Conclusie
Nr. 17/02773
Zitting: 18 december 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 4 mei 2017 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 22 april 2016 bevestigd, behalve ten aanzien van de opgelegde werkstraf en de voorwaardelijke gevangenisstraf. Bij dit vonnis is de verdachte wegens “zware mishandeling” veroordeeld. De rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft de verdachte bij het bestreden arrest veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van zestig uren subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat het hof het beroep op noodweer(exces) heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
middelbehelst de klacht dat het hof het beroep op noodweer(exces) heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
De raadsman van de verdachte heeft tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep een beroep gedaan op noodweer dan wel noodweerexces, dat door het hof in het verkort arrest als volgt is samengevat en gemotiveerd verworpen [1] :
“Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren
De raadsman heeft bepleit dat aan de verdachte een beroep toekomt op noodweer dan wel noodweerexces en heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.
De verdachte heeft een visuele handicap. Op de dag van het incident op 13 december 2013 kwam hij aan op station Zaandam om zijn moeder te bezoeken. Zijn moeder haalde hem gewoonlijk op het perron op, omdat hij door zijn handicap zelf de weg niet kan vinden in Zaandam. De dag van het incident was zijn moeder echter niet aanwezig op het perron. De verdachte raakte daardoor in paniek en bleef op het perron staan om op zijn moeder te wachten. Over hetgeen daarna is voorgevallen hebben verschillende betrokkenen verklaringen afgelegd. De verklaringen van de aangever [betrokkene 1] en de getuige [getuige 1] hierover zijn niet betrouwbaar. De getuige [getuige 2] is onafhankelijk van beide partijen en heeft wel een betrouwbare verklaring afgelegd. Ook de verklaring van de verdachte is op hoofdlijnen betrouwbaar en juist. Uit de verklaringen van [getuige 2] en van de verdachte blijkt dat drie jongens, waaronder de aangever, de verdachte hebben benaderd, hoewel daartoe geen enkele reden was. De jongens bleven de verdachte telkens opzoeken om hem te sarren en te pesten. Op een gegeven moment was de maat voor de verdachte vol en heeft hij, onder invloed van een hevige gemoedsbeweging, de aanval gekozen. De verdachte had geen andere keuze kunnen maken, omdat vanwege zijn handicap niet van de verdachte verwacht kon worden dat hij wegliep. Gelet daarop komt aan de verdachte een beroep op noodweer dan wel op noodweerexces toe en dient de verdachte te worden vrijgesproken dan wel te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aldus de raadsman.
De raadsman heeft bepleit dat aan de verdachte een beroep toekomt op noodweer dan wel noodweerexces en heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.
De verdachte heeft een visuele handicap. Op de dag van het incident op 13 december 2013 kwam hij aan op station Zaandam om zijn moeder te bezoeken. Zijn moeder haalde hem gewoonlijk op het perron op, omdat hij door zijn handicap zelf de weg niet kan vinden in Zaandam. De dag van het incident was zijn moeder echter niet aanwezig op het perron. De verdachte raakte daardoor in paniek en bleef op het perron staan om op zijn moeder te wachten. Over hetgeen daarna is voorgevallen hebben verschillende betrokkenen verklaringen afgelegd. De verklaringen van de aangever [betrokkene 1] en de getuige [getuige 1] hierover zijn niet betrouwbaar. De getuige [getuige 2] is onafhankelijk van beide partijen en heeft wel een betrouwbare verklaring afgelegd. Ook de verklaring van de verdachte is op hoofdlijnen betrouwbaar en juist. Uit de verklaringen van [getuige 2] en van de verdachte blijkt dat drie jongens, waaronder de aangever, de verdachte hebben benaderd, hoewel daartoe geen enkele reden was. De jongens bleven de verdachte telkens opzoeken om hem te sarren en te pesten. Op een gegeven moment was de maat voor de verdachte vol en heeft hij, onder invloed van een hevige gemoedsbeweging, de aanval gekozen. De verdachte had geen andere keuze kunnen maken, omdat vanwege zijn handicap niet van de verdachte verwacht kon worden dat hij wegliep. Gelet daarop komt aan de verdachte een beroep op noodweer dan wel op noodweerexces toe en dient de verdachte te worden vrijgesproken dan wel te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aldus de raadsman.
Het hof stelt op grond van de inhoud van het dossier het navolgende vast.
De getuige [getuige 2] heeft op 8 oktober 2015 ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer verklaard: “Het leek er op dat de drie jongens die gehandicapte man lastig vielen. De man liep weg van de drie jongens. Even later kwam één van de drie jongens op hem af en ging vervelend tegen hem doen. Hij zat aan zijn arm. Er is toen ook kort geschreeuwd. De gehandicapte man leek het zat te zijn en haalde uit met zijn arm naar die jongen.”
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer verklaard
“Ik weet nog dat ik op het station was en dat ik heb gestoken. Ik rende op het slachtoffer af en toen stak ik hem. Zij wilden een foto van mij maken.
Ik ben heel boos geworden toen ik merkte dat ze een foto van mij hadden gemaakt. Ik ben achter het slachtoffer aan gelopen.
Het klopt dat ik een flits zag. Ik ben op mijn gehoor achter ze aangegaan. Ik denk dat het zo’n tien à twintig passen waren, maar het kunnen er meer zijn geweest. Ik ben bewust op het slachtoffer afgerend en heb hem ook bewust neergestoken. Ik weet niet precies of het degene was die de foto maakte, maar ik weet wel dat het iemand was die erbij was. Het was geen willekeurig persoon.”
“Ik weet nog dat ik op het station was en dat ik heb gestoken. Ik rende op het slachtoffer af en toen stak ik hem. Zij wilden een foto van mij maken.
Ik ben heel boos geworden toen ik merkte dat ze een foto van mij hadden gemaakt. Ik ben achter het slachtoffer aan gelopen.
Het klopt dat ik een flits zag. Ik ben op mijn gehoor achter ze aangegaan. Ik denk dat het zo’n tien à twintig passen waren, maar het kunnen er meer zijn geweest. Ik ben bewust op het slachtoffer afgerend en heb hem ook bewust neergestoken. Ik weet niet precies of het degene was die de foto maakte, maar ik weet wel dat het iemand was die erbij was. Het was geen willekeurig persoon.”
Bij de politie heeft de verdachte onder meer verklaard: “Zij wilden van mij een foto maken en dat wilde ik niet. Ik zag een flits ofzo. Ik dacht dat het een camera was, omdat ik een flits zag en ik hoorde ze letterlijk zeggen: ‘We willen een foto nemen.’ Ik zei: ‘Ik wil dat niet.’ Ik weet niet meer wat zij precies zeiden, maar ik werd heel kwaad. Ik ben achter ze aan gerend en ik heb mijn mes gepakt uit mijn jas.”
De aangever [betrokkene 1] heeft verklaard: “Op 13 december 2013 kwam ik samen met twee vrienden op het centraal station Zaandam aan. We zijn naar snackcorner “Smulders” (het hof begrijpt: snackbar Smullers, in het stationsgebied) gelopen. Daar stond een man. Ik hoorde dat de man iets zei. Ik verstond niet wat de man zei. Ik keek naar de man en zag dat hij met zijn rechterhand een mes uit zijn jaszak haalde. Opeens haalde de man met het mes uit. Hij maakte echt een zwaai met zijn arm. Ik voelde dat ik werd geraakt op mijn rechter onderarm.”
Naar het oordeel van het hof kan uit vorenstaande verklaringen wellicht worden afgeleid dat de verdachte door jongeren, waaronder de aangever, is lastiggevallen of beschimpt of dat er mogelijk tegen de zin van de verdachte een foto van hem is gemaakt.
Uit geen van de verklaringen kan echter worden afgeleid dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf of een goed van de verdachte. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat van een dergelijke aanranding sprake is geweest. De verdachte heeft dan ook niet uit noodweer of noodweerexces gehandeld. Het hof verwerpt daarom het verweer.”
Uit geen van de verklaringen kan echter worden afgeleid dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf of een goed van de verdachte. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat van een dergelijke aanranding sprake is geweest. De verdachte heeft dan ook niet uit noodweer of noodweerexces gehandeld. Het hof verwerpt daarom het verweer.”
5. Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding". In het zogenoemde Asbakarrest [2] overwoog de Hoge Raad dat van een 'ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding' niet alleen kan worden gesproken in geval van gedragingen welke kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, maar ook in geval van gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren. De enkele vrees voor zodanige aanranding is daartoe echter niet voldoende. Ook de aantasting van iemands bewegingsvrijheid, bijvoorbeeld door de betrokkene vast te pakken, kan worden aangemerkt als aanranding van het lijf. [3] Bij ‘lijf’ gaat het daarmee volgens De Hullu om de lichamelijke integriteit in bredere zin. [4] In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. [5]
6. De raadsman van de verdachte heeft een beroep gedaan op noodweer(exces). Ik merk daarbij in de kantlijn op dat de keuze van het woord ‘aanval’ in de toelichting op het beroep op noodweer(exces) verbazing wekt. Een beroep op noodweer kan immers niet worden aanvaard in geval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar – naar de kern bezien – als aanvallend. Het hof heeft het verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk uitgelegd als een beroep op noodweer(exces) met als strekking dat het feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van het lijf van de verdachte dan wel dat de overschrijding van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. [6] Die uitleg past bij de context van het verweer, zoals dat door de raadsman naar voren is gebracht. Daarin komt tot uitdrukking dat de verdachte zich in de visie van de raadsman teweer heeft gesteld tegen het gedrag van drie jongens, die de visueel gehandicapte verdachte telkens kwamen opzoeken om hem te sarren en te pesten, terwijl de verdachte zich vanwege zijn handicap daaraan niet kon onttrekken door weg te lopen.
7. De verwerping van het beroep op noodweer(exces) heeft een juridische grondslag. Het hof heeft de feitelijke toedracht in het midden gelaten. Het hof was van oordeel dat uit geen van de verklaringen kan worden afgeleid dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding als bedoeld in art. 41 Sr.
8. De verklaringen die het hof citeert, verschillen sterk van elkaar. Duidelijk is dat de verdachte lijdt aan een visuele handicap en dat hij volgens het hof als bijzonder kwetsbaar moet worden aangemerkt. [7] Duidelijk is ook dat het hof rekening heeft gehouden met weinig verheffende bedoelingen van de belagers van de hulpbehoevende verdachte. Het hof heeft overwogen dat uit de verklaringen “wellicht” kan worden afgeleid dat de verdachte door jongeren, onder wie de aangever, (onder meer) is lastig gevallen. Duidelijk is ten slotte dat de verdachte de aangever met een mes heeft gestoken als reactie op het gedrag van zijn belager(s). Verder houdt de duidelijkheid op. Nu het hof de verdere feitelijke toedracht in het midden heeft gelaten, zal moeten worden beoordeeld of het oordeel dat uit geen van de verklaringen kan worden afgeleid dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding de begrijpelijkheidstoets kan doorstaan.
9. Ik meen dat het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wijs ik op het volgende.
10. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat het erop leek dat de drie jongens de verdachte lastigvielen. De verdachte liep weg van de jongens, maar even later kwam één van de jongens – kennelijk de aangever - op hem af en ging vervelend tegen de verdachte doen. Daarbij zat de aangever aan de arm van de verdachte en is er kort geschreeuwd. De verdachte “leek het zat te zijn” en haalde uit met zijn arm naar de aangever.
11. Het is niet zonder meer begrijpelijk dat het zitten aan de arm van de – bijzonder kwetsbare – verdachte onder de door de getuige [getuige 2] geschetste omstandigheden niet als een wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte is aan te merken. [8] De getuige schetst een context van herhaaldelijk lastigvallen van en vervelend doen tegen de visueel gehandicapte verdachte. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht ik niet begrijpelijk dat het onder die omstandigheden aan de arm zitten, waarbij ook nog kort wordt geschreeuwd [9] , niet als een wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte moet worden aangemerkt. Daarbij roep ik in herinnering dat daaronder ook valt te scharen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aanranding. Ook de aantasting van iemands bewegingsvrijheid, bijvoorbeeld door de betrokkene vast te pakken, kan worden aangemerkt als een aanranding van het lijf. Ten slotte merk ik op dat lichte aanrandingen niet zijn uitgesloten van de noodweerregeling. [10] De ernst van de aanranding is bijvoorbeeld wel van belang voor het beoordelen van de proportionaliteit van de afwerende gedraging van de verdachte, maar daaraan is het hof niet toegekomen.
12. Het voorafgaande betekent dat het middel doel treft.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw op het bestaande beroep zal worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG