Conclusie
Zaaknr. 18/00298
Mr. P. Vlas
Parket, 13 februari 2018
Uitlating prejudiciële vraag inzake:
Stichting Cartel Compensation,
(hierna: SCC)
tegen
1. Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V.,
2. Martinair Holland N.V.,
3. Deutsche Lufthansa A.G.,
4. Lufthansa Cargo A.G.,
5. British Airways Plc.,
6. Société Air France S.A.,
7. Singapore Airlines Limited,
8. Singapore Airlines Cargo Pte Ltd,
(hierna gezamenlijk: KLM c.s.)
1. Bij vonnis van 17 januari 2018 heeft de rechtbank Amsterdam de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd [1] :
“I. Hoe dient het toepasselijk recht op een verbintenis (schadevergoedingsvordering) wegens ongeoorloofde mededinging aan de hand van artikel 4 lid 1 WCOD Pro te worden bepaald ingeval van een grensoverschrijdende inbreuk op de mededingingsregels?
(i) Dient bij de concrete toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD Pro in dit verband te worden aangeknoopt bij
a. het Nederlands recht als het recht van de staat (althans een van de staten) waar het veronderstelde wereldwijde kartel de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed?
Dient, indien vraag 1(i).a ontkennend wordt beantwoord, te worden aangeknoopt bij
b. het recht van de staat van vestiging van de betreffende luchtvaartmaatschappij(en)?
c. het recht van de staat van vestiging van de gelaedeerde(n)?
d. het recht van een andere staat?
II. Maakt het voor de beantwoording van vraag I naar het toepasselijk recht uit of de geografische reikwijdte van de gestelde inbreukmakende gedragingen (i) wereldwijd is, (ii) gelijk aan het geografisch toepassingsgebied van artikel 101 VWEU Pro, artikel 52 van Pro de EER-Overeenkomst en/of van artikel 8 Zwitserse Pro overeenkomst is, en (iii) minder verstrekkend is?”
2. Deze vragen zijn gerezen in een door SCC aangespannen procedure, waarin is gevorderd dat (i) voor recht wordt verklaard dat KLM c.s. door concurrentiebeperkende afspraken te maken met betrekking tot al het vrachtvervoer dat tussen de kartelleden wereldwijd werd verzorgd in ieder geval in de periode 2000-2006, onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afzenders van goederen die luchtvrachtdiensten hebben afgenomen (hierna: de shippers), en (ii) KLM c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
3. De shippers hebben hun vorderingen op KLM c.s. gecedeerd aan SCC.
4. In het verwijzingsvonnis heeft de rechtbank de door de rechter vastgestelde feiten niet vermeld (vgl. art. 392 lid 3 Rv Pro), maar in rov. 2.24 van het verwijzingsvonnis voor de vaststelling van een aantal relevante feiten verwezen naar rov. 2.1-2.10 van het tussenvonnis van 2 augustus 2017. Dit tussenvonnis bevindt zich in het door de rechtbank aan de Hoge Raad overgelegde dossier. [2]
5. In het tussenvonnis is overwogen dat de Europese Commissie in een besluit van 9 november 2010 heeft geoordeeld dat, kort samengevat, sprake is geweest van concurrentiebeperkende afspraken op het gebied van brandstof- en veiligheidstoeslagen (rov. 2.2). De Commissie heeft daarvoor aan KLM c.s. boetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000,-. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij het Gerecht van de EU. Het Gerecht heeft het besluit van de Commissie vernietigd (rov. 2.3). Eén van de luchtvaartmaatschappijen (British Airways) heeft tegen het besluit een hogere voorziening ingesteld bij het HvJEU, welke procedure nog loopt (rov. 2.4). Op 17 maart 2017 heeft de Commissie een nieuw besluit genomen dat sprake is geweest van een kartel en opnieuw geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000,-. Tegen dit besluit bestond op 16 mei 2017 het voornemen van de geadresseerden van dit nieuwe besluit om daartegen beroep in te stellen bij het Gerecht (rov. 2.5).
6. In rov. 2.8 van het verwijzingsvonnis heeft de rechtbank overwogen dat in de onderhavige procedure met partijen tijdens de regiezitting op 22 juni 2016 is afgesproken dat ‘eerst een debat over het toepasselijk recht (in abstracto) [zal] plaatsvinden, waarna de rechtbank op dit punt vonnis zal wijzen’. Dit debat heeft in abstracto plaatsgevonden, zoals in rov. 4.1 van het tussenvonnis is overwogen. Volgens het verwijzingsvonnis heeft de rechtbank deze afspraken met partijen gemaakt omdat daarmee de proceseconomie is gediend. Het is voor de voortgang van de procedure van essentieel belang om een zinvol debat te kunnen voeren over de ingestelde vorderingen met toepassing van het juiste recht (rov. 2.8).
7. KLM c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat het partijdebat over het bestaan, de reikwijdte en de omvang van de vermeende wereldwijde inbreuk nog niet heeft plaatsgevonden (rov. 2.6 van het verwijzingsvonnis). De rechtbank is in rov. 2.8 van het verwijzingsvonnis echter van mening dat deze omstandigheid niet maakt
‘dat niet reeds nu over een voorvraag, zoals de onderhavige vraag naar het toepasselijk recht in abstracto, een beslissing kan worden genomen en, zo nodig, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kunnen worden gesteld’.
Aansluitend heeft de rechtbank in rov. 2.9 van het verwijzingsvonnis overwogen:
‘Aan de luchtvaartmaatschappijen kan worden toegegeven dat zolang het Gerecht nog niet heeft beslist het besluit van de Commissie niet bindend is en de exacte omvang van het kartel nog niet vaststaat. In die zin is het tussenvonnis in een aantal overwegingen mogelijk wat te stellig. Dat het besluit nog niet definitief is had duidelijker tot uitdrukking kunnen worden gebracht door te overwegen dat de rechtbank voor de beantwoording van de vraag naar het toepasselijk recht (in abstracto)
veronderstellenderwijser vanuit gaat dat sprake is van een wereldwijd kartel. Deze (rechts)vraag kan worden beantwoord zonder dat zekerheid bestaat over de exacte omvang van het vermeende kartel.’
veronderstellenderwijser vanuit gaat dat sprake is van een wereldwijd kartel. Deze (rechts)vraag kan worden beantwoord zonder dat zekerheid bestaat over de exacte omvang van het vermeende kartel.’
8. Uit het verwijzingsvonnis blijkt dat de rechtbank
in abstracto(veronderstellenderwijs) de vraag naar het toepasselijk recht op een schadevergoedingsvordering wegens ongeoorloofde mededinging aan de Hoge Raad voorlegt. In dit geval staat echter de normschending – de strijdigheid van de gemaakte afspraken met het Europese mededingingsrecht – nog niet onherroepelijk vast, omdat tegen het besluit van de Commissie van 16 mei 2017 nog procedures zijn gericht.
in abstracto(veronderstellenderwijs) de vraag naar het toepasselijk recht op een schadevergoedingsvordering wegens ongeoorloofde mededinging aan de Hoge Raad voorlegt. In dit geval staat echter de normschending – de strijdigheid van de gemaakte afspraken met het Europese mededingingsrecht – nog niet onherroepelijk vast, omdat tegen het besluit van de Commissie van 16 mei 2017 nog procedures zijn gericht.
9. Daarbij komt dat in de onderhavige procedure nog geen partijdebat is gevoerd over het bestaan, de reikwijdte en de omvang van het vermeende kartel. Voor een juiste op het concrete geschil toegespitste beantwoording van de gestelde vragen over de uitleg van art. 4 WCOD Pro is het noodzakelijk dat de relevante feiten vaststaan. Het gaat daarbij om de feiten die van belang zijn bij de toepassing van art. 4 Wet Pro conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) ter bepaling van ‘het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt’. Het behoort in het kader van de prejudiciële procedure op de voet van art. 392 Rv Pro niet tot de taak van de Hoge Raad om vragen ‘in abstracto’ te beantwoorden. De vraagstelling is in dat geval als hypothetisch te beschouwen in die zin dat feiten die voor de beantwoording van de vraag relevant zijn, ‘veronderstellenderwijs’ worden aangenomen. Zoals het HvJEU geen hypothetische of ‘in abstracto’ gestelde vragen beantwoordt, dient ook de Hoge Raad zich te onthouden van het beantwoorden van ‘in abstracto’ gestelde vragen. [3]
10. In de onderhavige zaak heeft de vraag betrekking op oud recht, namelijk op art. 4 WCOD Pro, waarin een verwijzingsregel is opgenomen voor verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging. Deze wet heeft gegolden van 1 juni 2001 tot 1 januari 2012. Met de invoering van Boek 10 BW ( op 1 januari 2012) is de WCOD komen te vervallen krachtens art. IV Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW. De WCOD had reeds op 11 januari 2009 veel van haar belang verloren door het van toepassing worden van de Verordening Rome II (nr. 864/2007) betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Deze verordening is op grond van art. 31 Rome Pro II van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingtreding van de verordening (vanaf 11 januari 2009). [4] Art. 6 Rome Pro II bevat een verwijzingsregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis (rov. 4.7) overwogen dat het toepasselijk recht op de vorderingen van SCC dient te worden vastgesteld aan de hand van art. 4 WCOD Pro en dat er geen ruimte is voor een anticiperende toepassing van art. 6 Rome Pro II.
11. Art. 392 lid 1 Rv Pro vereist voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad dat een antwoord op de vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en rechtstreeks van belang is (a) voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of (b) voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Betwijfeld kan worden of de gestelde vraag aan een van deze criteria voldoet. In rov. 4.21 van het tussenvonnis vermeldt de rechtbank drie zaken waarvoor het antwoord op de gestelde vraag van belang zou zijn. Deze zaken hebben alle betrekking op hetzelfde kartel. Er zijn mij geen gegevens bekend of de vraag nog voor andere gevallen van belang is. Erg waarschijnlijk is dat niet, gelet op de omstandigheid dat het gaat om de uitleg van oud recht en daarmee dus om oude gevallen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan.
12. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de voorgelegde vragen zich niet lenen voor beantwoording bij wijze van prejudiciële vraag. Ik adviseer Uw Raad dan ook op de voet van art. 393 lid 8 Rv Pro af te zien van beantwoording.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G