jaarrekening van april 2007 openbaar te maken ingetrokken. EY heeft vervolgens ook de nieuwe jaarrekening gecontroleerd en op 4 juli 2008 daarover een goedkeurende verklaring afgegeven.

1.1.7.

PWC heeft, rekening houdend met haar rapporten van 5 juli 2007 en 3 december 2007, een definitieve koopprijs van € 29.180.000,— berekend. Sundio c.s. hebben deze berekening bij brief van 1 augustus 2008 aan [verweersters] verzonden.

1.1.8.

Tussen de jaarrekening van april 2007 (hierna ook: jaarrekening 1) en de jaarrekening van mei 2008 (hierna ook: jaarrekening 2) bestaan aanmerkelijke verschillen.

1.1.9.

Partijen zijn overeengekomen om – voor zover nodig – de heer H. Viskil (hierna: Viskil) accountant te Rotterdam als bindend adviseur aan te wijzen inzake het geschil tussen partijen over de berekening van de definitieve koopprijs.

1.2.

Bij dagvaarding van 30 juli 2008 hebben [verweersters] – kort gezegd^[3]– gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, (i) Sundio c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen de volgens [verweersters] overgebleven ‘Open Issues’ aan Viskil voor te leggen en hem te verzoeken bij bindend advies de definitieve koopprijs vast te stellen in het kader van de koopprijsberekening, en (ii) Sundio op grond van de tussen partijen gesloten ‘Participation Agreement’ te veroordelen tot betaling aan [verweerster 1] van € 3.075.866,—, vermeerderd met de contractuele rente (3 maands Euribor + 1,55%) vanaf 8 juli 2008. Sundio c.s. hebben na wijziging van eis in reconventie – zeer kort gezegd – gevorderd [verweersters] te veroordelen om, primair, het verschil tussen de voorlopige en de door Sundio c.s. berekende definitieve koopprijs van in totaal € 5.446.000,— aan hen te betalen, vermeerderd met kosten (PWC, EY en Viskil) en rente, en subsidiair, op straffe van een dwangsom mee te werken aan het voortzetten van het in artikel 4 van Pro de SPA bedoelde proces ter vaststelling van de definitieve koopprijs, op basis van jaarrekening 2, althans (meer subsidiair) door voorlegging aan Viskil van alle ‘Open Issues’ in de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2007, met de opdracht om de definitieve koopprijs bindend vast te stellen.

1.3.

Bij tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank overwogen (onder 4.1 tot en met 4.3) dat partijen ernaar hebben gestreefd tot een zo reëel mogelijke waardering van de aandelen te komen. Daarbij hebben zij in de SPA de door de accountant gecontroleerde jaarrekening 2006 tot uitgangspunt genomen. Sundio c.s. is een termijn gegeven om bezwaren tegen die jaarrekening naar voren te brengen, waarover partijen het vervolgens binnen een volgende termijn eens konden worden. De resterende geschilpunten dienden zij vervolgens tijdig voor te leggen aan een bindend adviseur. Dit door partijen gekozen systeem brengt mee dat de koopsom in beginsel binnen de in de SPA gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld en dat het Sundio c.s. bijvoorbeeld niet vrijstaat om naderhand op basis van voortschrijdend inzicht met een gewijzigde jaarrekening te komen als grondslag voor de bepaling van de koopsom. Dat wordt echter anders indien en voor zover zou komen vast te staan dat de jaarrekening die de grondslag vormde voor de bepaling van de koopsom geen waarheidsgetrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming. Voor zover dat het geval is, zal die jaarrekening niet kunnen dienen als grondslag voor de berekening van de koopsom.

1.4.

Bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Viskil tot deskundige benoemd en hem – samengevat – gevraagd welke posten of bedragen die wèl voorkomen in jaarrekening 2 maar niet in jaarrekening 1, in jaarrekening 1 hadden moeten zijn opgenomen, wilde die jaarrekening 1, toen, dat wil zeggen met de kennis die de voormalige directie had of had moeten hebben, een waarheidsgetrouw beeld opleveren.

1.5.

Viskil heeft op 20 juni 2014 zijn definitieve rapport uitgebracht. In dat rapport is op pagina 78 een tabel (hierna: de tabel) opgenomen met kolommen A tot en met E. In de tabel zijn de individuele correcties in jaarrekening 2 ten opzichte van jaarrekening 1 weergegeven waarbij door de deskundige onderscheid is gemaakt in:

 kolom A: correcties, die de voormalige directie had kunnen weten en had dienen te verwerken;

 kolom B: correcties, die de voormalige directie had kunnen weten, maar in verband met relatief onbeduidend belang niet had behoeven te verwerken;

 kolom C: correcties, die zijn verwerkt in jaarrekening 2 op basis van nieuw beschikbaar gekomen informatie, die de voormalige directie niet had kunnen verwerken;

 kolom D: correcties waarover de deskundige met onvoldoende zekerheid een oordeel kan geven;

 kolom E: correcties, waarvan de deskundige van mening is dat deze ten onrechte c.q. foutief zijn gemaakt.

Daarnaast heeft de deskundige geconstateerd dat jaarrekening 1 ook op een aantal aanvullende, niet door Sundio c.s. of PWC aangedragen punten correctie behoeft (hierna ook: de aanvullende correcties).

1.6.

Bij gedeeltelijk eindvonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit het deskundigenrapport volgt dat jaarrekening 1 op onderdelen geen (waarheids)getrouw beeld van de positie van de onderneming geeft. Dit brengt mee dat [verweersters] zich niet kunnen beroepen op de in de SPA opgenomen termijn van vier weken voor het maken van bezwaar en de in de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2017 genoemde tekortkomingen wel tijdig door Sundio c.s. zijn aangedragen. De door de deskundige geconstateerde tekortkomingen leveren echter onvoldoende grond op om jaarrekening 1 geheel terzijde te stellen, omdat die tekortkomingen onvoldoende ernstig zijn en/of niet aan [verweersters] verweten kunnen worden en/of omdat die tekortkomingen pas aan het licht zijn gekomen nadat de termijn waarbinnen Sundio c.s. wel redelijkerwijs bezwaar hadden moeten maken al was verstreken. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat jaarrekening 1, met inachtneming van de door de deskundige in de tabel onder A opgesomde correcties en genormaliseerd op basis van de in Schedule IX bij de SPA opgenomen principles for normalisation, als uitgangspunt heeft te dienen voor de vaststelling van de definitieve koopprijs. Nu partijen geen overeenstemming hebben bereikt over die definitieve koopprijs, is dat de nog overgebleven ‘Open Issue’ als bedoeld in de SPA. De rechtbank heeft vervolgens Sundio c.s. en [verweersters] hoofdelijk veroordeeld de nog overgebleven Open Issue voor te leggen aan Viskil, als bindend adviseur in het kader van de kooprijsberekening (onder 3.1), en Sundio c.s. en [verweersters] op straffe van een dwangsom bevolen, kort gezegd, hun medewerking te verlenen aan de vaststelling van de definitieve koopprijs (onder 3.2-3.5), en de (subsidiaire) vordering in reconventie, tot vaststelling van de koopprijs op basis van jaarrekening 2 afgewezen (onder 3.6). Iedere verdere beslissing is aangehouden (onder 3.7).

1.7.

Bij herstelvonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank, op verzoek van [verweersters] , de in het vonnis van 4 november 2015 onder 3.1 tot en met 3.6 opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.^[4]

1.8.

Sundio c.s. zijn op 2 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 7 juli 2010, 13 oktober 2010 en 4 november 2015 (door het hof aangeduid als ‘zaak A’). Op 8 maart 2016 zijn Sundio c.s. in hoger beroep gekomen van het herstelvonnis van 24 februari 2016 (‘zaak B’).^[5]Zaak B speelt in cassatie geen rol meer en blijft hierna buiten beschouwing.

1.9.

Bij arrest van 28 maart 2017 heeft het hof het vonnis van 4 november 2015 vernietigd, voor zover Sundio c.s. en [verweersters] daarbij onder 3.1
hoofdelijkzijn veroordeeld tot nakoming van de daar omschreven verplichting. Voor het overige heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven, als volgt geoordeeld:

a. Partijen worden in de kern verdeeld gehouden over de vaststelling van de definitieve koopprijs en de daarbij te hanteren grondslagen. Uitgangspunt is daarbij dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de tussen hen in artikel 4 van Pro de SPA overeengekomen wijze van vaststelling van de definitieve koopprijs (onder 3.10).

b. Het hof is met [verweersters] van oordeel dat partijen in artikel 4.2.1 SPA zijn overeengekomen dat de conceptjaarrekening 2006 met medewerking van de oude directie, in de persoon van [betrokkene 2] zal worden opgesteld en dat deze jaarrekening, na controle door EY als grondslag zal dienen voor de door [verweersters] op te stellen berekening van de definitieve kooprijs. Vast staat dat jaarrekening 1 met medewerking van [betrokkene 2] is opgesteld, door EY is gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring is voorzien. Dit betekent dat op grond van de SPA tussen partijen heeft te gelden dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door [verweersters] op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Dat nadien onder regie van Sundio c.s. op basis van deels gewijzigde inzichten een nieuwe jaarrekening 2 is opgesteld, jaarrekening 2 door EY is goedgekeurd en door de algemene vergadering is vastgesteld en dat EY de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken, maakt dat niet anders, omdat die gang van zaken niet kan afdoen aan hetgeen partijen in de SPA zijn overeengekomen (onder 3.11 tot en met 3.13).

c. Vast staat dat [verweersters] op 19 mei 2007 een op jaarrekening 1 gebaseerde berekening van de definitieve koopprijs aan Sundio c.s. hebben gestuurd en zij hen vervolgens op 13 juni 2007 ook de door EY gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekening 1 hebben gestuurd. De in artikel 4.2.3 SPA bedoelde termijn van 4 weken is derhalve op 13 juni 2017 gaan lopen. Sundio c.s. waren in beginsel gehouden om binnen die termijn hun eventuele bezwaren kenbaar te maken (onder 3.14).

d. [verweersters] kunnen zich tot het moment waarop Sundio c.s. niet langer door de aan [verweersters] te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 worden beperkt in hun mogelijkheden om tijdig bezwaar te maken, niet met succes beroepen op de bezwaartermijn van artikel 4.2.3 SPA (onder 3.15 tot en met de eerste overweging genummerd 3.17).

e. Sundio c.s. hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op 3 december 2007 beschikten over de administratie van de onderneming en de beide rapporten van PWC en dat zij daarmee op dat moment over alle informatie konden beschikken die nodig was om hun bezwaren kenbaar te kunnen maken. Op dat moment werden Sundio c.s. niet langer gehinderd door het feit dat jaarrekening 1 onjuistheden bevatte en waren zij dus in staat om al hun bezwaren kenbaar te maken. [verweersters] kunnen zich ter zake van de nadien nog opgekomen bezwaren, zoals vervat in jaarrekening 2 en de door de deskundige voorgestelde aanvullende correcties, alsnog met succes beroepen op de overschrijding van de daarvoor gestelde termijn (tweede overweging genummerd 3.17).

f. Jaarrekening 1 kan als grondslag dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs en behoeft daarbij slechts aanpassing ten aanzien van de door de deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties (onder 3.18 en 3.19).

g. De rechtbank heeft Sundio c.s. en [verweersters] ten onrechte hoofdelijk veroordeeld om de nog overgebleven open issue aan Viskil voor te leggen (onder 3.20).

h. Viskil zal in het kader van de vaststelling van de definitieve kooprijs nog de overeengekomen normalisaties moeten uitvoeren (onder 3.21).

i. Er is geen aanleiding om in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen een ander dan Viskil aan te wijzen als bindend adviseur (onder 3.22).

j. Het vonnis van 4 november 2015 zal worden vernietigd voor zover Sundio c.s. en [verweersters] daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld en de bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd (onder 3.23).

1.10.

Bij procesinleiding van 28 juni 2017 hebben Sundio c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 maart 2017. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.

1.11.

Op 2 mei 2018 heeft de griffie van de Hoge Raad ambtshalve proces-verbaal van de pleitzitting van 23 november 2016 bij het hof opgevraagd. Op 30 mei 2018 is bij de griffie van de Hoge Raad een gewaarmerkt afschrift van het proces-verbaal ontvangen. Op dezelfde dag heeft de griffie van de Hoge Raad dit afschrift aan partijen verstrekt en hen tot en met 14 juni 2018 in de gelegenheid gesteld om op dat proces-verbaal te reageren. Volgens hedenmorgen door de griffie van de Hoge Raad aan mij verstrekte informatie, is van geen van partijen een reactie binnengekomen.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Onderdeel 1richt zich tegen de weigering van het hof, ondanks herhaalde daartoe strekkende verzoeken van Studio c.s., om een proces-verbaal van de pleitzitting van 23 november 2016 te verstrekken. Het valt uiteen in twee subonderdelen.

2.2.

Subonderdeel 1.1bevat een rechtsklacht. Het betoogt dat de feitenrechter verplicht is een proces-verbaal op te maken van het verhandelde ter zitting. Voor de verzoekschriftprocedure volgt dit uit art. 279 lid 4 Rv Pro en voor nieuwe vorderingszaken uit art. 30n Rv. Hetzelfde zou ook gelden voor dagvaardingszaken als de onderhavige tot 1 maart 2017.^[6]Art. 30n lid 1 Rv bepaalt voor vorderingszaken, gelijk art. 290 lid 2 Rv Pro in verzoekzaken, dat de rechter ambtshalve het proces-verbaal opmaakt of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft, welk proces-verbaal de griffier ter beschikking van partijen stelt (lid 6). Volgens rechtspraak van uw Raad moeten partijen de inhoud van een proces-verbaal kunnen betrekken bij de beslissing of, en zo ja, op welke gronden een rechtsmiddel zal (kunnen) worden ingesteld.^[7]Partijen hebben reeds om die reden voldoende belang bij het proces-verbaal. Het verstrekken van het proces-verbaal mag daarom niet afhankelijk worden gesteld van het al dan niet ingesteld zijn van een rechtsmiddel, en dient onverwijld te geschieden. Het hof zou dit hebben miskend en derhalve het recht hebben geschonden.

2.3.

Subonderdeel 1.2klaagt dat het oordeel van het hof ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het hof deze rechtsregel niet heeft miskend, maar van oordeel was dat Studio c.s. geen voldoende in rechte te respecteren belang bij afgifte van het proces-verbaal hadden en/of als eis heeft gesteld dat Studio c.s. daarvoor voldoende gespecificeerd hadden moeten verzoeken voor welke verklaring(en) tijdens de pleitzitting de verkrijging van het proces-verbaal noodzakelijk was. Het zou niet aan het hof, maar aan Studio c.s. zijn om de inhoud van het proces-verbaal te kunnen betrekken in de beslissing of en, zo ja, waarom de inhoud daarvan voor beroep in cassatie relevant kan zijn. In aanmerking genomen de door art. 6 en Pro 13 EVRM gewaarborgde toegang tot de rechter, mag ook in gevallen als het onderhavige voldoende belang worden verondersteld. Verwezen wordt daarbij naar de wetsgeschiedenis bij art. 3:303 BW Pro.^[8]

2.4.

Inmiddels heeft het hof een proces-verbaal van de pleitzitting verstrekt. Partijen hebben daarvan kennis kunnen nemen en zijn in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van twee weken op het proces-verbaal te reageren. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt (zie hiervoor onder 1.11). Mijns inziens hebben Sundio c.s. thans bij het onderdeel geen belang meer. Volledigheidshalve wijs ik erop dat de klachten van het onderdeel klaarblijkelijk (vrijwel) gelijk van inhoud zijn als die in de zaak met nummer 17/02817.^[9]Indien uw Raad in die zaak aanleiding ziet om regels te formuleren over de al dan niet verplichte verstrekking van een proces-verbaal van een pleitzitting in dagvaardingszaken waarvoor art. 30n Rv nog niet geldt, valt eventueel te overwegen om die regels in de onderhavige zaak te herhalen, althans daarnaar te verwijzen.

2.5.

Onderdeel 2bestaat uit ‘algemene klachten’, uitgewerkt in nadere klachten in zeven subonderdelen, die zich alle richten tegen rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13,^[10]waar het hof artikel 4 SPA Pro uitlegt en tot het oordeel komt dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door [verweersters] op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Die overwegingen luiden als volgt:

‘3.12 Het hof stelt voorop dat voor de vaststelling van de definitieve koopprijs leidend is hetgeen partijen daarover in artikel 4 SPA Pro zijn overeengekomen. In artikel 4.2.1 SPA is bepaald dat:

“As soon as possible after the end of FY06 the Company (...) will prepare the draft annual accounts over FY06. The Company (...) will allow [betrokkene 2] ’s involvement (...) in the preparation of these draft annual accounts. (...) E&Y will audit the accounts for the Company (...). As soon as possible after the Annual Accounts (...) have become available, Sellers shall make a draft calculation of the Final Purchase Price (...) and submit this draft to the Purchaser”

In artikel 4.2.3 SPA is bepaald dat:

“Any objections to the abovementioned drafts shall be notified by the Purchaser to the Sellers within four weeks of the drafts being submitted. Where no objections have been submitted against the drafts within the aforesaid objection period of four weeks, calculations reflected therein shall be binding on the Parties. (...)”

3.13

Het hof is met Verkopers van oordeel dat partijen aldus in 4.2.1 SPA zijn overeengekomen dat de concept jaarrekening 2006 met medewerking van de oude directie, in de persoon van [betrokkene 2] zal worden opgesteld en dat deze jaarrekening, na controle door EY als grondslag zal dienen voor de door Verkopers op te stellen berekening van de definitieve kooprijs. Vast staat dat jaarrekening 1 met medewerking van [betrokkene 2] is opgesteld, door EY is gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring is voorzien. Dit betekent dat op grond van de SPA tussen partijen heeft te gelden dat de in jaarrekening 1 opgenomen resultaten als grondslag dienen voor de door Verkopers op te stellen berekening van de definitieve koopprijs. Dat nadien onder regie van Kopers op basis van deels gewijzigde inzichten een nieuwe jaarrekening 2 is opgesteld, jaarrekening 2 door EY is goedgekeurd en door de algemene vergadering is vastgesteld en dat EY de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken, maakt dat niet anders, omdat die gang van zaken niet kan afdoen aan hetgeen partijen in de SPA zijn overeengekomen.’

2.6.

De ‘algemene klachten’ – die formulering is niet van mij, maar van de steller van het middel zelf – dragen een wel héél algemeen karakter. Ze houden namelijk niet meer in dan dat het hof door te beslissen zoals het heeft beslist, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of in het licht van essentiële stellingen/verweren van Sundio c.s. zijn arrest niet toereikend heeft gemotiveerd om voldoende begrijpelijk te zijn. Uiteraard is dit alles te algemeen om zelfstandige betekenis te kunnen hebben. Sundio c.s. zullen het dus moeten hebben van de uitwerking in de zeven subonderdelen, die deels nader zijn onderverdeeld met de letters a en b. Die uitwerking beslaat in totaal vijf dikbedrukte bladzijden waarin de steller van het middel de ene klacht aan de andere rijgt, waarbij de logica in de opbouw van het onderdeel mij niet in het oog springt (wat uiteraard ook aan mij zou kunnen liggen). Mijns inziens is het in het belang van een behoorlijke rechtsbedeling in cassatie dat ik hierna een poging doe om zelfstandig structuur aan te brengen in de klachten van de diverse subonderdelen. Ik zie er dus vanaf om die klachten te bespreken in de volgorde waarin ze zijn gesteld.

2.7.

Voordat ik aldus de klachten van het onderdeel bespreek, nog enkele opmerkingen van algemene aard. Het hof heeft de maatstaf aan de hand waarvan het artikel 4 SPA Pro heeft uitgelegd, niet vermeld. Dat is op zichzelf geen grond voor vernietiging. Terecht lijkt ook de steller van het middel hiervan uit te gaan. Over wat de juiste maatstaf is, behoeft intussen geen twijfel te bestaan: dat is de bekende Haviltexmaatstaf of, wat op hetzelfde neerkomt, de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en Pro 3:35 BW.

2.8.

Kort gezegd is volgens die juiste maatstaf bepalend wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen en verwachten. De tekst van een schriftelijke wilsverklaring van partijen (hier de door partijen ondertekende SPA) is in dat verband van belang, maar niet doorslaggevend.
In abstractozijn alle omstandigheden van het geval van belang, namelijk zo vaak als die omstandigheden redelijkerwijs invloed hebben op wat partijen mochten begrijpen en verwachten. Uiteraard is de inhoud van het partijdebat bepalend voor de vraag welke feiten en omstandigheden de rechter
in concretoin zijn uitlegoordeel mag en eventueel ook moet betrekken. Het komt voor dat partijen ter onderbouwing van de door hen bepleite uitleg enkel een of meer feiten en omstandigheden poneren, zonder enigszins begrijpelijk toe te lichten waarom die feiten en omstandigheden invloed hebben op de redelijke verwachtingen van partijen. Doet dit zich voor, dan zal ook een (min of meer) apodictisch oordeel van de rechter die over de feiten oordeelt in cassatie stand kunnen houden, omdat de in de feitelijke instanties betrokken stellingen de kwalificatie ‘essentieel’ niet verdienen en die stellingen de feitenrechter ook anderszins niet tot een nadere motivering verplichtten. Vanzelfsprekend geeft het onbesproken laten van stellingen die niet of onvoldoende vanuit het perspectief van de redelijke verwachtingen van partijen zijn toegelicht, ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder behoeft de feitenrechter bij gebreke van een behoorlijke toelichting vanuit het juiste perspectief ook niet in te gaan op bewijsaanbiedingen. Dit laatste valt zowel aldus te zeggen dat die aanbiedingen onvoldoende concreet zijn als dat zij geen feiten betreffen die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv Pro).

2.9.

Mijns inziens is wat ik zojuist omschreef ten minste gedeeltelijk op de onderhavige zaak van toepassing. Sundio c.s. hebben zich in de eerste plaats beroepen op de tekst van artikel 4 SPA Pro (zie in het bijzonder de subonderdelen 2.2 en 2.4 en de daar vermelde vindplaatsen), maar zonder toe te lichten waarom zij aan die tekst de redelijke verwachting mochten ontlenen dat niet jaarrekening 1 maar jaarrekening 2 bepalend zou zijn. Sundio c.s. lijken enkel uit te gaan van een impliciete logica, volgens welke er maar één jaarrekening gelding kan hebben, welke dan jaarrekening 2 moet zijn, omdat die de jaarrekening is die – na de overname – door de algemene vergadering van Travel Trex is vastgesteld en/of omdat EY de machtiging tot openbaarmaking van haar goedkeurende verklaring bij jaarrekening 1 heeft ingetrokken. Deze logica heeft het hof klaarblijkelijk niet overtuigd. Voor het hof was doorslaggevend dat uit artikel 4.2.1 SPA blijkt dat partijen ervan uitgingen dat bepalend zou zijn een jaarrekening die met medewerking van de oude directie (in de persoon van [betrokkene 2] ) zou worden opgesteld en die vervolgens door EY zou worden goedgekeurd. Volgens het hof, ik vat nu samen, past jaarrekening 1 bij die bedoeling van partijen wel en jaarrekening 2 niet. Aldus heeft het hof impliciet gerespondeerd op de bedoelde stellingen van Sundio c.s. zoals ontleend aan de tekst van artikel 4 SPA Pro. Mijns inziens volstond dat.

2.10.

Sundio c.s. hebben zich in de tweede plaats beroepen op het belang van Sundio c.s. bij het ‘veiligheidsmechanisme’ van de accountantscontrole door EY (zie in het bijzonder subonderdelen 2.2 en de daar vermelde vindplaatsen). Ik meen dat de relevantie van dit argument in het licht van de juiste maatstaf vanzelf spreekt: het belang van Sundio c.s. dat zij niet zouden zijn overgeleverd aan de luimen van de oude directie, wat door een adequate accountantscontrole zou worden voorkomen, is uiteraard medebepalend voor wat partijen mochten begrijpen en verwachten. Toch behoefde het hof ook op dit argument niet afzonderlijk te responderen. Het hof heeft immers vastgesteld dat (ook) jaarrekening 1 door EY is gecontroleerd en (aanvankelijk) van een goedkeurende verklaring voorzien. Ik roep bovendien in herinnering dat de rechtbank heeft geoordeeld dat jaarrekening 1 niet langer bepalend is indien zou komen vast te staan dat die jaarrekening geen waarheidsgetrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming, dat de rechtbank dit laatste heeft onderzocht op basis van het deskundigenrapport van Viskil en dat dit de rechtbank aanleiding heeft gegeven tot correcties in jaarrekening 1, maar dat de rechtbank de door Viskil geconstateerde tekortkomingen in jaarrekening 1, kort gezegd, van onvoldoende gewicht heeft geoordeeld om jaarrekening 1 geheel terzijde te stellen (zie hiervoor onder 1.3-1.6). In een en ander ligt besloten dat de rechtbank en ook het hof – dat de bedoelde oordelen in stand heeft gelaten – alleszins oog heeft gehad voor het belang van Sundio c.s. bij het door hen bedoelde veiligheidsmechanisme.

2.11.

Voor het overige komen de stellingen van Sundio c.s. erop neer dat uitsluitend een
definitievegoedkeurende verklaring – waarmee zij kennelijk bedoelen een goedkeurende verklaring die niet nadien is ingetrokken – en uitsluitend de uiteindelijk door Travel Tex vastgestelde jaarrekening bepalend kunnen zijn. In dit verband beroepen Sundio c.s. zich op een (veronderstelde) terugwerkende kracht van de intrekking door EY van haar goedkeurende verklaring met betrekking tot jaarrekening 1 en op bepalingen van het jaarrekeningenrecht, namelijk art. 2:362 en Pro 2:393 BW. Op een en ander heeft het hof met de laatste volzin van rechtsoverweging 3.13 afdoende gerespondeerd. Ik wijs er in dit verband op dat partijen in hun verhouding als kopers en verkopers van de aandelen van Travel Trex uiteraard aan de regels van het jaarrekeningenrecht niet gebonden waren. De aangehaalde art. 2:362 en Pro 2:393 BW geven bovendien slechts in algemene zin regels voor jaarrekeningen en accountantsonderzoeken daarnaar en naar het kennelijke oordeel van het hof dwingen die regels niet tot de gevolgtrekking dat jaarrekening 1 als geheel – dat wil zeggen, anders dan op onderdelen, waarmee middels correcties door de rechtbank reeds rekening was gehouden – ondeugdelijk is. De bedoelde terugwerkende kracht van die intrekkende verklaring, wat daarvan ook zij, is een constructie waarvan bezwaarlijk valt aan te nemen dat partijen daarop hun wederzijdse verwachtingen hebben afgestemd. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat dit inderdaad niet valt aan te nemen en dat acht ik alleszins begrijpelijk. Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering.

2.12.

Na het voorgaande kan ik over de diverse subonderdelen verder kort zijn. Subonderdelen 2.1, 2.3, 2.4 en 2.7 veronderstellen alle dat het hof – al dan niet bij wijze van voorlopig oordeel – zich heeft beperkt tot de taalkundige betekenis van de in artikel 4 SPA Pro gegeven bewoordingen. Voor die lezing bestaat geen grond. Die subonderdelen bevatten verder begrijpelijkheids- en motiveringsklachten die hiervoor reeds zijn besproken. Dit laatste geldt ook voor de gelijk geaarde klachten van subonderdeel 2.2. Subonderdeel 2.5 veronderstelt dat het hof ervan uit is gegaan, volgens hetgeen [verweersters] hadden gesteld maar door Sundio c.s. was betwist, dat EY onder invloed of druk van Sundio c.s. de machtiging tot openbaarmaking van de goedkeurende verklaring voor jaarrekening 1 heeft ingetrokken. Het arrest van het hof geeft ook voor die lezing geen grond. Subonderdeel 2.6 verhaspelt de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid en uitleg. De aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid veronderstelt dat de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen – welke dat zijn wordt aan de hand van de Haviltexmaatstaf vastgesteld – een onvolledige regeling inhouden (een ‘leemte’).^[11]In ’s hofs oordeel ligt besloten dat dit geval zich niet voordoet. Los daarvan heb ik op de door het subonderdeel aangeduide plaatsen in de gedingstukken vergeefs gezocht naar een beroep op de onvolledigheid van de overeengekomen regeling. Naar aanleiding van subonderdeel 2.7 expliciteer ik nog dat gelet op de aard van de stellingen van Sundio c.s. alleszins begrijpelijk is dat het hof – volgens zijn kennelijke oordeel – meende dat door Sundioc.s. geen andere feiten waren gesteld dan reeds in de beoordeling waren betrokken. Het middel heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen. De door Sundio c.s. in cassatie aangehaalde stellingen zien (1) op de tekst van artikel 4 SPA Pro, die het hof niet onbegrijpelijk anders leest dan Sundio c.s., (2) op een belang van Sundio c.s. waarmee het hof reeds rekening heeft gehouden en (3) op principes van het jaarrekeningenrecht die eensdeels niet bepalend kunnen zijn voor de juiste uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen en anderdeels reeds zijn verdisconteerd in de correcties op jaarrekening 1 op basis van het onderzoek van de deskundige. Juist is dat een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd,^[12]maar dat betekent niet dat de rechter die over de feiten oordeelt een partij tot tegenbewijs dient toe te laten zo vaak als hij anders beslist dan die partij heeft bepleit.

2.13.

Ik vermeld naar aanleiding van onderdeel 2 ten overvloede nog dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat hem van de zijde van Sundio c.s. is meegedeeld dat de administratie over het boekjaar 2005/2006 van Travel Trex niet meer (volledig) beschikbaar is omdat de back-up tapes waren overschreven. Hij spreekt daar zijn bevreemding over uit tegen de achtergrond van de wettelijke bewaartermijn en het geschil tussen partijen.^[13]Dat riep bij mij de vraag op hoe het verder zou moeten indien – anders dan waarvoor mijns inziens grond is, zie hiervoor – overeenkomstig het standpunt van Sundio c.s. jaarrekening 2 in plaats van jaarrekening 1 tussen partijen bepalend zou zijn. Het valt te betwijfelen of in dat geval [verweersters] een faire kans hebben gehad, dan wel in het geding na verwijzing alsnog kan worden geboden, met betrekking tot hún bezwaren tegen jaarrekening 2.^[14]Dat EY niet over een nacht ijs is gegaan, zoals Sundio c.s. aanvoeren,^[15]wil ik graag aannemen, maar is in dit verband uiteraard niet voldoende. In het licht van een en ander acht ik de keuze van rechtbank en hof om jaarrekening 1 tot uitgangspunt te nemen en met correcties op die jaarrekening te volstaan, te meer invoelbaar.

2.14.

Onderdeel 2 treft geen doel.

2.15.

Onderdeel 3richt zich tegen rechtsoverweging 3.14 tot en met 3.17. Deze rechtsoverwegingen luiden:

‘3.14 Nu vast staat dat Verkopers op 19 mei 2007 een op jaarrekening 1 gebaseerde berekening van de definitieve koopprijs aan Kopers hebben gestuurd en zij hen vervolgens op 13 juni 2007 ook de door EY gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekening 1 hebben gestuurd, is de in artikel 4.2.3 bedoelde termijn van 4 weken op 13 juni 2017 gaan lopen en waren Kopers in beginsel gehouden om binnen die termijn hun eventuele bezwaren tegen de op jaarrekening 1 gebaseerde door Verkopers opgestelde berekening van de definitieve koopprijs kenbaar te maken. Grieven 1 en 2 falen.

3.15

Met
grieven 3 tot en met 7komen Kopers op tegen de oordelen van de rechtbank in het vonnis van 4 november 2015 dat de omstandigheid dat de mede door Verkopers opgestelde jaarrekening 1 op onderdelen onjuist is meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Verkopers desondanks jegens Kopers met succes een beroep zouden kunnen doen op de in artikel 4.2.3 SPA opgenomen bezwaartermijn, dat zulks ertoe moet leiden dat die termijn in zoverre moet worden ‘opgerekt’ dat ook de met het rapport van PWC van 3 december 2007 opgeworpen bezwaren geacht moeten worden tijdig te zijn ingebracht, maar dat een verdere oprekking van die termijn niet gerechtvaardigd is, zodat nadien opgekomen bezwaren te laat zijn ingediend.

3.16

Kopers betogen in dat kader allereerst dat toepassing van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro meebrengt dat een tussen partijen geldende regel
nietvan toepassing is. Kopers menen dat de rechtbank de termijn van artikel 4.2.1 SPA daarom geheel buiten toepassing had moeten laten en niet slechts had moeten ‘oprekken’. Kopers betogen vervolgens dat er geen goede grond bestaat om de aan de hand van de rapporten van PWC van 5 juli en 3 december 2007 aangevoerde bezwaren wel toe te laten, maar voor de nadien nog opgekomen bezwaren tegen de berekening van de definitieve koopprijs, zoals die blijken uit jaarrekening 2 en de door de deskundige genoemde aanvullende correcties, een beroep van Verkopers op het verstrijken van de termijn van artikel 4.2.3 wel toelaatbaar te achten.

3.17

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat door partijen in artikel 4 van Pro de SPA is overeengekomen dat de definitieve koopprijs binnen de in de SPA gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld en dat het Kopers dus in beginsel niet vrijstaat om buiten die termijnen op basis van voortschrijdend inzicht met nadere bezwaren tegen die vaststelling te komen. Echter, op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Mede in aanmerking genomen het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, welk uitgangspunt mede van belang is bij de beoordeling van een beroep op de onderhavige bezwaartermijn (vgl. Hoge Raad 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717), heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat Verkopers beroep op de in artikel 4.2.3 SPA opgenomen termijn onaanvaardbaar is voor zover Kopers als gevolg van de aan Verkopers te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 daadwerkelijk zijn belemmerd in hun mogelijkheden om tijdig inhoudelijk bezwaar te maken tegen de door Verkopers opgestelde berekening van de definitieve kooprijs. Dit brengt mee dat Verkopers zich tot het moment waarop Kopers niet langer door de aan Verkopers te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 worden beperkt in hun mogelijkheden om tijdig bezwaar te maken, niet met succes kunnen beroepen op de bezwaartermijn van artikel 4.2.3 SPA.

3.17

Kopers hebben vervolgens geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op 3 december 2007 beschikten over de administratie van de onderneming en de beide rapporten van PWC en dat zij daarmee op dat moment over alle informatie konden beschikken die nodig was om hun bezwaren tegen de op basis van jaarrekening 1 opgestelde berekening van de definitieve kooprijs kenbaar te kunnen maken. Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat Kopers op dat moment niet langer gehinderd werden door het feit dat jaarrekening 1 onjuistheden bevatte en zij dus in staat waren om al hun bezwaren kenbaar te maken. Mede bezien in het licht van de tussen partijen in de SPA gemaakte afspraken waarbij, als gezegd, is overeengekomen dat de definitieve koopprijs binnen de gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld, mocht van Kopers worden verwacht dat zij dat vervolgens ook tijdig zouden doen. Kopers hebben met de toezending van het rapport van PWC van 3 december 2007 hun bezwaren tegen de berekening van de definitieve kooprijs als bedoeld in artikel 4.2.3 SPA aan Verkopers kenbaar gemaakt. Verkopers kunnen zich daarom ter zake van de nadien nog opgekomen bezwaren, zoals vervat in jaarrekening 2 en de door de deskundige voorgestelde aanvullende correcties, alsnog met succes beroepen op de overschrijding van de in artikel 4.2.3 SPA daarvoor gestelde termijn. De grieven 3 tot en met 7 falen.’

2.16.

De inleiding op het onderdeel begint met een voortbouwklacht die deelt in het lot van onderdeel 2. Vervolgens worden rechtsklachten, begrijpelijkheidsklachten en motiveringsklachten ingeleid, die in de subonderdelen 3.1-3.3 (deels weer onderverdeeld met a en b of a, b en c) worden uitgewerkt in een nieuwe reeks van sterk verwante klachten.

2.17.

Die klachten berusten op de op zichzelf aannemelijke gedachte dat voor de uitleg van een beding waarmee een kwestie wordt geregeld waarvoor de wet regels van aanvullend recht formuleert, de inhoud van dat aanvullend recht mede van betekenis kan zijn (de voorbeeldfunctie van het aanvullende recht).^[16]Hier hebben we van doen met een vervalbeding en het onderdeel gaat ervan uit dat de genuanceerde rechtspraak van uw Raad over de klachtplicht van art. 6:89 en Pro 7:23 BW daarom voor de uitleg van dat beding medebepalend behoort te zijn. Alleen een toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid volstond volgens het onderdeel daarom niet. Daarbij beroept het middel zich op het arrest Afvalzorg/Slotereind,^[17]waarin inderdaad voor de uitleg van een vervalbeding vergelijkbare gezichtspunten relevant zijn geacht als die in het kader van art. 6:89 en Pro 7:23 BW een rol spelen. Er bestaat echter een meer dan verwaarloosbaar verschil tussen het vervalbeding in de zaak Afvalzorg/Slotereind en het vervalbeding in de onderhavige zaak. Het vervalbeding in de zaak Afvalzorg/Slotereind verbond verval van recht aan het niet ‘zo spoedig mogelijk’ melden van inbreuken. Het vervalbeding in de onderhavige zaak (artikel 4.2.3 SPA) omschrijft de klachttermijn veel nauwkeuriger, namelijk als volgt:

‘Any objections to the abovementioned drafts shall be notified by the Purchaser to the Sellers within four weeks of the drafts being submitted.

Where no objections have been submitted against the drafts within the aforesaid objection period of four weeks, calculations reflected therein shall be binding on the Parties.

(...)’

2.18.

Mij dunkt dat een doorwerking van de rechtspraak omtrent de uitleg van het criterium ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van art. 6:89 en Pro 7:23 BW naar een vervalbeding dat eveneens een onbepaalde termijn bevat, zich vele malen gemakkelijker laat voorstellen dan een doorwerking naar een door partijen concreet omschreven termijn (hier van vier weken). Eerlijk gezegd zie ik geen plaats voor een uitleg als bepleit door het onderdeel, volgens welke de vraag wat vier weken is, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en van een afweging van de belangen van partijen. Hierop stuiten de meeste klachten van het onderdeel reeds af.

2.19.

Ik zeg ‘reeds’ omdat ik betwijfel of een uitleg als door het onderdeel bepleit, zou hebben gepast binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. De strekking van de grieven 3 tot en met 7 is mijns inziens niet dat het vervalbeding anders moet worden uitgelegd dan de rechtbank heeft gedaan, maar dat de rechtbank in de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet ver genoeg is gegaan. Ik twijfelde enkel een ogenblik bij de derde alinea op pagina 24 van de memorie van grieven, waar een beroep wordt gedaan op rechtspraak van uw Raad omtrent art. 6:89 BW Pro en de in dat verband relevante belangen van partijen. Gelet op de context – de alinea begint met de woorden: ‘Daarbij moet ook betekenis worden toegekend aan…’, terwijl de voorafgaande alinea onmiskenbaar in de sleutel van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid staat – meen ik uiteindelijk dat ook daarin geen grief valt te lezen tegen de door de rechtbank aanvaarde uitleg van het vervalbeding. De steller van het middel heeft een en ander vermoedelijk onderkend. In het slot van subonderdeel 3.3 (onder b) doet hij immers een beroep op het gebod van aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv Pro). Hij ziet mijns inziens daarmee echter ten onrechte voorbij aan het grievenstelsel en het verbod van aanvullen van feitelijke gronden (art. 24 Rv Pro).

2.20.

Met wat ik onder 2.18 heb gezegd, bedoel ik niet dat de voorbeeldfunctie die (de rechtspraak omtrent) art. 6:89 en Pro 7:23 BW kan vervullen, per se alleen betekenis heeft voor de
uitlegvan een vervalbeding. Ze kan ook van betekenis zijn voor de invulling die behoort te worden gegeven aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid met betrekking tot zo’n beding. Mijns inziens gaat dit echter niet zo ver als subonderdeel 3.1 onder c ons wil doen geloven. De daar opgenomen klacht veronderstelt dat de rechter de bedoelde rechtspraak omtrent art. 6:89 en Pro 7:23 BW uitdrukkelijk in zijn motivering dient te betrekken. Ik meen dat volstaat dat het hof aandacht heeft gehad voor de omstandigheid dat Sundio c.s. deels als gevolg van aan [verweersters] te verwijten onjuistheden in jaarrekening 1 zijn belemmerd in hun mogelijkheden om tijdig inhoudelijk bezwaar te maken tegen door [verweersters] opgestelde berekening van de definitieve koopprijs en zich heeft verenigd met het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [verweersters] op het vervalbeding in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaruit volgt dat het hof oog heeft gehad voor de gevolgen die het vervalbeding voor Sundio c.s. heeft en voor de bij de toepassing van dat beding betrokken belangen. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden.

2.21.

Aanvullend nog iets afzonderlijk over subonderdeel 3.2. Dat richt zich tegen rechtsoverweging 3.14 en 3.17 (hiervoor weergegeven onder 2.15). Het standpunt van Sundio c.s. komt erop neer dat waar enige bezwaren van vóór 3 december 2007 tijdig zijn, ook alle nadien kenbaar gemaakte bezwaren ‘kunnen en moeten worden geacht (ook) “tijdig” te zijn’. Waarom dit steeds, althans in beginsel, zo zou moeten zijn, is mij echter niet duidelijk geworden. ’s Hofs oordeel omtrent de rechtsgevolgen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid voor de afwikkeling van de bezwaren van Sundio c.s. tegen jaarrekening 1 is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Voor zover Sundio c.s. hun standpunt bepleiten op grond van uitleg van artikel 4.2.3 SPA geldt daarvoor wat ik onder 2.19 heb gezegd. Zou ’s hofs uitlegoordeel in cassatie al wel aan de orde kunnen komen, dan geldt ook voor dat uitlegoordeel dat het in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Op een en ander stuiten ook de klachten van subonderdeel 3.2 af.

2.22.

Ten overvloede wijs ik op de schriftelijke toelichting van de advocaten van [verweersters] (onder 50). Mijns inziens wordt daar terecht betoogd dat de in subonderdeel 3.2 bepleite uitleg van (het eerste deel van) artikel 4.2.3 SPA niet past bij de betekenis naar normaal spraakgebruik daarvan, mede in het licht van de verderop in dat artikel opgenomen regeling^[18]dat eventuele geschillen die niet binnen twee weken na het eindigen van de bezwaartermijn in der minne kunnen worden opgelost door bindend advies dienen te worden beslecht binnen de overeengekomen termijnen. Navolgbaar dunkt mij dat, zoals [verweersters] aanvoeren, daaruit de bedoeling van partijen blijkt om te voorkomen dat eventuele geschillen zich langere tijd voort zouden kunnen blijven slepen.

2.23.

Ook onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden.

2.24.

Onderdeel 4richt zich tegen rechtsoverweging 3.19,^[19]waar het hof de grieven van Sundio c.s. verwerpt die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 november 2015 dat jaarrekening 1 als grondslag kan dienen voor de berekening van de definitieve koopprijs en daarbij slechts aanpassing behoeft ten aanzien van de door de deskundige in kolom A van de tabel opgenomen correcties. Voor zover het onderdeel op de voorgaande onderdelen voortbouwt, deelt het uiteraard het lot daarvan. De subonderdelen 4.1-4.3 bevatten echter ook zelfstandige klachten.

2.25.

Subonderdeel 4.1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.19 (eerste en tweede volzin):

‘3.19 Kopers betogen allereerst dat de door de deskundige vastgestelde onjuistheden meebrengen dat jaarrekening 1 geen getrouw beeld geeft en dat dit, blijkens het tussenvonnis van 7 juli 2010 en de in dat kader aan de deskundige verstrekte opdracht, er toe moet leiden dat jaarrekening 1 in het geheel niet als grondslag voor de berekening van de definitieve kooprijs kan dienen. Kopers miskennen daarmee echter dat de rechtbank in het tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft overwogen dat jaarrekening 1 niet als grondslag voor de berekening van de definitieve kooprijs zal kunnen dienen indien en
voor zoverdeze geen (waarheids)getrouw beeld geeft van het vermogen en het resultaat van de onderneming. (…)’

Het subonderdeel komt erop neer dat het hof aan rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 7 juli 2010 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. Die overweging moet volgens de klacht aldus worden uitgelegd dat, ik zeg het nu met mijn eigen woorden, als zou blijken dat de jaarrekening op een of meer onderdelen geen getrouw beeld geeft van het vermogen en het resultaat van de onderneming, die jaarrekening
in het geheel nietals grondslag voor de berekening van de definitieve koopprijs zal kunnen dienen.

2.26.

In het tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank het volgende overwogen (cursivering toegevoegd):

‘4.1. Partijen hebben ernaar gestreefd tot een zo reëel mogelijke waardering van de aandelen te komen. Daarbij hebben zij in de SPA de door de accountant gecontroleerde jaarrekening 2006 tot uitgangspunt genomen. Kopers is een termijn gegeven om bezwaren tegen die jaarrekening naar voren te brengen, waarover partijen het vervolgens binnen een volgende termijn eens konden worden. De resterende geschilpunten dienden zij vervolgens tijdig voor te leggen aan een bindend adviseur.

4.2.

Dit door partijen gekozen systeem brengt mee dat de koopsom in beginsel binnen de in de SPA gestelde termijnen en grenzen moet zijn vastgesteld en dat het kopers bijvoorbeeld niet vrijstaat om naderhand op basis van voortschrijdend inzicht met een gewijzigde jaarrekening te komen als grondslag voor de bepaling van de koopsom.

4.3.

Dat wordt echter anders
indien en voor zoverzou komen vast te staan dat de jaarrekening die de grondslag vormde voor de bepaling van de koopsom geen waarheidsgetrouw beeld gaf van het vermogen en het resultaat van de onderneming.
Voor zover dat het gevalis, zal die jaarrekening niet kunnen dienen als grondslag voor de berekening van de koopprijs.

4.4.

Met het rapport van PWC van 5 juli 2007 en 3 december 2007 en de in juli 2008 door E&Y alsnog goedgekeurde jaarrekening 2006 hebben kopers voorshands voldoende twijfel gezaaid aan de waarheidsgetrouwheid van de jaarrekening van april 2007. Voor een definitief oordeel hierover heeft de rechtbank echter behoefte aan deskundige voorlichting.

Ter zitting hebben partijen te kennen gegeven dat zij het voor dit geval eens zijn over de persoon van H. Viskil, accountant te Rotterdam, als deskundige. Deze deskundige heeft zich inmiddels ook bereid verklaard als zodanig op te treden.’

2.27.

De uitleg die het hof aan deze overwegingen heeft gegeven, dunkt mij allerminst onbegrijpelijk. Hetgeen het subonderdeel in dit verband aanvoert, heeft mij niet van iets anders kunnen overtuigen. Ik merk nog op dat uit de inhoud van het gedeeltelijk eindvonnis van 4 november 2015 (vergelijk de hiervoor onder 1.6 gegeven samenvatting) blijkt hoe de rechtbank zélf haar overwegingen uit het tussenvonnis van 7 juli 2010 uitlegde. In dat licht is ’s hofs uitleg nog te minder onbegrijpelijk. Met dit laatste heb ik ook gezegd dat ik, anders dan de steller van het middel, in het vonnis van 4 november 2015 niet lees dat de rechtbank van een eerder gegeven bindende eindbeslissing is teruggekomen.

2.28.

De subonderdelen 4.2 en 4.3 bouwen op subonderdeel 4.1 voort en falen eveneens.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg koopprijsbepaling bij aandelenoverdracht Travel Trex en betekenis intrekking accountantsverklaring