ECLI:NL:PHR:2018:43

Conclusie

Zaaknr: 16/06181

mr. W.L. Valk

Zitting: 12 januari 2018

Conclusie inzake:

Provincie Overijssel

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de Provincie respectievelijk [verweerder] .

In deze onteigeningszaak is de principiële vraag aan de orde of voor vergoeding van ‘de werkelijke waarde’ van het persoonlijke recht van de pachter plaats kan zijn indien het plaatselijk gebruik bestaat dat bij overgang van dat recht (waaraan de verpachter op grond van zijn beleid medewerking verleent), daarvoor door de opvolgende pachter aan de afgaande pachter een vergoeding wordt betaald. Daarnaast staat ter beoordeling of de rechtbank terecht buiten beschouwing heeft gelaten dat partijen het ná de peildatum eens zijn geworden over het realiseren ten behoeve van de onteigende pachter van een doorgang naar gronden die als gevolg van de uitvoering van het werk buitendijks zijn komen te liggen.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

1.1.1.

Bij Koninklijk Besluit (KB) van 27 oktober 2014^[1]zijn ten name van de Provincie onder meer ter onteigening aangewezen (grondplannummer 62-2) een gedeelte van de onroerende zaak in eigendom van Kampereiland Vastgoed N.V., kadastraal bekend gemeente Kampen, sectie P, nummer 4916, ter grootte van 2.64.19 ha (hierna: het onteigende). Deze aanwijzing heeft plaatsgevonden ten behoeve van de aanleg van een hoogwatergeul, het Reevediep, vanaf de rivier de IJssel in de gemeente Kampen tot aan het Drontermeer in de gemeente Dronten, met bijkomende werken. Die aanleg is onderdeel van het project Ruimte voor de Rivier IJsseldelta en dient ter bescherming van het rivierengebied tegen overstromingen.

1.1.2.

In het KB is Kamereiland Vastgoed N.V. (Kamereiland Vastgoed) als eigenaar van het onteigende aangewezen. [verweerder] was pachter van het onteigende. De totale grootte van het aan hem verpachte was voorafgaand aan de onteigening 39.09.59 ha, waarvan bijna 30 hectare behoorde tot het onder 1.1.1 bedoelde kadastrale perceel met nummer 4916.^[2]De uitvoering van het werk heeft voor [verweerder] behalve het verlies van het onteigende ook tot gevolg dat niet onteigende pachtgronden ter grootte van ruim 15 hectare buitendijks komen te liggen.^[3]In totaal ‘raakt’ de uitvoering van het werk dus ongeveer 18 hectare van de door [verweerder] gepachte gronden, alle bij hem in gebruik als cultuurgrond.

1.1.3.

Bij het inleidend verzoekschrift van 20 januari 2015 heeft de Provincie aan [verweerder] voor het verlies van zijn pachtrechten op het onteigende aangeboden een bedrag van € 81.000.^[4]Alternatief heeft de Provincie vervangende pachtgronden aangeboden ter grootte van in totaal 18.98.70, waartegenover behalve de pacht van het onteigenende ook de pacht van de onder 1.1.2 bedoelde gronden die als gevolg van de realisering van het werk buitendijks komen te liggen, zou moeten eindigen.^[5]

1.1.4.

Op 1 april 2015 heeft Kamereiland Vastgoed onder meer de eigendom van het onteigende en van de onder 1.1.2 bedoelde pachtgronden die als gevolg van het werk buitendijks komen te liggen, aan de Provincie overgedragen.^[6]

1.1.5.

Bij dagvaarding van 19 oktober 2015 heeft de Provincie met betrekking tot de van de onder 1.1.2 bedoelde gronden die als gevolg van het werk buitendijks komen te liggen, ontbinding van de pachtovereenkomst met [verweerder] gevorderd. Op die vordering heeft de pachtkamer van de rechtbank Overijssel bij (deel)vonnis van 3 mei 2016 wat betreft de bedoelde gronden de pachtovereenkomst per 1 november 2016 ontbonden.^[7]

1.1.6.

Op enig moment tussen 5 november 2015 en 30 mei 2016 is door de Provincie ten behoeve van [verweerder] een ontsluiting over het onteigende gerealiseerd, zodat [verweerder] via die ontsluiting de in 1.1.2 bedoelde gronden die als gevolg van de realisering van het werk buitendijks komen te liggen, kan bereiken.^[8]

1.2.

Bij beschikking van de rechtbank van 13 februari 2015 zijn op de voet van art. 54a Ow drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. De vervroegde descente heeft op 18 maart 2015 plaatsgevonden.

1.3.

Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van het onteigende uitgesproken. De rechtbank heeft het door de Provincie als onteigenende partij wegens de onteigening aan [verweerder] te betalen voorschot bepaald op € 81.000,—.

1.4.

Het vonnis van 10 juni 2015 is op 20 augustus 2015 ingeschreven in de openbare registers.^[9]

1.5.

Op 19 januari 2016 is het definitieve deskundigenrapport gedeponeerd. De deskundigen hebben daarin de aan [verweerder] te betalen schadeloosstelling als volgt begroot:

Vermogensschade € 26.419,—

Inkomensschade € 10.514,—

Overige schaden en kosten € 101.000,—

1.6.

Bij vonnis van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank de aan [verweerder] te betalen schadeloosstelling bepaald op € 137.933,—, te vermeerderen met een rente van 1,5% per jaar over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot, te rekenen vanaf 20 augustus 2015 (zijnde de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis).

1.7.

Op 25 oktober 2016 heeft [verweerder] – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow jo. 54t lid 1 jo. 64b lid 1 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2016.

1.8.

Op 6 december 2016 heeft [verweerder] – gelet op art. 53 lid 1 Ow jo. 54t lid 1 jo. 64b lid 1 Ow tijdig – de cassatieverklaring aan de Provincie doen betekenen met dagvaarding van de Provincie in cassatie. De Provincie heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het
eerste onderdeelricht rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 5.21 van het vonnis van 12 oktober 2016, waar de rechtbank als volgt heeft overwogen:

‘5.21. De rechtbank is van oordeel dat als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening moet worden aangemerkt schade van [verweerder] wegens het verlies van een bedrag van € 1,00/m2 voor de “overdracht” van het pachtrecht op het onteigende, die de afgaande pachter van de opkomende pachters in dit gebied pleegt te ontvangen. De rechtbank acht de toepasselijkheid van dit “systeem” genoegzaam bevestigd gezien in de (eerder) door partijen ingenomen standpunten hieromtrent. Of dit systeem in de toekomst stand zal houden, valt te bezien, maar op de peildatum moet de toepasselijkheid daarvan als reëel worden aangenomen. [verweerder] heeft immers nu afstand moeten doen van het pachtrecht op het onteigende, zodat het niet gaat om een onzekere toekomstige gebeurtenis. Bovendien acht de rechtbank de conclusie van de deskundigen niet onjuist dat, ingeval deze schade (bij wijze van vermogensschade) niet wordt aangenomen, dit gevolgen in positieve zin zal meebrengen voor de berekening van de inkomensschade.

Voor vergoeding van deze schade bij wijze van “asset” acht de rechtbank een juridische grondslag gelegen in artikel 42a van de onteigeningswet in samenhang met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het niet vergoeden van deze schade zou naar het oordeel van de rechtbank tot een onredelijke uitkomst leiden.

Het standpunt van [verweerder] dat ook voor het afstaan in pacht van de gronden die niet in de onteigening zijn betrokken, deze vergoeding zou moeten worden meegenomen, volgt de rechtbank niet omdat de vraag, of deze vergoeding over die gronden zou moeten worden toegekend, dient te worden betrokken in de schadeloosstelling in het kader van de pachtontbindingsprocedure.

De rechtbank volgt evenmin het standpunt van de provincie dat [verweerder] een soortgelijke vergoeding van € 1,00/m2 is verschuldigd, althans dat een daarmee corresponderend bedrag op de schade in mindering moet worden gebracht, voor de uitbreiding van het pachtareaal met 4.61.50 ha. Daaraan staat niet alleen in de weg dat de provincie niet als een afgaande pachter is aan te merken doch ook dat niet valt in te zien dat reëel is te voorzien dat [verweerder] in de toekomst bij een overgang van de pacht van deze gronden een dergelijke vergoeding zal ontvangen.

De rechtbank zal derhalve bepalen dat als vermogensschade aan [verweerder] het bedrag van € 26.419,00 moet worden vergoed.’

2.2.

Met deze overweging bouwt de rechtbank geheel of gedeeltelijk voort op het advies van de deskundigen:^[10]

‘
Vermogensschade

Artikel 41a Onteigeningswet bepaalt dat, voor zover de daarop volgende artikelen niet anders meebrengen, de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing zijn op rechten die door de onteigening gedeeltelijk vervallen. Aldus sluit de Onteigeningswet niet uit dat – behoudens de artikelen 42 e.v. – ingeval door onteigening een recht als bedoeld in artikel 3 komt te vervallen, de werkelijke waarde van dat recht op basis van (art. 41a jo) artikel 40b lid 1 Onteigeningswet wordt vergoed. Dat zal met name, zo niet uitsluitend, het geval zijn, indien het betreffende recht, de onteigening weggedacht, vrijelijk kan worden verhandeld. Het bekendste voorbeeld daarvan is (dikwijls) het recht van erfpacht.

Het recht van pacht kan in beginsel niet vrijelijk worden verhandeld. Om die reden is er, ingeval van het vervallen van een pachtrecht als gevolg van onteigening, geen aanleiding om aan de pachter een vergoeding toe te leggen – ten titel van vermogensschade – voor de werkelijke waarde, als bedoeld in artikel 40b lid 1, van het pachtrecht. Onder omstandigheden kan dat echter anders zijn. Ondergetekenden menen dat van dergelijke omstandigheden i.c. sprake is.

[verweerder] heeft er, als gezegd, op gewezen dat in het gebied van Kampereiland ingeval van de “overdracht” van pachtrechten door opkomende pachters aan afgaande pachters een vergoeding wordt betaald van € 1,— per m2. Tijdens de toelichting voorafgaande aan de descente heeft de rentmeester van Kampereiland dat bevestigd, in zoverre dat zij heeft verklaard dat als een pachter stopt, hij zelf mag kiezen aan wie hij de rechten overdraagt, dat pachters het zelf onderling mogen regelen, en dat dat systeem in de hand werkt dat er voor wordt betaald (zie proces-verbaal, p. 5). Het bedrag van € 1,— per m2 is door de rentmeester van Kampereiland niet bevestigd, maar door de provincie ook niet weersproken. Om die reden gaan ondergetekenden er van uit dat genoemd bedrag van € 1,— per m2 de prijs is die in het gebied van Kampereiland pleegt te worden betaald, indien een pachter zijn recht – kennelijk met instemming van Kampereiland – overdraagt aan een andere pachter.

Met [verweerder] zijn ondergetekenden dan ook van oordeel dat aan hem, ten titel van vermogensschade, dient te worden toegelegd een vergoeding van € 1,— per m2 voor het verlies van zijn pachtrecht op de onteigende onroerende zaak, oftewel € 26.419,— in totaal.

Aldus komt aan [verweerder] toe ten titel van vermogensschade een bedrag van € 26.419,—.’

2.3.

Voordat ik de klachten van het onderdeel bespreek, stel ik een en ander voorop.

2.4.

Als te vergoeden schade komt in geval van onteigening eerst en voor alles in aanmerking de in art. 40b Ow bedoelde werkelijke waarde van het onteigende. Tot deze werkelijke waarde is de
rechthebbendegerechtigd. Doorgaans is die rechthebbende de eigenaar. Diens aanspraak op vergoeding van de werkelijke waarde is begrijpelijk vanuit de ratio van onteigening: ze is een voorziening voor het geval dat minnelijke verwerving van de gronden die voor de realisatie van het voorgenomen werk benodigd zijn, niet mogelijk blijkt. De eigenaar behoeft aan minnelijke verwerving niet mee te werken en hij behoort voor zijn weigering van die medewerking op geen enkele manier te worden gestraft. Volgt onteigening, omdat de verwerving van de onroerende zaak noodzakelijk is voor de uitvoering van het werk in het algemeen belang, dan ontvangt de eigenaar daarom steeds in ieder geval de waarde die hij, uitgaande van een correct functionerende markt, bij vrijwillige verkoop van die zaak zou hebben kunnen realiseren. Met dit laatste is ook gezegd dat voordelen die de eigenaar eventueel als gevolg van de onteigening of de realisering van het werk geniet, niet met de werkelijke waarde mogen worden verrekend.^[11]

2.5.

Naast een vergoeding van de werkelijke waarde, ontvangt de eigenaar een vergoeding van al zijn andere schade die onteigeningsgevolg is. Het karakter van die aanspraak is van een wezenlijk andere aard dan die op vergoeding van de werkelijke waarde. Onteigening komt nu niet in aanmerking als een alternatief voor vrijwillige verkoop, maar als een aantasting van de eigenaar in diens overige belangen van materiële aard.^[12]Door de eigenaar te genieten voordelen mogen nu wél worden verrekend.^[13]

2.6.

Niet alleen de onteigening van het recht van de eigenaar is mogelijk. Sinds 1920 is op grond van art. 4 lid 1 Ow ook mogelijk de onteigening van een zakelijk genotsrecht dat rust op een onroerende zaak die reeds aan de onteigenende partij toebehoort.^[14]In dat geval is de tot het genotsrecht gerechtigde de in art. 40b Ow bedoelde rechthebbende. Deze ontvangt in geval van onteigening dus de vergoeding van de werkelijke waarde van zijn genotsrecht. Daarbij gelden geheel dezelfde principes als in geval van de onteigening van het eigendomsrecht. Dat is alleszins begrijpelijk, want ook in dit verband is onteigening een alternatief voor vrijwillige verweving, nu van het zakelijk genotsrecht. Verondersteld is dus dat de rechthebbende over het zakelijk genotsrecht kon beschikken en met vrijwillige verkoop de waarde van het recht zou hebben kunnen realiseren.^[15]

2.7.

In praktische zin lijkt art. 4 lid 1 Ow een obscure bepaling. Onteigening onder de eigenaar zelf is het gebruikelijke alternatief.^[16]Zakelijke genotsrechten vervallen in dat geval doordat de inschrijving van het onteigeningsvonnis de overgang van de eigendom op de onteigenaar bewerkstelligt (in het hier bedoelde geval dus een ‘overgang’ op een persoon die reeds eigenaar was)
vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten(art. 59 lid 3 Ow). Ook in dit geval behoort de rechthebbende tot het zakelijk genotsrecht uiteraard een aanspraak op de werkelijke waarde te kunnen doen gelden. Onteigening is ook hier een alternatief voor minnelijke verwerving.

2.8.

De regel dat alle lasten en rechten door de onteigening vervallen, geldt ook in het geval de onteigenaar niet onder zichzelf onteigent. In dat geval dient de werkelijke waarde tussen de eigenaar en de rechthebbende tot het zakelijk genotsrecht te worden verdeeld, net zoals zij bij een gezamenlijke vrijwillige vervreemding de verkoopopbrengst met elkaar zouden hebben gedeeld.

2.9.

Dat de rechthebbende tot het zakelijke genotsrecht ook buiten het geval van art. 4 lid 1 Ow inderdaad zijn aandeel in de werkelijke waarde van het onteigende ontvangt, volgt thans uit art. 41a Ow. Die bepaling verklaart de art. 40-41 Ow ‘van overeenkomstige toepassing op rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk vervallen’. Omdat de wetsgeschiedenis van art. 41a Ow in de onderhavige zaak een rol speelt, daarover het volgende. Tot de wetswijziging per 1 januari 1992 bevatte de Onteigeningswet in de art. 44, 45, 46 en 47 afzonderlijke bepalingen over de schadeloosstelling van achtereenvolgens de eigenaar van het heersende erf in geval van een erfdienstbaarheid, de vruchtgebruiker, de gerechtigde tot een recht van grondrente en de rechthebbende op een recht van erfpacht of recht van beklemming. Deze bepalingen waren niet van toepassing in geval van onteigening overeenkomstig art. 4 lid 1 Ow. Voor dat geval volgde de aanspraak van de rechthebbende tot het zakelijke genotsrecht, evenals die van de eigenaar, uit het toenmalige art. 40.^[17]Aldus golden op het oog verschillende regels voor twee gelijk te behandelen gevallen. Bij de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw Burgerlijk Wetboek (achtste gedeelte) heeft de wetgever dit recht willen trekken met de invoeging van art. 41a en schrapping van art. 44-47. De Memorie van Toelichting zegt daarover het volgende:^[18]

‘Tot 1920 handelden de artikelen 40 (oud)-41 over de schadeloosstelling aan de eigenaar wegens onteigening van zijn zaak en de daarop volgende artikelen hadden betrekking op de schadeloosstelling aan de huurder en aan de beperkt gerechtigden wegens verval van hun recht als gevolg van de onteigening van een onroerende zaak. Bij de Wet van 5 juli 1920, S. 329, waarbij de mogelijkheid van afzonderlijke onteigening van beperkt zakelijke rechten is mogelijk gemaakt, zijn de toenmalige artikelen 40-41 gewijzigd in die zin dat zij sindsdien ook van toepassing zijn bij onteigening van rechten. Als gevolg hiervan zijn ter zake van de schadeloosstelling voor beperkt zakelijke rechten formeel verschillende bepalingen van toepassing al naar gelang het recht wordt onteigend, dan wel ten gevolge van de onteigening van een onroerende zaak vervalt. Aangezien in het kader van de aanpassing aan de Boeken 3-6 nieuw B.W. de artikelen 43-45 tóch moesten worden herzien, en de artikelen 46-47, eerste en tweede lid, beter konden vervallen, is tevens van de gelegenheid gebruik gemaakt deze schoonheidsfout weg te nemen. Dit geschiedt door de rechtstreekse toepasselijkheid van de artikelen 40-41 te beperken tot de schadeloosstelling voor de eigenaar, wiens (onroerende) zaak onteigend wordt, en door in de daaropvolgende artikelen de schadeloosstelling te behandelen voor de huurders en pachters, alsmede de beperkt gerechtigden. Dit systeem is ingegeven door, en sluit aan bij, het voorgestelde artikel 59, derde lid, waaruit duidelijker dan in de huidige wet blijkt dat rechten welke met betrekking tot een zaak bestaan, slechts vervallen, om het even of een onroerende zaak onteigend wordt, dan wel een recht als bedoeld in artikel 4, eerste lid. Aan de inhoudelijke kant van de kwestie wordt recht gedaan door een nieuw artikel 41a voor te stellen, ingevolge waarvan de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing zijn op rechten die door de onteigening (om het even of een zaak wordt onteigend dan wel een recht als bedoeld in artikel 4, eerste lid) geheel of gedeeltelijk vervallen - alles voor zover de volgende artikelen niet anders meebrengen.’

2.10.

Tot nu toe was in verband met hun aanspraak op de werkelijke waarde sprake van de eigenaar en de gerechtigde tot een zakelijk genotsrecht. Is voorstelbaar dat een huurder of pachter een vergelijkbare aanspraak kan doen gelden? Hoe dan ook, het gewone geval is het niet. De Onteigeningswet en de rechtspraak gaan ervan uit dat de huurder en de pachter aanspraak hebben op vergoeding van hun
inkomensschade.^[19]Weliswaar dragen de rechten van de huurder en de pachter enige trekken van een zakelijk recht, maar dit ziet vooral^[20]hierop dat zij in geval van vervreemding hun recht tegen de nieuwe eigenaar kunnen uitoefenen (‘koop breekt geen huur/pacht’). De huurder respectievelijk de pachter kan, anders dan een zakelijk gerechtigde in het algemeen wel kan, zijn recht niet vervreemden. Een ‘werkelijke waarde’ – die een vrije prijsvorming tussen een verkoper en een koper veronderstelt – heeft het recht van de huurder of de pachter dus niet.

2.11.

Wordt dit nu anders indien het, zoals in de onderhavige zaak is vastgesteld, het beleid van de verpachter is dat een pachter zelf mag kiezen aan wie hij zijn rechten ‘overdraagt’,^[21]wat dus impliceert dat de verpachter bereid is een nieuwe reguliere pachtovereenkomst aan te gaan met de persoon van des pachters keuze? Een dergelijk beleid werkt uiteraard inderdaad (zoals de deskundigen in de onderhavige zaak uit de mond van de rentmeester van verpachtster hebben opgetekend) in de hand dat voor de ‘overdracht’ wordt betaald (volgens hetgeen waarvan de rechtbank is uitgegaan € 1,— per m2). Betekent dit nu dat het recht van de pachter in dit geval toch een werkelijke waarde heeft, die door de onteigenaar dient te worden vergoed?

2.12.

Hoewel er een nauwe samenhang tussen beide bestaat, zijn dit welbeschouwd twee vragen, die ik daarom afzonderlijk bezie: (1) heeft het recht van de pachter hier toch een werkelijke waarde, en (2) is er een grondslag voor een verplichting van de onteigenaar om die waarde te vergoeden?

2.13.

Heeft het recht van de pachter een werkelijke waarde indien hij volgens het beleid van de verpachter vrij is om zijn recht ‘over te dragen’? Ik betwijfel het. De verwachting van de pachter dat hij bij een opvolgende pachter voor de overdracht van zijn recht een prijs kan bedingen, is geheel afhankelijk van zijn verhouding tot de verpachter en niet – zoals bij eigendom en zakelijke genotsrechten – inherent aan de aard van zijn recht. Als de verpachter zijn beleid wijzigt, gaat de verwachting van de pachter in rook op. Is zo’n beleidswijziging in een concreet geval onwaarschijnlijk, dan verandert dit aan het principe niets. Als de pachtovereenkomst wordt ontbonden of beëindigd, blijkt de verwachting van de pachter al evenzeer ijdel. Ook kan de verpachter de onroerende zaak vervreemden en is de vraag of de pachter een prijs voor zijn recht kan bedingen dan geheel van de opstelling van de nieuwe eigenaar afhankelijk. Bij eigendom en zakelijke genotsrechten kan dit alles zich niet voordoen. Daarom zou ik de prijs die een pachter eventueel voor de ‘overdracht’ van zijn recht kan bedingen, niet willen zien als de ‘werkelijke waarde’ van dat recht.

2.14.

Het voorgaande betekent niet dat het onteigeningsrecht het verschijnsel dat voor het recht van de pachter wordt betaald, steeds zou mogen negeren. Als onteigening leidt tot het verval van het recht van een pachter dat, de onteigening weggedacht, door de pachter spoedig in het kader van de beëindiging van zijn bedrijf zou zijn overgedragen, komt – naast de gemiste inkomsten van de agrarische exploitatie van het gepachte – ook de gemiste vergoeding voor de overdracht van het pachtrecht als inkomensschade in aanmerking. Dat aan een pachter niet alleen gemiste exploitatieopbrengsten worden vergoed, is niet werkelijk iets nieuws. Zo wordt ook aangenomen dat het wegvallen van een aanspraak van de pachter uit hoofde van zijn zogenaamde ‘melioratierecht’ als bedoeld in art. 7:350 BW tot een verhoging van de in aanmerking te nemen inkomensschade leidt.^[22]Naarmate, de onteigening weggedacht, de exploitatie langer zou zijn voortgezet, zal er voor een verhoging van de schadeloosstelling in verband met een gemiste vergoeding voor de overdracht van het pachtrecht minder plaats bestaan. Niet alleen omdat uiteraard alleen de contante waarde van toekomstige inkomsten behoeft te worden vergoed. Ook is de onzekerheid omtrent de vraag of de verwachting van zulk een vergoeding werkelijkheid zou zijn geworden groter naarmate de in aanmerking te nemen tijdspanne langer is.

2.15.

Ziet men het mislopen van een vergoeding voor de overdracht van het pachtrecht als eventueel in aanmerking te nemen inkomensschade, dan volgt daaruit ook dat met die schade eventuele door de pachter als gevolg van de onteigening genoten voordelen mogen worden verrekend. Biedt de onteigenaar de pachter bij wijze van een bijkomend aanbod vervangende pachtgronden aan en aanvaardt de pachter dat aanbod, of oordeelt de onteigeningsrechter dat een redelijk handelend persoon in de positie van de pachter dat aanbod zou hebben aanvaard, dan kan van een verhoging van de inkomensschade in verband met het niet-ontvangen van een vergoeding voor de overdracht van het pachtrecht uiteraard geen sprake meer zijn indien ook voor het recht uit die nieuwe pachtovereenkomst geldt dat het volgens het beleid van de verpachter door de pachter kan worden overgedragen. De pachter is in dit geval immers geheel in dezelfde positie als voorheen: hij heeft de verwachting dat hij in geval van bedrijfsbeëindiging een prijs voor de overdracht van zijn recht zal kunnen realiseren.

2.16.

Hoewel ik mijn keuze met het voorgaande reeds heb gemaakt, als beloofd nog afzonderlijk de vraag of – verondersteld dat in een geval als nu aan de orde het recht van de pachter tóch een ‘werkelijke waarde’ heeft – er een grondslag is voor een verplichting van de onteigenaar om die waarde te vergoeden. Dat art. 41a Ow die grondslag zou kunnen zijn is niet vanzelfsprekend. Uit de hiervoor (onder 2.9) weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat de wetgever slechts het oog had op de zakelijke genotsrechten die op grond van art. 4 lid 1 Ow ook afzonderlijk kunnen worden onteigend, namelijk in het geval dat de onroerende zaak reeds aan de onteigenende partij toebehoort.

2.17.

Wetshistorische argumenten behoeven echter niet doorslaggevend te zijn. Zou ik ervan overtuigd zijn dat het beleid van een verpachter ertoe kan leiden dat het pachtrecht wél een ‘werkelijke waarde’ heeft, dan zou ik mede tegen de achtergrond van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM wel de stap hebben willen zetten om aan art. 41a Ow een betekenis te geven die de wetgever niet heeft bedoeld, maar die de tekst van de bepaling zeer wel kan lijden. Onder ‘rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk vervallen’ begrijpt men in deze lezing ook het recht van de pachter en past op grond daarvan ook art. 40b Ow op dat recht toe.^[23]

2.18.

Na deze enigszins omstandige inleiding, kom ik toe aan de klachten van het eerste onderdeel. Daarbij stoot ik meteen door naar de klacht onder 1.4 van het middel. Volgens die klacht is de beslissing van de rechtbank in strijd met het systeem van het onteigeningsrecht omdat het pachtrecht een persoonlijk recht is dat als zodanig niet kan worden vervreemd, noch onteigend, en dat daarom van vergoeding van ‘vermogensschade’ van de pachter – waarmee de klacht klaarblijkelijk niets anders bedoelt dan een vergoeding voor het verlies van de ‘werkelijke waarde’ van het recht van de pachter^[24]– geen sprake kan zijn.

2.19.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, juist is. Ik heb intussen enige tijd op rechtsoverweging 5.21 moeten turen, omdat het niet aanstonds duidelijk wat de rechtbank heeft bedoeld. Anders dan de deskundigen, noemt het vonnis art. 41a Ow niet en vallen ook de woorden ‘werkelijke waarde’ niet. De rechtbank noemt wel art. 42a Ow en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en spreekt van ‘vermogensschade’. Dit laatste begrip omvat eventueel ook inkomensschade.^[25]Op het eerste gezicht zou men dus kunnen menen dat de rechtbank het mislopen door [verweerder] van een vergoeding voor de ‘overdracht’ van zijn pachtrecht uitsluitend als inkomensschade in aanmerking heeft willen nemen.

2.20.

Bij nadere beschouwing kan die lezing niet overtuigen. De rechtbank overweegt dat [verweerder] afstand heeft moeten doen van zijn pachtrecht op het onteigende, zodat het niet gaat om een onzekere toekomstige gebeurtenis. Die overweging past niet bij een vergoeding van inkomensschade, omdat bij de begroting van die schade wordt gelet op de inkomsten die de pachter
de onteigening weggedachtzou hebben genoten. Dezelfde overweging past wel bij een vergoeding van een veronderstelde werkelijke waarde van het pachtrecht van [verweerder] .

2.21.

De rechtbank overweegt vervolgens nog dat zij ‘niet onjuist’ acht de conclusie van de deskundigen dat als ‘deze schade’ niet als ‘vermogensschade’ in aanmerking wordt aangenomen, dit gevolgen in positieve zin zal meebrengen voor de berekening van de ‘inkomensschade’. De hier door de rechtbank gemaakte tegenstelling tussen ‘vermogensschade’ en ‘inkomensschade’ veronderstelt al evenzeer dat de rechtbank het verlies van de aanspraak van [verweerder] op € 1,— per m2 níét als inkomensschade in aanmerking heeft genomen en klaarblijkelijk wél als ‘werkelijke waarde’.

2.22.

Uitgaande van déze lezing van het vonnis slaagt de klacht onder 1.4. Het recht van de pachter heeft geen ‘werkelijke waarde’, ook niet als het beleid van de verpachter is dat hij meewerkt aan ‘overdracht’ van dat recht door de pachter aan een door deze aangedragen opvolger.

2.23.

Ten overvloede: zou het vonnis tóch zo moeten worden gelezen dat de rechtbank het gemis van de vergoeding voor de ‘overdracht’ van het pachtrecht van [verweerder] als een vorm van inkomensschade zag, dan slaagt mijns inziens de motiveringsklacht onder 1.5 van het middel, omdat de rechtbank tegenover het op dat punt door de Provincie gevoerde verweer, niet begrijpelijk heeft gemotiveerd dat, de onteigening weggedacht, het voldoende zeker was dat (en zo ja, wanneer?) [verweerder] de vergoeding van € 1,— m2 zou hebben ontvangen. In dezelfde lezing slaagt mijns inziens even onontkoombaar de klacht onder 1.8 van het middel, waar wordt betoogd dat de beslissing van de rechtbank om aan [verweerder] een bedrag van € 1,— per m2 aan vermogensschade toe te kennen, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd gelet op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.21 dat zij niet het standpunt van de Provincie volgt dat [verweerder] een soortgelijke vergoeding van € 1,— per m2 verschuldigd is voor de uitbreiding van het pachtareaal met 4.61.50 ha; het middel betoogt terecht dat dit oordeel geen begrijpelijke respons is op het essentiële betoog van de Provincie dat, in de opvatting dat moet worden schadeloosgesteld uitgaande van reconstructie op de vervangende pachtgronden, [verweerder] na onteigening over méér pachtgronden beschikt dan vóór onteigening, en dat [verweerder] derhalve potentieel meer vergoedingen kan bedingen van de opkomende pachter als hij de pachtgronden te zijner tijd zou opgeven.^[26]

2.24.

Naar aanleiding van onderdeel 1 ten slotte nog: de omstandigheid dat onderdeel 1 doel treft, heeft invloed op de berekening van de door [verweerder] geleden inkomensschade. De door de deskundigen begrote vermogensschade is door hen als vrijkomend kapitaal in aanmerking genomen en de rente op dat kapitaal is verdisconteerd in hun berekening van de inkomensschade. Zie het Rapport van deskundigen van 19 januari 2016, p. 21 en 24. Een en ander zal in het geding na verwijzing aan de orde dienen te komen.

2.25.

Onderdeel 2van het middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10, in verband met rechtsoverwegingen 5.4 en 5.12 van het vonnis van 12 oktober 2016. Ik citeer volledigheidshalve rechtsoverweging 5.1 tot en met 5.12:

‘
Ad a. uitgangspunt voor schadeloosstelling

5.1

De rechtbank stelt voorop dat het krachtens vaste jurisprudentie aan haar is zelfstandig te bepalen welke schadeloosstelling (in dit geval) de pachter als belanghebbende wegens onteigening toekomt. Dit brengt mee dat zij niet gebonden is aan de standpunten van partijen noch aan het deskundigenadvies. De bij pleidooi gebleken omstandigheid dat partijen het uiteindelijk eens zijn geworden over een voor de schadeberekening te hanteren uitgangspunt maakt dat niet anders.

5.2

Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van de feiten en omstandigheden op de dag van inschrijving van het vervroegde onteigeningsvonnis; in dit geval is deze peildatum 20 augustus 2015.

5.3

De rechtbank dient te onderzoeken wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet op het onteigende kan voortzetten. In dit geval betreft het niet kunnen voortzetten een gedeelte van de bedrijfsgronden, namelijk voor het onteigende deel dat voor het dijklichaam is benodigd, zodat de vraag zich doet gelden in hoeverre de bedrijfsvoering zonder het onteigende deel met aanpassing kan worden voortgezet op de rest van de gronden en of dat in de rede ligt.

5.4

Het staat vast dat het werk, waarvoor de onteigeningsprocedure is gestart, niet voorzag in een voorziening via welke [verweerder] het op de te onteigenen grond te realiseren dijklichaam zou kunnen passeren om met vee en materieel te komen op zijn westelijk van de toekomstige dijk resterende pachtgronden. De dijk doorsnijdt de bestaande pachtgronden ten westen van de Buitendijksweg. Oók op peildatum waren daarvoor benodigde en uit een oogpunt van bedrijfsvoering geschikt te achten voorzieningen onvoldoende naar tevredenheid van partijen uitgekristalliseerd, ook al had de provincie na de descente inmiddels wel een voorstel aan het papier toevertrouwd.

5.5

De aanleg van de dijk (met een fietspad) vormt één exponent van de in het gebied beoogde planologische ontwikkeling samenhangende met de realisering van het Reevediep, een andere is de ontwikkeling van natuurgebied ten westen van de aan te leggen dijk. Voor beide onderdelen van de ontwikkeling zijn gronden benodigd die [verweerder] in pacht heeft. Vanwege verschillende onteigeningstitels, de urgentie (vanwege de waterveiligheid) en een daarmee samenhangend ander tijdpad voor de realisering van de planologische herinrichting heeft de provincie ervoor gekozen om in eerste aanleg (alleen) onteigening te vorderen van de gronden voor het dijklichaam, onverminderd het streven om over de resterende (pacht) gronden van [verweerder] te beschikken. De verwerving van die resterende gronden was in een later fase voorzien. Voor deze gronden is vervolgens door de provincie een pachtontbindingsprocedure gestart met een op 19 oktober 2015 uitgebrachte dagvaarding.

5.6

De Provincie heeft [verweerder] vervangende pachtgronden aangeboden voor 18.09.90 ha (inclusief het onteigende). Onderzocht moet worden of dit aanbod door een (willekeurig) redelijk handelend melkveehouder in de gegeven omstandigheden zal worden aanvaard en of die gronden met het oog op een gelijkwaardige geschiktheid voor de bedrijfsvoering nog nadere bewerking zullen moeten ondergaan, hetgeen kosten met zich zal brengen.

5.7

Partijen opteren beide voor de fictie (op peildatum) van het gegeven zijn van een dijkdoorgang ten behoeve van [verweerder] naar de “af te snijden” pachtgronden buitendijks de nieuwe dijk, zodat uitgegaan kan worden van een voortgezet gebruik op die gronden. [verweerder] beroept zich daarbij op de overweging in het Koninklijk Besluit tot onteigening, dat de provincie de bereikbaarheid zal garanderen van de pachtgronden die vanwege de aanleg van het Reevediep buitendijks komen te liggen. Voorts hebben beide partijen aangevoerd dat met [verweerder] op 5 november 2015 nadere afspraken zijn gemaakt over twee uitsparingen in de dijk met op- en afritten teneinde die dijk te kunnen passeren. De provincie heeft aangevoerd dat die uitsparingen zijn gemaakt, maar ter zitting (op 30 mei 2016) is gebleken dat in overleg met [verweerder] feitelijk één doorgang is gemaakt en voorhanden is. Thans is derhalve sprake van bereikbaarheid van de buitendijkse gronden. De realisering van die bereikbaarheid heeft kennelijk op enig moment tussen 5 november 2015 en de datum van de zitting op 30 mei 2016 plaatsgevonden.

5.8

De rechtbank begrijpt dat de keuze van [verweerder] tot realisering van (een) doorgang(en) is gerelateerd aan de ontbinding van de pacht krachtens uitspraak van de pachtkamer op 3 mei 2016 met betrekking tot de pachtgronden van [verweerder] die ten westen van de nieuwe dijk zijn gelegen. Met het oog op het tijdelijk karakter vanwege het eindigen van de pacht per 1 november 2016 heeft de provincie hiervoor “aan het einde van het voortgezet gebruik om niet” gekozen.

5.9

De pachtontbinding en de realisering van een doorgang zijn feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de peildatum. De rechtbank is van oordeel dat zij de wens van partijen om rekening te houden met deze nadere ontwikkelingen na peildatum derhalve niet kan honoreren en dus van de toestand op peildatum zal moeten uitgaan.

5.1

Overigens ziet de rechtbank in de feiten en omstandigheden zoals die zijn verlopen inzake de dijkdoorgang een bevestiging van haar oordeel als in rechtsoverweging 5.4.

Het komt haar voor, gelet op het aanvankelijk ontbreken van enig concreet voorstel daartoe en het vervolgens op tafel leggen van een niet voldragen voorstel, dat door de provincie van meet af aan werd voorzien dat een voortgezet gebruik van de pachtgronden na de dijkaanleg niet aan de orde zou zijn en dat zij daarom een dijkovergang niet (serieus) heeft voorzien.

De door [verweerder] benadrukte “garantie” uit de Kroonprocedure acht de rechtbank in dit verband van onvoldoende gewicht om uit te gaan van de fictie dat er op peildatum van een dijkovergang sprake was.

5.11

Ook de pachtontbinding ziet de rechtbank als de bevestiging van een ontwikkeling die voor de onteigening en ook op de peildatum reeds was voorzien. De fictie van partijen van een voortgezet gebruik van de pachtgronden op de peildatum acht de rechtbank niet ondersteund door hetgeen “algemeen bekend moet worden verondersteld” omtrent de ontwikkeling van Reevediep c.a. in het gebied. Ook [verweerder] moet geacht worden zich de onzekere toekomst wat betreft het behoud van de pachtgronden ten westen van de nieuwe dijk al eerder, maar zeker op de peildatum, te hebben gerealiseerd.

5.12

Gelet op de aldus in aanmerking genomen feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat een (willekeurig) redelijk handelende melkveehouder in de gegeven omstandigheden op de peildatum zou omzien naar de mogelijkheid tot het verkrijgen van vervangende pachtgronden voor de pachtgrond die wordt onteigend, maar ook ter vervanging van de pachtgronden die door hem als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening niet langer voor zijn bedrijfsvoering aan te wenden zijn of zullen worden en bovendien gedoemd zijn om in de toekomst in een andere ruimtelijke ontwikkeling op te gaan en aldus verloren te gaan voor pacht. De rechtbank volgt in deze zin de deskundigen in hun benadering.’

2.26.

Voor een goed begrip van deze overwegingen is het volgende van belang.

2.27.

Zoals onder 1.1.3 vermeld, heeft de Provincie aanvankelijk vervangende pachtgronden aangeboden ter grootte van in totaal 18.98.70 ha, waartegenover behalve de pacht van het onteigenende ook de pacht van de onder 1.1.2 bedoelde gronden die als gevolg van de realisering van het werk buitendijks komen te liggen, zou moeten eindigen. De Provincie stelde zich daarbij op het standpunt dat een redelijk handelend persoon in de positie van [verweerder] dit bijkomend aanbod zou aanvaarden en dat de kosten van reconstructie van het bedrijf van [verweerder] op die basis behoren te worden berekend.^[27]

2.28.

Daartegenover heeft [verweerder] zich primair op het standpunt gesteld dat hij de gronden die als gevolg van de realisering van het werk buitendijks komen te liggen, kan blijven gebruiken omdat daartoe een doorgang zal worden gemaakt en dat voor het overige reconstructie behoort plaats te vinden in de vorm van de aankoop van 2.64.19 ha eigendomsgrond. Subsidiair heeft [verweerder] er zich op beroepen dat de aangeboden pachtgronden van wezenlijk mindere kwaliteit zijn dan het onteigende en de buitendijkse percelen.^[28]

2.29.

Nadat de deskundigen met de Provincie hadden aangenomen dat een redelijk handelend persoon in de positie van [verweerder] het aanbod van de Provincie van 18.98.70 ha vervangende pachtgrond zou aanvaarden, maar tegelijk oordeelden dat in de kwaliteit van die gronden belangrijk diende te worden geïnvesteerd en dat ook daarna nog inkomensschade resteerde door een verminderde opbrengst op de vervangende gronden (met een gezamenlijk prijskaartje van € 101.000,—),^[29]wijzigde de Provincie van koers. Bij gelegenheid van het pleidooi stelde de Provincie zich alsnog op het standpunt dat een redelijk handelend persoon in de positie van [verweerder] zijn bedrijf op de overblijvende (waaronder de buitendijkse) percelen zou hebben voortgezet. In dat verband beriep de Provincie zich erop dat [verweerder] een aanbod van de Provincie tot het realiseren van een doorgang naar de buitendijkse percelen had aanvaard.^[30]

2.30.

In de gevallen waarin een aanbod tot een schadebeperkende afspraak wordt gedaan en die afspraak door de onteigende wordt aanvaard, kan bij het vaststellen van de schadeloosstelling met die afspraak rekening worden gehouden, ongeacht of dat aanbod vóór of na de peildatum is gedaan.^[31]Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank dat de afspraak van partijen dat een dijkdoorgang gerealiseerd zou worden, feiten en omstandigheden zijn die zich hebben voorgedaan ná de peildatum en dat zij daarom de wens van partijen om rekening te houden met deze nadere ontwikkelingen niet kan honoreren (rechtsoverweging 5.9), onjuist. Onderdeel 2, dat onder 2.3 onder meer erover klaagt dat de beslissing van de rechtbank in strijd is met het recht, slaagt dus.

2.31.

Met het oog op het geding na verwijzing voeg ik daar nog wel iets aan toe. In deze zaak staat vast dat reeds op de peildatum voor beide partijen duidelijk was dat de Provincie de wens had om ook over de in 1.1.2 bedoelde buitendijkse pachtgronden de beschikking te verkrijgen.^[32]Een te realiseren dijkdoorgang zou aan [verweerder] als agrarisch ondernemer dus slechts zeer tijdelijk soelaas bieden.^[33]Daarom is zeer wel denkbaar dat behoort te worden geoordeeld dat een redelijk handelend melkveehouder in de positie van [verweerder]
niet enkelzou hebben willen koersen op een voortzetting van het gebruik van de buitendijkse percelen, maar een bredere horizon zou hebben gehad en óók het aanbod van Provincie van vervangende pachtgronden ter grootte van in totaal 18.98.70 ha zou hebben aanvaard. In dat geval staat uiteraard ook de kwaliteit van die gronden ter beoordeling en de omvang van de in verband met die kwaliteit door [verweerder] te maken kosten en te lijden schade. Kortom, het valt bepaald niet uit te sluiten dat de gegrondbevinding van onderdeel 2 maar beperkt tot een andere beslissing leidt.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G