ECLI:NL:PHR:2018:1415

Conclusie

Zaaknr: 17/05998 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 26 oktober 2018 Conclusie inzake:

(bij vervroeging)

M.D. Winter

handelend in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of het hof een vordering uit hoofde van een geldlening ontleend aan een handgeschreven stuk op goede gronden heeft toegewezen.

1. Feiten^[1]en procesverloop^[2]

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: Winter q.q.) is bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 16 augustus 2007 benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] , overleden op 19 oktober 2002, (hierna: erflater).

1.2 Er zijn vijf erfgenamen, te weten de partner van erflater, mevrouw [erfgenaam] , en de vier kinderen van erflater.

1.3 Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerders] ) zijn broers van erflater.

1.4 De afwikkeling van de nalatenschap van erflater was – ten tijde van het wijzen van het thans in cassatie bestreden arrest, toev. A-G – niet voltooid.

1.5 Nadat Winter q.q. [verweerders] kenbaar had gemaakt dat hij voornemens is over te gaan tot vereffening van de nalatenschap, hebben [verweerders] Winter q.q. bij inleidende dagvaarding van 18 september 2013 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. [verweerders] hebben daarbij – zakelijk weergegeven – gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat:

(i) [verweerder 1] een vordering heeft op de nalatenschap van de erflater ten bedrage van € 90.756,04, te vermeerderen met een samengestelde rente, alsmede een vordering op die nalatenschap ten bedrage van € 170.168,38;

(ii) [verweerder 2] een vordering heeft op de nalatenschap van erflater ten bedrage van € 81.680,44, te vermeerderen met rente.

1.6 Aan deze vorderingen hebben [verweerders] ten grondslag gelegd dat in de periode van 1988 tot 1998 bedragen ten titel van geldlening aan de erflater ter beschikking zijn gesteld van in totaal respectievelijk ƒ 200.000,- (hierna: geldlening 1), ƒ 375.000,- (hierna: geldlening 2) en ƒ 180.000,- (hierna: geldlening 3). Omgerekend komt dit neer op bedragen van respectievelijk € 90.756,04,

€ 170.168,38 en € 81.680,44. Ter zake van geldlening 1 (verstrekt door [verweerder 1] ) en geldlening 3 (verstrekt door [verweerder 2] ), zijn partijen een rente van 5% overeengekomen. Ter zake van geldlening 2 (verstrekt door [verweerder 1] ) is geen rente afgesproken. Nu door de erflater tijdens zijn leven niet is afgelost op de geldleningen en evenmin de overeengekomen rente is voldaan, dienen de ter leen verstrekte bedragen, wat betreft geldleningen 1 en 3 vermeerderd met rente, uit de nalatenschap van erflater te worden voldaan.

1.7 Als productie 4 bij de inleidende dagvaarding is een handgeschreven stuk overgelegd, gedateerd op 1 oktober 1988 te Den Haag waarvan de inhoud luidt, voor zover van belang:

“Heden de eerste oktober 1988 verklaart [erflater] (...) dat hij van [verweerder 1] (...) een bedrag groot ƒ
200(twee honderd duizend) geleend tegen een rente van 5% jaar’s, deze rente geldt voor eerste ƒ 100.000, = per 1 januari 1988 en tweede ƒ 100.000,= per 1 oktober 1988. Als onderpand voor deze bovengenoemde ƒ 200.000, = twee honderdduizend heeft [erflater] zijn onroerende goederen gezet. En bij overlijden van [erflater] kan [verweerder 1] ten alle tijden zijn geld opvragen en de nabestaanden van [erflater] moet deze ƒ 200.000, = in maandelijkse termijnen van ƒ 2000, = p/m met rente afbetalen of zoveel mogelijk meer aflossen. Ook bij in leven zijn van [erflater] kan [verweerder 1] zijn geld ten alle tijden opvragen dan moet er een bevredigende oplossing gevonden worden het zij met een maandelijkse aflossing of een onroerend goed verkopen enz. (...) Deze schuldbekentenis zal bij de oudste broer Johan [verweerder 1] berusten en hij is helemaal op de hoogte van deze lening.”

Hierna volgt een renteberekening over de periode 1988 tot en met 1999, die sluit op een bedrag van € 115.000,--, waarna is afgesloten met de tekst:

“Volledig gelezen en accoord bevonden door alle twee dus door [erflater] en [verweerder 1] . ”

Het stuk is ten slotte ondertekend door zowel erflater als [verweerder 1] .”^[3]

1.8 Daarnaast is bij inleidende dagvaarding (als productie 5) een getypt stuk overgelegd, gedateerd op 30 april 1998 te Den Haag, ondertekend door erflater en [verweerder 1] , inhoudende, voor zover relevant:

“De ondergetekende heer [erflater] (...) verklaard hierbij geld te hebben geleend van de heer [verweerder 1] (...).

De geldlener de hr. [erflater] verklaard hierbij als borg zijn in eigendom zijnde onroerend goed zaken, zoals zijn eigendom huizen in te zetten. Bij overlijden van de geldlener mag de geldgever ten alle tijden zijn geleende geld met rente opeisen van de nabestaanden. Indien nodig mag de geldgever via de rechterlijke macht zijn geld opeisen, mits de geldlener volgens afspraak handelt.

Tijdsduur van het geleende geld is reeds verstreken, maar bij deze is opnieuw afgesproken dat dit geld op dezelfde conditie en rente verder te laten fungeren, de rente percentage is 5% afgesproken.

Ook is afgesproken dat geldlener de hr. [erflater] , spoedig zal trachten in eens of in termijnen zijn geleende geld terug te betalen, en tot die tijd zal hij de rente blijven betalen. (...)

Na het verstrijken van de eerste jaar is opnieuw extra geld geleend nl. die eerste kapitaal à ƒ 50.000,- en ƒ 150.000,- is totaal ƒ 200.000,- per 1-1-1988 tegen 5% rente.

(...)

Per 31-12 97 was het kapitaal ƒ 200.000, - en de rente ƒ 799,30 en ƒ 100.000 dus totaal ƒ 300.800,-. Geldlener heeft per 31-12-97 een bedrag à ƒ 30.000,- reeds terug betaald. Tot slot blijft restant lening per 1-1-98 het bedrag van ƒ 270.800,-. Het streven van de geldlener is om zo gauw mogelijk dit af te betalen, tot die tijdstip blijft hij verantwoordelijk voor deze overeenkomst. Aldus naar waarheid opgemaakt, voor accoord ondertekend en in bewaring gegeven.”^[4]

1.9 Na verweer van Winter q.q. heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 januari 2014 een comparitie van partijen gelast, die op 21 maart 2014 is gehouden^[5]. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt^[6].

1.10 Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 december 2014, voor zover thans van belang,:

- voor recht verklaard dat [verweerder 1] een vordering heeft op de nalatenschap van erflater ten bedrage van € 90.756,04, te vermeerderen met een samengestelde rente van 5% op jaarbasis vanaf 1 oktober 1988 tot de dag der algehele voldoening, welk bedrag uit de nalatenschap aan hem zal dienen te worden voldaan, met dien verstande dat op de verschenen rente in mindering strekt een bedrag van € 13.613,40; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.11 De rechtbank heeft de toewijzing van de verklaring voor recht ten aanzien van geldlening 1 gegrond op het door [verweerders] overgelegde (handgeschreven) stuk van 1 oktober 1988 en het (getypte) stuk van 30 april 1998, die door de rechtbank als schuldbekentenissen zijn getypeerd en waarvan de inhoud naar het oordeel van de rechtbank door Winter q.q. onvoldoende is betwist (rov.4.4 en 4.8).

1.12 Winter q.q. is onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij geconcludeerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verweerders] zal afwijzen.

1.13 [verweerders] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep op de onderdelen waartegen Winter q.q. grieven heeft aangevoerd. Daarnaast hebben zij, onder aanvoering van acht grieven, incidenteel appel ingesteld en hun eis vermeerderd. Deze eisvermeerdering houdt kort gezegd in dat door [verweerders] niet slechts een verklaring voor recht wordt gevorderd ten aanzien van de door hen gestelde leningsovereenkomsten, maar tevens een veroordeling tot betaling van de geleende bedragen^[7].

Winter q.q. heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.

1.14 Bij tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof Den Haag in principaal appel bepaald dat [verweerders] (het origineel^[8]van) de akte van 1 oktober 1988 ter griffie van het hof dienen te deponeren. Iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel appel is aangehouden.

1.15 [verweerders] hebben drie schriftelijke stukken gedeponeerd.

1.16 Na verdere aktewisseling heeft het hof bij eindarrest van 19 september 2017 in het principaal en incidenteel appel, voor zover thans van belang, (i) het vonnis waarvan beroep vernietigd doch alleen voor wat betreft de over de vordering verschuldigde contractuele rente; (ii) Winter q.q. uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het eindarrest aan [verweerder 1] de hoofdsom van

€ 90.756,- uit de nalatenschap te voldoen, te vermeerderen met de enkelvoudige rente van 5 % op jaarbasis van 1 oktober 1988 tot de dag der algehele voldoening, uit de nalatenschap te voldoen, waarbij op de verschenen rente in mindering strekt een bedrag van € 13.613,40; (iii) het vonnis voor het overige bekrachtigd en (iv) het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.17 Winter q.q. heeft tegen de arresten van 11 oktober 2016 en 19 september 2017 tijdig^[9]cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder 2] is verstek verleend.

[verweerder 1] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Winter q.q. heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

[verweerder 1] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting en van dupliek^[10].

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het principale cassatiemiddel, dat uit negen onderdelen bestaat, is in de onderdelen 1-3 gericht tegen rov. 11 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 waarin het hof heeft geoordeeld over de bewijskracht van de akte van 1 oktober 1988.

Art. 157-159 Rv

(Bewijskracht) onderhandse akte

2.2

Een onderhandse akte als bedoeld in art. 156 Rv, levert op de voet van art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen bestaat. Deze regeling ziet op de materiële bewijskracht van partijverklaringen in akten. De dwingende bewijskracht van een onderhandse akte geldt niet jegens eenieder, maar slechts tussen partijen^[11].

2.3

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bewust voor de volgorde heeft gekozen dat eerst is bepaald wat in het algemeen de bewijskracht is van een (authentieke of onderhandse) akte en dat daarna aan de orde komt wanneer zich daarbij een bepaald incident, zoals betwisting van de handtekening, voordoet^[12].

2.4

Art. 158 lid 1 Rv bepaalt vervolgens dat art. 157 lid 2 Rv niet van toepassing is op een onderhandse akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom. Deze begrenzing van het toepassingsbereik van art. 157 lid 2 Rv geldt echter niet, zo bepaalt art. 158 lid 1 Rv, indien de desbetreffende partij de akte geheel met de hand heeft geschreven of –- in het geval de akte niet handgeschreven is, dan wel niet door de desbetreffende partij handgeschreven is^[13]- deze partij de akte heeft voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt^[14]. De bepaling strekt tot bescherming tegen het ondoordacht tekenen van schuldbekentenissen of het tekenen van stukken in blanco^[15].

2.5

Art. 159 lid 2 Rv tot slot schrijft voor dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, geen bewijs oplevert, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is.

Analyse bestreden rechtsoverweging en volgorde behandeling klachten

2.6

Het hof heeft in de bestreden rov. 11 het volgende overwogen:

“(…). Er moet onderscheid gemaakt worden tussen een beroep op de valsheid van de handtekening en een beroep op de inhoudelijke valsheid van de betreffende akte van 1 oktober 1988. In beginsel ligt de bewijslast voor de echtheid van de handtekening aan de zijde van [verweerders] en de bewijslast voor de inhoudelijke valsheid van de akte aan de zijde van Winter q.q.

Voorop staat dat deze akte, ingevolge artikel 159 lid 2 Rv, dwingend bewijs oplevert tenzij de ondertekening stellig wordt ontkend door degene die haar ondertekend zou hebben, danwel, indien de akte wordt ingeroepen tegen een ander dan de ondertekenaar, die ander verklaart dat men de echtheid van de ondertekening niet erkent.

Anders dan Winter q.q. betogen zijn de erfgenamen niet als “ander” aan te merken als bedoeld in dit artikel. Aan hen als rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater komen niet andere weren toe dan erflater in deze procedure zou hebben kunnen voeren. Dat betekent dat zij niet kunnen volstaan met een verklaring dat de echtheid van de ondertekening niet wordt erkend. Naar het oordeel van het hof is van een stellige ontkenning van de echtheid van de handtekening echter ook geen sprake: dat het om de handtekening van erflater gaat wordt niet stellig en gemotiveerd betwist, integendeel er wordt gesuggereerd dat deze zou zijn “meegekopieerd”. De stellingen die Winter q.q. tegen de akte in het geweer brengt, betreffen de inhoudelijke echtheid van de akte. Zij voeren aan dat deze door knip- en plakwerk is samengesteld.

Onder deze omstandigheden moet in beginsel worden uitgegaan van de echtheid van de handtekening en is voor - nadere - bewijslevering op dit punt geen plaats. Aangezien de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte is gelegen, merkt Winter q.q. terecht op dat de originele akte in het geding gebracht dient te worden. [verweerders] , die blijkens hun memorie van antwoord nog over het origineel beschikken, zullen hiertoe in de gelegenheid worden gesteld door deze ter griffe te deponeren, waarna Winter q.q. en vervolgens [verweerders] nog in de gelegenheid gesteld worden een akte uitlating na depot te nemen.

De door Winter q.q. te nemen akte na depot is niet bedoeld om het bewijsaanbod te wijzigen of nader te specificeren, dit zal door het hof als tardief buiten beschouwing worden gelaten.”

2.7

Alvorens op de tegen deze rechtsoverweging gerichte klachten in te gaan, constateer ik dat in het principale en het incidentele cassatieberoep terecht niet wordt opgekomen tegen de oordelen van het hof in de eerste alinea van rov. 11 dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een beroep op de valsheid van de handtekening en een beroep op de inhoudelijke valsheid van de akte van 1 oktober 1988 en dat in beginsel de bewijslast voor de echtheid van de handtekening op [verweerders] ligt en de bewijslast voor de inhoudelijke valsheid van de akte op Winter q.q.^[16].

Het vervolg van de rechtsoverweging heeft betrekking op de echtheid van achtereenvolgens de handtekening onder de akte en de inhoud van de akte.

Echtheid handtekening

2.8

Het hof heeft, wat betreft het aspect van de echtheid van de handtekening en klaarblijkelijk met het oog op de bewijskracht van een onderhandse akte als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv, vooropgesteld dat er ingevolge het tweede lid van art. 159 Rv uitzonderingen zijn op het dwingend bewijs van een dergelijke akte, namelijk (i) de stellige ontkenning van de ondertekening door de partij tegen wie de akte dwingend bewijs zou leveren dan wel, indien de akte wordt ingeroepen tegen een ander dan de ondertekenaar (ii) het niet erkennen van de echtheid van de ondertekening door die ander.

Aangezien, aldus het hof, de erfgenamen niet als een “ander dan de ondertekenaar” als bedoeld in art 159 lid 2 Rv kunnen worden aangemerkt, gaat het in deze zaak om de onder (i) bedoelde uitzondering.

De te beantwoorden vraag is dan of sprake is van stellige ontkenning van de ondertekening door de partij tegen welke de akte dwingend bewijs zou leveren, de erfgenamen dus, meer in het bijzonder Winter q.q.

2.9

Het hof oordeelt dat van een stellige ontkenning van de echtheid van de handtekening geen sprake is omdat niet stellig en gemotiveerd wordt betwist dat het om de handtekening van erflater gaat.

Dit is een feitelijk oordeel.

2.1

Tegen dit oordeel richt zich
onderdeel 2, dat ik dan ook als eerste behandel.

Het onderdeel klaagt – zakelijk weergegeven – dat het oordeel van het hof dat van een stellige ontkenning van de echtheid van de handtekening geen sprake is, onvoldoende begrijpelijk en met voorbijgaan aan essentiële stellingen is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat Winter q.q. heeft gesteld dat de gepretendeerde geldlening (a) niet in de echtscheidingsprocedure tussen erflater en zijn toenmalige echtgenote, die in 1998 is aangevangen, is opgevoerd; (b) niet is vermeld in de op 22 december 2003 door accountantskantoor opgemaakte vermogensopstelling, noch in de IB-aangifte 2002^[17]; (c) zowel voor wat betreft de opmaak (handgeschreven in plaats van getypt), taalgebruik en wijze van ondertekening afwijkt van de schuldbekentenis met betrekking tot de tweede door [verweerder 1] gepretendeerde vordering en de door [verweerder 2] gepretendeerde vordering, alsmede van de overige schuldbekentenissen die aan de orde zijn geweest in het kader van de eerdere procedures^[18], zoals schuldbekentenissen terzake van geldleningen die zich alle in het bezit van de erflater bevonden^[19]. Voorts wordt aangevoerd dat (d) het stuk van 1 oktober 1988 inconsistenties vertoont zowel in relatie tot het stuk van 30 april 1998^[20], als zelfstandig^[21]voor wat betreft (i) de ingangsdatum van de renteberekening en (ii) de in het stuk vermelde onderzetting van onroerend goed van erflater^[22].

2.11

Het onderdeel faalt. De in het onderdeel aangevoerde stellingen zien niet op de valsheid van de handtekening, maar op de valsheid van de inhoud van de akte. Wat betreft de motivering van het bestreden oordeel wijs ik nog op de overweging van het hof in rov. 11 dat er door Winter q.q. wordt gesuggereerd dat de handtekening zou zijn “meegekopieerd”, hetgeen volgens het hof juist het tegendeel aangeeft dan dat de handtekening niet van erflater is.

2.12

In het verlengde van onderdeel 2, klaagt
onderdeel 3over het oordeel van het hof in rov. 11 dat in beginsel moet worden uitgegaan van de echtheid van de handtekening en dat voor nadere bewijslevering op dit punt geen plaats is. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat voor een zodanig oordeel pas plaats is nadat het bestaan van de echtheid van het (origineel van) het stuk van 1 oktober 1988^[23]zou zijn vastgesteld. Het hof kon niet reeds in het tussenarrest beslissen als geschied, aangezien over de echtheid van het stuk nog geen beslissing was gegeven. Het hof heeft dan ook niet vóór kennisname van de originele akte kunnen beslissen dat in beginsel zou moeten worden uitgegaan van de echtheid van de handtekening en dat er voor nadere bewijslevering op dit punt geen plaats is.

2.13

Nu het hof, m.i. tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat Winter q.q. de stelling dat het om de handtekening van erflater gaat, niet stellig heeft betwist, kon het hof op de voet van het tweede lid van art. 159 Rv op dat moment al oordelen dat moet worden uitgegaan van de echtheid van de handtekening en dat er voor - nadere - bewijslevering op dit punt geen plaats is. De echtheid van de handtekening behoeft immers alleen te worden bewezen wanneer de wederpartij haar stellig ontkent^[24].

Het hof kon voorts op dat moment al overwegen dat de desbetreffende onderhandse akte wat betreft het aspect van de echtheid van de handtekening, en dus in zoverre, dwingend bewijs oplevert. Dat op een later moment, na het in het geding brengen van de originele akte, nog moest worden geoordeeld over de betwisting van de echtheid van de inhoud van de akte door Winter q.q., doet daar niet aan af.

Onderdeel 3 dient derhalve te falen.

2.14

Onderdeel 1valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1ais gericht tegen de vooropstelling door het hof in de tweede alinea van rov. 11 dat de akte van 1 oktober 1988, ingevolge art. 159 lid 2 Rv, dwingend bewijs oplevert tenzij de ondertekening stellig wordt ontkend.

Het subonderdeel klaagt dat het uitgangspunt van het hof zonder nadere redengeving die ontbreekt, niet juist is. Art. 158 lid 1 Rv bepaalt dat art. 157 Rv niet van toepassing is op een akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, tenzij deze partij de akte geheel met de hand heeft geschreven of heeft voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. Dit heeft het hof niet vastgesteld. Winters q.q. heeft betwist dat het handschrift en de handtekening op dit stuk van de erflater afkomstig is. Door [verweerder 1] is ook niet gesteld dat de erflater het stuk van 1 oktober 1988 zou hebben geschreven. Het hof heeft daarom niet kunnen beslissen dat de akte van 1 oktober 1988 dwingend bewijs oplevert van de door [verweerder 1] gepretendeerde schuldvordering van de erflater jegens hem, aldus het subonderdeel.

2.15

Zoals vermeld onder 1.11 heeft de rechtbank de handgeschreven akte van 1 oktober 1988 aangemerkt als een schuldbekentenis. De rechtbank heeft hierover als volgt overwogen:

“4.4 De rechtbank stelt voorop dat zij de door eisers als productie 4 en 5 overgelegde stukken aanmerkt als eenzijdige onderhandse akten. De als productie 4 overgelegde schuldbekentenis [A-G: lees de akte van 1 oktober 1988] heeft ingevolge de artikelen 158 lid 1 Rv juncto 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht, nu deze geheel met de hand is geschreven. (…).”

2.16

Nu in hoger beroep geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het stuk van 1 oktober 1988 is aan te merken als een eenzijdige onderhandse akte, in het bijzonder een schuldbekentenis, en dat het stuk met de hand is geschreven, behoefde het hof dat niet meer vast te stellen alvorens art. 159 Rv toe te passen. Daarop stuit de eerste klacht van het subonderdeel af.

2.17

Verder heeft het hof, anders dan subonderdeel 1a betoogt, geen (eind)beslissing gegeven over de dwingende bewijskracht van de onderhandse akte. Het bestreden oordeel ziet slechts op de betwisting van de echtheid van de handtekening, zonder dat het hof daarmee een oordeel over de bewijskracht van de akte geeft. Het hof geeft pas in rov. 1 van het eindarrest, na het in het geding brengen van de originele akte, een oordeel over de betwisting door Winter q.q. van de echtheid van de inhoud van de akte en daarmee over de dwingende bewijskracht van de akte. De klacht dat het hof in het bestreden oordeel niet heeft kunnen beslissen dat de akte van 1 oktober 1988 dwingend bewijs oplevert, faalt mitsdien.

Ten overvloede merk ik op dat het betoog van subonderdeel 1a, dat [verweerders] niet hebben gesteld dat het handschrift van de erflater afkomstig is, geen steun vindt in de gedingstukken^[25].

2.18

Subonderdeel 1bbouwt voort op subonderdeel 1a en deelt in hetzelfde lot.

2.19

Subonderdeel 1cklaagt dat het hof aldus ook ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 159 lid 2 Rv en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het stuk van 1 oktober 1988 dwingend bewijs zou opleveren waaraan slechts stellige ontkenning zou afdoen.

2.2

De klacht faalt het in het verlengde van het falen van onderdeel 3.

2.21

Onderdeel 6is gericht tegen rov. 2 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Ten aanzien van de echtheid van de handtekening heeft het hof in het tussenarrest een bindende eindbeslissing gegeven. In hetgeen Winter q.q. aanvoert ziet het hof geen aanleiding hierop terug te komen.”

2.22

Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11 van het tussenarrest in zoverre geen bindende eindbeslissing gegeven. Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat onder de eerder aangegeven omstandigheden in beginsel moet worden uitgegaan van de echtheid van de handtekening en er voor nadere bewijslevering op dit punt geen plaats is, waarbij het hof was vooruitgelopen op de uitkomst van de bij het arrest gelaste overlegging zoals eerder bestreden met onderdeel 3. Dat laatste impliceert reeds dat met de beslissing in rov. 11 in het tussenarrest nog niet sprake was van een bindende eindbeslissing.

2.23

Het is mij niet duidelijk of het onderdeel een rechtsklacht of een motiveringsklacht behelst. In beide gevallen geldt echter dat het onderdeel niet vermeldt waarom door het bestreden oordeel het recht is geschonden dan wel een onvoldoende gemotiveerde beslissing is gegeven, zodat de klacht daarmee niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen volgens art. 407 lid 2 Rv^[26].

Wat daar verder van zij, zoals hiervoor onder 2.13 bij de behandeling van onderdeel 3 vermeld, kon het hof op de voet van het tweede lid van art. 159 Rv ten tijde van zijn tussenarrest al oordelen dat moet worden uitgegaan van de echtheid van de handtekening en dat er voor – nadere – bewijslevering op dit punt geen plaats is omdat geen sprake is van een stellige ontkenning van de echtheid van de handtekening door Winter q.q. Het hof heeft dan ook terecht en voldoende begrijpelijk gemotiveerd geoordeeld dat het tussenarrest over de echtheid van de handtekening reeds een bindende eindbeslissing bevat^[27].

Het onderdeel faalt mitsdien.

2.24

Gelet op het voorgaande falen alle klachten die zijn gericht tegen de oordelen van het hof ten aanzien van de echtheid van de handtekening onder de akte van 1 oktober 1988.

Echtheid inhoud akte

2.25

Onderdeel 5is gericht tegen rov. 1 van het bestreden eindarrest. Hierin heeft het hof als volgt overwogen:

“ [verweerders] hebben de originele onderhandse akte van 1 oktober 1988 in het geding gebracht. Zoals reeds overwogen in het tussenarrest moet aan dit stuk dwingende bewijskracht worden toegekend. Het is aan Winter q.q. bewijs te leveren van de stelling dat de inhoud van deze akte vals is. Zijn stelling dat het stuk door knip- en plakwerk tot stand is gekomen wordt niet door het originele stuk bevestigd: het betreft een enkel vel blocnotepapier, dat aan beide zijden is beschreven. Uit het gegeven dat op het origineel enkele aantekeningen staan die op de bij dagvaarding overgelegde fotokopie niet zijn vermeld kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de inhoud van het origineel vals is. Gelet op de overige aantekeningen op de akte acht het hof de verklaring van [verweerders] , dat hierop nog latere aantekeningen zijn toegevoegd, aannemelijk. Deze doen niet af aan de bewijskracht van de akte. Voor het overige acht het hof de betwisting van de inhoud door Winter q.q. onvoldoende onderbouwd; zijn stellingen houden niet meer in dan een algemene ontkenning van de totstandkoming van een leningsovereenkomst tussen erflater en [verweerder 1] .”

2.26

Aan rov. 1 van het eindarrest is het volgende voorafgegaan.

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 9 en 10 van het tussenarrest het partijdebat weergegeven over het oordeel van de rechtbank dat de handgeschreven brief van 1 oktober 1988 als een eenzijdige onderhandse akte kan worden aangemerkt waaraan dwingende bewijskracht toekomt.

Zo heeft Winter q.q., aldus het hof in rov. 9, in hoger beroep alsnog stellig en nadrukkelijk ontkend dat handschrift en handtekening afkomstig zijn van erflater en heeft hij gesteld dat van het stuk van 1 oktober 1988 slechts een kopie in het geding is gebracht, die zichtbaar vele malen is gekopieerd, waardoor niet is uit te sluiten dat ook de handtekening onder de brief is meegekopieerd. De overgelegde kopie, die volgens Winter q.q. zichtbaar is samengesteld uit knip- en plakwerk en waarin voorts door
[verweerder 1] een wijziging is aangebracht, kan dan ook niet worden gelijkgesteld met een onderhandse akte, als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv.

[verweerders] hebben in hun memorie van antwoord gesteld dat erflater de desbetreffende brief met de hand heeft geschreven en dat de inhoud van de brief aan erflater kan en moet worden toegeschreven^[28].

2.27

Het hof heeft hetgeen Winter q.q. heeft gesteld over de samenstelling van de overgelegde kopie (“het knip- en plakwerk”) blijkens rov. 11 opgevat als “stellingen die de inhoudelijke echtheid van de akte” betreffen. De desbetreffende overweging is in cassatie niet bestreden.

Omdat, aldus het hof, de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte is gelegen, merkt Winter q.q. terecht op dat de originele akte in het geding dient te worden gebracht en dienen [verweerders] dat te doen.

2.28

De door onderdeel 5 bestreden rechtsoverweging is het verdere oordeel van het hof over de betwisting door Winter q.q. van de echtheid van de inhoud van de akte van 1 oktober 1988, met als slotsom dat de betwisting van de inhoud door Winter q.q. onvoldoende is onderbouwd en dat diens stellingen niet meer inhouden dan een algemene ontkenning van de totstandkoming van een leningsovereenkomst tussen erflater en [verweerder 1] .

2.29

Het onderdeel klaagt – zakelijk weergegeven- dat deze slotsom onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de stellingen van Winter q.q. in eerste aanleg en in appel, waaronder (i) het beroep op het niet betrokken zijn van de opgevoerde geldlening in de echtscheidingsprocedure en het ontbreken van vermelding in de vermogensopstelling en in de IB-aangifte^[29]; (ii) de ingangsdatum van renteberekening vanaf 1 januari 1988, terwijl de gepretendeerde lening was aangegaan op 1 oktober 1988^[30]; (iii) het ontbreken van rekening houden met de betaling van ƒ 50.000,-, in 1987 wel betrokken in het stuk van 30 april 1998^[31], doch niet betrokken in het stuk van 1 oktober 1988^[32], en (iv) het evidente verschil tussen de handtekeningen voor zover toegeschreven aan erflater in de onderscheiden stukken^[33].

2.3

Het onderdeel faalt.

De stellingen onder (i) maken, gelet op hun inhoud, het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

De stellingen onder (ii) en (iii) bevatten enkel een verwijzing naar een gedingstuk in eerste aanleg. Waarom het hof op deze stellingen had moeten responderen, wordt niet uitgelegd. In zoverre voldoet de motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Uit de vindplaats waarnaar de stelling onder (iv) verwijst, blijkt dat wordt gewezen (“let op..”) op de aan erflater toegeschreven handtekening onder de akte van 1 oktober 1988 in vergelijking met de handtekening van erflater onder andere schuldbekentenissen. De stelling ziet dus op de echtheid van de handtekening, terwijl het bestreden oordeel betrekking heeft op de echtheid van de inhoud van de akte.

2.31

Onderdeel 7is gericht tegen rov. 3 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Uit het bovenstaande volgt dat het bewijsaanbod van Winter q.q. wordt gepasseerd. Op grond van de akte van 1 oktober 1988 staat de overeenkomst van geldlening tussen erflater en [verweerder 1] vast. De eerste grief faalt en het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.”

2.32

Het onderdeel klaagt dat de verwerping van het bewijsaanbod van Winter q.q. ondeugdelijk is, nu deze is gegrond op de ondeugdelijke vaststelling dat de overeenkomst van geldlening op grond van de akte van 1 oktober 1988 vaststaat. Het hof is daarbij kennelijk en ten onrechte uitgegaan van dwingend bewijs. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat ook in het kader van dwingend bewijs tegenbewijs openstaat en het hof derhalve niet heeft kunnen volstaan met passeren van het bewijsaanbod op grond van het eerder overwogene nu dat het passeren van het bewijsaanbod niet draagt of rechtvaardigt.

2.33

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt het in

hetzelfde lot en dient het te falen.

2.34

Wat betreft de klacht dat het hof heeft miskend dat in het kader van dwingend bewijs tegenbewijs openstaat, geldt het volgende. Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod dient te worden gepasseerd op grond van hetgeen is overwogen in rov. 1 van het eindarrest. Daarin wordt allereerst geoordeeld dat de stelling van Winter q.q. dat de akte van 1 oktober 1988 door knip- en plakwerk tot stand is gekomen niet door het originele stuk wordt bevestigd, met andere woorden de stelling is ongemotiveerd gebleken. In de tweede plaats wordt de stelling dat de inhoud van de originele akte vals is omdat daarop enkele aantekeningen staan die op de bij dagvaarding overgelegde kopie staan, verworpen omdat deze voldoende gemotiveerd is betwist door de verklaring van [verweerders] dat op het origineel later nog aantekeningen zijn toegevoegd. Tot slot overweegt het hof dat voor het overige de stellingen van Winter q.q. onvoldoende zijn gesubstantieerd. Op grond van deze feitelijke oordelen komt het hof tot de slotsom dat Winter q.q. niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, hetgeen de grondslag is voor het passeren van de bewijsopdracht. Voor zover het onderdeel betoogt dat de grondslag voor het passeren van het bewijsaanbod is gelegen in de dwingende bewijskracht van de handgeschreven brief, mist het onderdeel dan ook feitelijke grondslag.

Voor het overige geeft het onderdeel geen toelichting waarom het eerder overwogene in rov. 1 van het eindarrest het oordeel dat het bewijsaanbod wordt gepasseerd niet kan dragen of kan rechtvaardigen.

Het onderdeel faalt mitsdien.

2.35

Uit het voorgaande volgt dat ook alle klachten die zijn gericht tegen de oordelen van het hof ten aanzien van de echtheid van de inhoud van de akte van 1 oktober 1988, niet tot cassatie kunnen leiden.

2.36

Onderdeel 4is gericht tegen rov. 15 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Gelet op hetgeen in de stukken van 1 januari 1988 en 30 april 1989^[34]is opgenomen met betrekking tot de opeisbaarheid van de lening, was aan de verbintenis tot nakoming voor erflater geen bepaalde termijn verbonden, zodat een verjaringstermijn van 20 jaar van toepassing is. Gesteld noch gebleken is immers dat [verweerder 1] eerder tot opeising is overgegaan. Uitgaande van de echtheid van de documenten - in hoger beroep is ten aanzien van het stuk van 30 april 1989 door Winter q.q. slechts aangevoerd dat dit niet als stuitingshandeling kan worden aangemerkt - is de verjaring door dit stuk tijdig gestuit. Anders dan Winter q.q. betoogt, blijkt uit dit laatste stuk, dat door zowel erflater als [verweerder 1] is ondertekend, dat laatstgenoemde zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. De tweede grief faalt.”

2.37

Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel in de derde volzin blijk heeft gegeven van een te beperkte lezing en duiding van de stellingen van Winter q.q. omdat hij bij conclusie van antwoord onder 4 e.v. en bij memorie van grieven onder 9 e.v. expliciet heeft betwist dat het stuk echt zou zijn. Volgens het onderdeel is daarbij onder meer gewezen op het feit dat het stuk ook niet in de eerdere procedures aan de orde is geweest, een datering van erflater behelst van 29 april 1998, en ook niet spoort met het stuk van 1 oktober 1988^[35]. Het arrest is in zoverre volgens het onderdeel ondeugdelijk met redenen omkleed.

2.38

Uit rov. 12 blijkt dat het hof in de rov. 13-15 van het tussenarrest de tweede grief van Winter q.q. heeft behandeld waarin is opgekomen tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering met betrekking tot geldlening 1.

Ter toelichting op deze grief heeft Winter q.q. in zijn memorie van grieven het volgende opgemerkt:

“20. Appellant merkt voor de goede orde nog op, dat de brief van 30 april 1998 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) niet als een daad van stuiting kan worden aangemerkt. Deze brief bevat geen sommatie/aanmaning aan erflater om de vordering terug te betalen. Indien en voor zover de brief van 30 april 1998 wél als een stuitingshandeling zou worden aangemerkt –quod non!-, wijst appellant erop dat in dat geval de verjaring op 30 april 2003 is ingegaan. Van een stuiting van de verjaring in de tussenliggende periode is niet gebleken.

21. Subsidiair wijst appellant in deze nog op de hierboven aangehaalde echtscheidingsprocedure.

22. Het staat vast dat de onderhavige geldleningen niet zijn opgevoerd in deze echtscheidingsprocedure. Dit zou erop kunnen wijzen, dat de geldleningen voordien door erflater zijn voldaan, uiteraard voor het geval deze leningen daadwerkelijk door erflater zijn aangegaan. Dat feit zou het ontbreken van aanmaningen en sommaties kunnen verklaren.”

2.39

Uit de tussen liggende streepjes geplaatste zinsnede in rov. 15 blijkt dat het hof de stellingen van Winter q.q. zo heeft uitgelegd dat Winter q.q. in hoger beroep niet heeft gesteld dat het stuk van 30 april 1998 vals is. Deze, aan de feitenrechter voorbehouden, uitleg is gelet op de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel dient derhalve te falen.

2.4

Onderdeel 8is gericht tegen de beslissing in het dictum in het eindarrest, waarin Winter q.q. wordt veroordeeld tot betaling van de enkelvoudige rente van 5% op jaarbasis van 1 oktober 1988 tot de dag der algehele voldoening. Het onderdeel klaagt dat de beslissing enige motivering in het eindarrest en in het tussenarrest ontbeert en dat ook enig inzicht in de gedachtegang van het hof ontbreekt. Nu door [verweerder 1] niet de enkelvoudige rente op basis van 5% is gevorderd dan wel verdedigd, al of niet in subsidiaire zin - hij verdedigde slechts samengestelde rente met ingang van 1 oktober 1988, dan wel wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding - kon het hof ook niet komen tot de gegeven beslissing en is het hof met zijn beslissing buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, aldus het onderdeel.

2.41

Het hof heeft in het dictum van het eindarrest, voor zover voor de bespreking van het onderdeel van belang, het volgende overwogen:

‘
In principaal en incidenteel appel

vernietigt het bestreden vonnis doch alleen voor wat betreft de over de vordering verschuldigde contractuele rente;

veroordeelt Winter q.q. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee weken na betekening van dit arrest aan [verweerder 1] de hoofdsom van € 90.756,-, te vermeerderen met de enkelvoudige rente van 5 % op jaarbasis van 1 oktober 1988 tot de dag der algehele voldoening, uit de nalatenschap te voldoen, waarbij op de verschenen rente in mindering strekt een bedrag van € 13.613,40;

(…)’

2.42

Voor zover het onderdeel klaagt dat de bestreden beslissing enige motivering ontbeert in het eindarrest en het tussenarrest, dient het te falen, waarbij ik volsta te verwijzen naar rov. 4 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat en waarom hij terugkomt van zijn verwerping van de derde grief van Winter q.q. in rov. 16 van het tussenarrest.

De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door een enkelvoudige rente toe te wijzen kan evenmin slagen. In appel hebben [verweerders] immers hun eis vermeerderd en daarbij de hoofdsom van geldlening 1 gevorderd, te vermeerderen met een samengestelde rente van 5% op jaarbasis, althans vermeerderd met de wettelijke rente, dan wel in goede justitie te bepalen rente^[36]. Onderdeel 8 faalt mitsdien.

2.43

Onderdeel 9tot slot is gericht tegen de proceskostenveroordeling en de daarvoor in rov. 6 van het eindarrest gegeven:

“6. Nu zowel de grieven in principaal als in incidenteel appel op de hoofdpunten niet slagen, acht het hof het redelijk de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

(…)

Beslissing

In principaal en incidenteel appel

(…)

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

(…).”

2.44

Het onderdeel klaagt dat de gegeven beslissing onjuist is, althans ondeugdelijk met redenen omkleed, voor zover daarmee tevens is beslist tot compensatie van kosten voor wat betreft procespartij [verweerder 2] . Het eindarrest, in samenhang met het tussenarrest, laat geen andere conclusie toe dan dat de vordering van [verweerder 2] in eerste aanleg en in hoger beroep is afgewezen. Dat brengt met zich dat [verweerder 2] samenhangend met deze vordering als de ook in het hoger beroep ongelijk gestelde partij is aan te merken. In zoverre was hij onverkort te veroordelen in de kosten in het incidenteel beroep overeenkomstig het bepaalde bij art. 237 lid 1 eerste volzin Rv. Het hof heeft miskend dat sprake was van subjectieve cumulatie van vorderingen, en dat ten aanzien van de eigen vordering [verweerder 2] als de in het ongelijk gestelde partij was aan te merken, aldus het onderdeel.

2.45

De beslissing inzake de proceskosten, dat iedere partij zijn eigen kosten draagt, is gegrond op het - in cassatie onbestreden - oordeel dat de grieven in principaal en in incidenteel appel op de hoofdpunten niet slagen. Hiermee heeft het hof geoordeeld dat in hoger beroep iedere partij wordt aangemerkt als de partij die in het ongelijk is gesteld. Uit het voorgaande volgt dat het hof [verweerder 2] in het incidentele beroep met betrekking tot zijn eigen vordering wel degelijk heeft aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Het oordeel van het hof dat [verweerder 2] met betrekking tot zijn zelfstandige vordering is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel, laat onverlet dat Winter q.q. dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij in het principale appel. Het hof heeft met zijn oordeel dat iedere partij zijn eigen kosten draagt, niet miskend dat er sprake is van subjectieve cumulatie van vorderingen. Onderdeel 9 faalt mitsdien.

2.46

Nu alle klachten van het principale cassatieberoep falen, dient dit beroep te worden verworpen.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, bestaat uit twee onderdelen.

3.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 19 van het tussenarrest waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de volledigheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande rov. 18):

“18. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende gronden zijn de door [verweerders] gestelde geldleningsovereenkomst ten bedrage van f. 375.000, aangeduid als geldleningsovereenkomst 2, aan te nemen. Zij klagen er over dat zij niet tot bewijslevering zijn toegelaten. Ter onderbouwing verwijzen [verweerders] naar hetgeen zij in eerste aanleg omtrent deze lening hebben aangevoerd.

19. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden tot de slotsom is gekomen dat [verweerders] niet voldaan hebben aan hun stelplicht. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank over. Het hof voegt daaraan nog toe dat [verweerders] slechts hebben gesteld dat tussen [verweerder 1] en erflater in de periode 1988 - 1998 een geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen door in delen contanten aan erflater ter beschikking te stellen. Door de broers is niet gespecificeerd waar, op welk tijdstip en welk bedrag per keer is geleend. Door de broers is voorts geen enkel schriftelijk bewijs overgelegd; het ontbreken van het zwarte schrift, waar zij ter onderbouwing van hun stellingen naar verwijzen, komt voor hun risico. Nu zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is het bewijsaanbod terecht gepasseerd. Dat het gebruikelijk is dat in de Hindoestaanse cultuur veel mondeling wordt geregeld, maakt dit niet anders. In hoger beroep is niets aangevoerd wat tot een ander oordeel van het hof ter zake zou leiden.”

3.3

Het onderdeel bevat enkele klachten tegen het oordeel dat [verweerder 1] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, in de eerste plaats dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat en voorts dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door
had moeten worden gesteld waar, op welk tijdstip en welk bedrag per keer is geleend.

Ter toelichting heeft [verweerder 1] betoogd dat hij niet meer kon en op grond van art. 150 Rv ook niet hoefde te stellen dan (a) dat er een mondelinge overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen; (b) dat hij geld heeft geleend aan erflater en welk bedrag, en dat de afspraak was dat dit zou worden terugbetaald; (c) op welke wijze hij het geld heeft betaald en in welke periode en wie daarbij aanwezig waren en daarover kunnen verklaren en (d) waaróm een en ander mondeling is gegaan.

Het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk voor zover het hof oordeelt dat niet is gesteld waar de overhandiging van het geld heeft plaatsgevonden, omdat [verweerder 1] immers heeft gesteld dat dit plaatsvond op kantoor van erflater of bij erflater en de broers thuis of bij de ex-vrouw van eiser onder 1 thuis^[37]. Het oordeel van het hof getuigt daarnaast van een onjuiste rechtsopvatting daar waar het hof oordeelt dat voor het aannemen van een overeenkomst van geldlening noodzakelijk is dat (precies) komt vast te staan op welk tijdstip welk bedrag per keer is overhandigd.

3.4

Voorts klaagt het onderdeel dat voor zover het hof het feit dat [verweerder 1] geen enkel schriftelijk bewijs heeft overgelegd (het ontbreken van het zwarte schrift) mede redengevend heeft gevonden voor het oordeel dat [verweerder 1] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is nu het miskent dat een overeenkomst ook mondeling tot stand kan komen (en dus niet door middel van schriftelijke bewijsstukken kan worden bewezen). Het hof heeft volgens het onderdeel te hoge eisen gesteld aan de stelplicht en had [verweerder 1] in de gelegenheid moeten stellen om, zonder vooruit te lopen op het te leveren bewijs, zijn stellingen te bewijzen door middel van het doen horen van getuigen, zoals door hem aangeboden. Het tussenarrest en het daarop voortbordurende eindarrest (rov. 5 en het dictum) kunnen dan ook niet in stand blijven.

3.5

Uit de in cassatie niet bestreden rov. 18 blijkt dat [verweerders] ter onderbouwing van hun grieven tegen de afwijzing van de vordering met betrekking tot geldlening 2 slechts hebben verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg omtrent deze lening hebben aangevoerd. Het hof kon onder die omstandigheden ook volstaan met het overnemen van het oordeel en de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de stelplicht.

Die overwegingen zijn de volgende:

“
Geldlening 2

4.11.

Eisers hebben zich in de dagvaarding ter onderbouwing van deze geldlening ad fl.375.000,--, door [verweerder 1] aan erflater verstrekt en volgens eisers in de periode van 1988 tot 1998 grotendeels contant aan erflater ter beschikking gesteld, beroepen op een zwart schrift van erflater, waarin hij zijn financiën noteerde en bijhield. Ter comparitie hebben eisers een beroep gedaan op de als productie 7 overgelegde brief van [erfgenaam] aan de boedelnotaris, waarin de vordering op pagina 2 wordt genoemd met de tekst: “De specificatie van [betrokkene] uit F 375000, - en in E 170618,35”.

4.12.

Eisers hebben het genoemde zwarte schrift niet in het geding gebracht, noch (rechts)maatregelen getroffen om Winter q.q. of [erfgenaam] te bewegen hen inzage of afschrift te geven van dit schrift. Dit zwarte schrift kan dan ook, zoals Winter q.q. heeft aangevoerd, niet dienen als nadere onderbouwing van de gestelde geldlening.

4.13.

De brief van [erfgenaam] die eisers als productie 7 hebben overgelegd, acht de rechtbank eveneens een onvoldoende onderbouwing voor de gestelde geldlening. Productie 7 behelst 3 pagina’s van een afschrift van een brief van [erfgenaam] zonder datumaanduiding, waarvan van de 1e pagina een gedeelte van de tekst ontbreekt (wit) en de 2e pagina is voorzien van een stuk tekst dat zou kunnen zijn ingevoegd of ingeplakt (deze tekst is tussen strepen opgenomen, terwijl van een doorlopend geheel niet zonder meer sprake is). Op de 1e pagina is ook sprake van handgeschreven tekst, waarbij onduidelijk is wie deze tekst heeft geschreven. Ter comparitie is vervolgens (alleen) de volledige 1e pagina van deze brief, gedateerd, zonder handgeschreven toevoegingen en met doorlopende tekst, door eisers overgelegd. De 2e en 3e pagina van de brief zijn niet (eventueel: opnieuw) overgelegd. De rechtbank twijfelt gelet op het vorenstaande aan de betrouwbaarheid van de inhoud van de overgelegde brief. Het had op de weg van eisers gelegen om de volledige, originele brief van [erfgenaam] in het geding te brengen, zodat in ieder geval ook de pagina’s 2 en 3 geverifieerd hadden kunnen worden. Los hiervan en belangrijker, biedt de enkele vermelding van “De specificatie van [betrokkene] uit F 375000,- en in E 170618,35" in samenhang bezien met de daaronder vermelde bedragen en hetgeen op pagina 1 van de brief is vermeld, onvoldoende aanknopingspunten voor het als vaststaand aannemen van het bestaan van een geldlening van [verweerder 1] aan erflater van fl. 375.000,--.

4.14.

Het voorgaande leidt ertoe dat de hiervoor in 3.1. achter b. weergegeven vordering bij gebreke van een deugdelijke grondslag zal worden afgewezen.”

3.6

Het oordeel van het hof dat [verweerders] onvoldoende concreet hebben gemaakt dat geldleningsovereenkomst 2 tot stand is gekomen, is gelet op het voorgaande dan ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.7

Het hof heeft aan de van de rechtbank overgenomen motivering nog toegevoegd dat [verweerders] weliswaar hebben gesteld dat een geldleningsovereenkomst tussen [verweerder 1] en erflater tot stand is gekomen door in delen contanten aan erflater ter beschikking te stellen, maar dat [verweerders] niet hebben gespecificeerd waar, op welk tijdstip en wel bedrag per keer is geleend. In deze toevoeging ligt het oordeel besloten dat de (algemene) stelling dat de overhandiging van het geld plaatsvond op kantoor van erflater, of bij de moeder van erflater en de broers thuis, dan wel bij de ex-vrouw van [verweerder 1] thuis, geen feitelijke onderbouwing is van de gestelde geldleningsovereenkomst. Aldus heeft het hof art. 150 Rv niet miskend of anderszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch onvoldoende begrijpelijk geoordeeld.

3.8

Met zijn oordeel dat door de broers geen enkel schriftelijk bewijs is overgelegd en het ontbreken van het zwarte schrift voor risico van [verweerders] komt, heeft het hof een tweede grond toegevoegd aan de door de rechtbank gegeven motivering. Daarmee heeft het hof niet geoordeeld dat een overeenkomst niet mondeling tot stand kan komen, maar dat het zwarte schrift, waarop [verweerders] zich tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben beroepen, niet kan dienen ter onderbouwing van de gestelde geldleningsovereenkomst 2 en dat er voor het overige geen bewijs is overgelegd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de geldleningsovereenkomst 2 die op [verweerder 1] rust. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin. Onderdeel 1 dient dan ook te falen.

3.9

Onderdeel 2, dat (ook) is gericht tegen rov. 6 van het eindarrest over kostencompensatie, bouwt voort op het vorige onderdeel met het betoog dat indien onderdeel 1 slaagt, dit oordeel evenmin in stand kan blijven. Het onderdeel deelt in het lot van onderdeel 1.

3.1

Nu beide onderdelen falen, dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G