Conclusie
Nr. 17/01450
Zitting: 16 oktober 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 1 februari 2017, met overneming van gronden, behalve voor zover het betreft de aan de verdachte opgelegde straffen, de motivering daarvan en de beslissingen over de inbeslaggenomen goederen en de motivering daarvan, bevestigd het vonnis van 29 juli 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, waarbij de verdachte wegens “afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen, terwijl van het plegen van deze misdrijven een gewoonte wordt gemaakt” is veroordeeld. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren met algemene en bijzondere voorwaarden zoals nader in het arrest omschreven, een taakstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis en daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van verscheidene nader in het arrest opgenomen in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt over de door het hof bevolen onttrekking aan het verkeer van een “externe harde schijf Western Digital (goednummer [0001])”.
middelklaagt over de door het hof bevolen onttrekking aan het verkeer van een “externe harde schijf Western Digital (goednummer [0001])”.
3.1. De bestreden uitspraak houdt over het betreffende in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp het volgende in:
“
Beslag
Beslag
De door het hof aan het verkeer te onttrekken voorwerpen zijn daarvoor vatbaar. Immers met betrekking tot die voorwerpen zijn de hiervoor bewezenverklaarde feiten begaan en zij zijn van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. Immers, zij bevatten – mede – kinderporno.
Door de verdachte is verzocht om een bepaalde externe harde schijf terug te mogen krijgen omdat daar foto’s van het feest van de vijfentachtigste verjaardag van zijn inmiddels overleden oma op staan.
De rechtbank heeft in haar vonnis de teruggave bevolen van deze externe harde schijf, daarbij overwegende dat deze eerst opgeschoond dient te worden.
Door het openbaar ministerie is aangevoerd dat op deze harde schijf zowel strafbare als niet-strafbare bestanden zijn opgeslagen, dat het om heel veel bestanden gaat, dat er bijzondere expertise voor nodig is om de afbeeldingen te beoordelen, dat niet alle bestanden meteen vindbaar of te openen zijn (bijvoorbeeld versleuteld opgeslagen), dat strafbaar materiaal in ogenschijnlijk andere bestanden verstopt kan zitten en dat de door de rechtbank geformuleerde opdracht een onaanvaardbare werkbelasting voor de beperkte opsporingscapaciteit betekent.
Het hof begrijpt en onderschrijft de overwegingen van het openbaar ministerie en zal – mede gelet op het feit dat het voor verdachte mogelijk wordt geacht via andere wijze aan foto’s van voor hem dierbare personen te komen – daarom de betreffende externe harde schijf onttrekken aan het verkeer en geen opdracht geven om daar foto's vanaf te halen ten behoeve van verdachte.
(…)
BESLISSING
(…)
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
(…)
- een externe harde schijf Western Digital (goednummer [0001]).”
3.2.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2017 houdt ten aanzien van de in beslag genomen harde schijf, voor zover van belang, het volgende in:
“De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
(…)
(opmerking voorzitter: Het openbaar ministerie verzet zich tegen teruggave van de harde schijf die bij u in beslag is genomen.)
Op die harde schijf staan foto's van de viering van de vijfentachtigste verjaardag van mijn oma. Het zijn foto's die alleen ik heb. Mijn oma is inmiddels overleden. Ook staan er foto's op van een vriend die afgelopen jaar is overleden. Ik wil graag die foto’s terug.
De advocaat-generaal deelt, zakelijk weergegeven, het volgende mee:
Het is heel eenvoudig om andere bestanden in fotobestanden te verpakken. Het is te ingewikkeld en te tijdrovend voor justitie om alleen de foto's van de schijf te halen.
(…)
De advocaat-generaal voegt daar, zakelijk weergegeven, het volgende aan toe:
(…)
Wat betreft het beslag het volgende:
Onze opsporingscapaciteit is niet ingericht op volledig onderzoek van de inbeslaggenomen harde schijf. Die capaciteit is bedoeld voor opsporing van strafbare feiten. Dat legale en illegale bestanden samen op de betreffende harde schijf van verdachte zijn opgeslagen en zijn vermengd, daarvoor is verdachte zelf verantwoordelijk. Bij de huidige stand van de techniek is niet zeker dat alle verboden bestanden gewist worden en niet terug te halen zijn. Het kost teveel capaciteit om alleen de fotobestanden van verdachtes oma van de schijf te halen en aan verdachte terug te geven. We weten namelijk niet wat er eventueel in die bestanden verpakt is. Om dat te onderzoeken is veel capaciteit nodig.
De raadsman van verdachte voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven, als volgt:
(…)
Met betrekking tot het beslag:
Volgens mij kunnen de familiefoto's gewoon van de harde schijf worden gehaald en aan mijn cliënt worden gegeven. Die foto's kunnen best gescand worden om na te gaan of er nog iets in die bestanden verpakt is. Dat moet toch mogelijk zijn. Mijn cliënt is bereid daarvoor te betalen.”
3.3.
Het hof heeft de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven externe harde schijf Western Digital (goednummer [0001]). Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat met betrekking tot (mede) de gegevensdrager het bewezenverklaarde feit is begaan en dat dit voorwerp van zodanige aard is, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. In cassatie staat niet ter discussie dat de betreffende gegevensdrager kinderpornografisch materiaal bevat. Evenmin wordt betwist dat de harde schijf als zodanig vatbaar is voor de opgelegde maatregel. Het hof zou volgens de steller van het middel echter hebben miskend dat ieder bestand dan wel gegeven dat zich op de harde schijf bevindt, afzonderlijk een goed is en een voorwerp is dat vatbaar is voor onttrekking. De beslissing van het hof houdt in dat alle voorwerpen op de harde schijf onttrokken worden aan het verkeer, terwijl niet gezegd kan worden van alle bestanden op deze gegevensdrager dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met het algemeen belang. Dat zou in het bijzonder gelden voor de zich op de betreffende harde schijf bevindende foto’s van de inmiddels overleden oma en een vriend van de verdachte. Gelet hierop is de onttrekking aan het verkeer ondeugdelijk gemotiveerd, aldus de steller van het middel.
3.4.
De in de artikelen 36b-36d Sr neergelegde maatregel maakt het mogelijk voorwerpen te onttrekken aan het verkeer, hetgeen ertoe leidt dat het desbetreffende voorwerp niet aan de verdachte wordt teruggegeven en in de regel wordt vernietigd. Deze maatregel kan onder meer worden opgelegd ten aanzien van voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan en waarvan gezegd kan worden dat het dit voorwerp van zodanige aard is, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. [1] In het licht van dit toetsingskader rijst allereerst de vraag of gegevensbestanden beschouwd kunnen worden als een voorwerp.
3.5.
De maatregel van de onttrekking aan het verkeer kan worden opgelegd voor zover het in beslag genomen voorwerpen betreffen. Indien een voorwerp niet in beslag is genomen, kan de genoemde maatregel niet worden opgelegd. [2] Bij een inbeslagname neemt een daartoe bevoegde ambtenaar het betreffende goed onder zich of gaat deze het voorwerp houden ten behoeve van de strafvordering. [3] Kenmerkend aan een inbeslagneming is dan ook dat een persoon de beschikkingsmacht over het voorwerp verliest. Hierin zag de wetgever een argument om gegevens te onderscheiden van voorwerpen. Gegevens hebben een multiple karakter, waardoor veel personen over de gegevens kunnen beschikken door deze bijvoorbeeld te kopiëren. [4] De rechthebbende verliest dan ook niet automatisch zijn beschikkingsmacht indien justitie een gegeven in beslag neemt. Het gevolg van deze benadering is dat een beslag als zodanig niet op gegevens kan rusten. Wel kan op de voet van art. 94 e.v. Sv beslag worden gelegd op een gegevensdrager waarop de (digitale) gegevens zijn opgeslagen. [5]
3.6.
Het voorgaande brengt mee dat de in de schriftuur verdedigde stelling dat de zich op de harde schijf bevindende gegevens afzonderlijke goederen betreffen die kunnen worden onttrokken aan het verkeer en aldus het gerechtshof over de afzonderlijke gegevens een beslissing had moeten nemen, geen steun vindt in het recht. Het beslag rust immers niet op de gegevensbestanden die zich bevinden op een harde schijf, maar op de gegevensdrager zelf. Daarbij verdient opmerking dat in het moderniseringstraject van het Wetboek van Strafvordering voorstellen zijn gedaan om beslag op gegevens (aangeduid als “inbeslagneming van gegevens”) mogelijk te maken. [6] De reikwijdte van deze bepalingen is beperkt; de inbeslagneming van een voorwerp waarop gegevens zijn opgeslagen valt hier bijvoorbeeld niet onder. [7] Overigens is het de vraag of de voorgestelde regeling uiteindelijk een plaats krijgt in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Zo zijn er twijfels over de meerwaarde van een dergelijke regeling. [8] Daarnaast wijst de Raad voor de Rechtspraak er in zijn advies op dat een specifieke regeling van het beklag strekkende tot teruggave van gegevens wordt gemist. [9] Geadviseerd wordt meer duidelijkheid te geven over de mogelijkheid om “onschuldige” bestanden terug te geven die worden aangetroffen op een gegevensdrager.
3.7.
In de onderhavige zaak heeft het hof, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de harde schijf niet (opgeschoond) moet worden teruggegeven aan de verdachte. Daarbij heeft het zich aangesloten bij het standpunt van het Openbaar Ministerie, inhoudende dat op de betreffende gegevensdrager zowel strafbare als niet-strafbare bestanden zijn opgeslagen en dat het ook mogelijk is dat in andere bestanden – waaronder ook de door de verdediging gevraagde foto’s zitten – versleuteld opgeslagen strafbaar materiaal zich bevindt. Op grond hiervan heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen. Daarmee lijkt het hof niet uit te sluiten dat de gegevens op een harde schijf partieel kunnen worden onttrokken aan het verkeer. Die stelling lijkt op zichzelf in strijd met het wettelijk kader zoals hiervoor uiteen is gezet. Het beslag ligt immers op de gegevensdrager en niet op de zich daarop bevindende gegevens. De bestanden met de gegevens volgen de onttrekking van de gegevensdrager, ook indien deze legaal zijn. Die benadering komt in zekere zin overeen met de situatie waarin de onttrekking aan het verkeer wordt opgelegd ten aanzien van een gezamenlijkheid van voorwerpen waarvan de gezamenlijkheid van zodanige aard is dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. [10]
3.8.
Een grond voor cassatie levert het - naar het zich laat aanzien – onjuiste vertrekpunt van het hof niet op, aangezien niet valt in te zien welk belang de verdachte daarbij heeft. Bovendien zou ik de weg voor de feitenrechter om partiële onttrekking of, wat het complement daarvan is, partiële teruggave van de bestanden op een gegevensdrager mogelijk te maken niet willen afsnijden. Van belang daarbij is dat met de onttrekking aan het verkeer wordt beoogd de samenleving te beschermen tegen gevaarzettende voorwerpen. Indien een gegevensdrager wordt geschoond van de illegale inhoud, kan het voornoemde doel worden bereikt. Daarbij komt dat in de rechtspraak van het EHRM de inbeslagname van een gegevensdrager weliswaar niet per definitie als een schending van art. 8 EVRM Pro wordt beschouwd, [11] maar dat het EHRM wel waarde hecht aan het maken van een onderscheid tussen relevante en irrelevante informatie. [12] Nu de partiële onttrekking aan het verkeer met name een praktische oplossing biedt in sommige gevallen, komt het mij voor dat de feitenrechter de vrijheid toe zou moeten komen om de maatregel op de voormelde wijze op te leggen. Met name in het geval dat de betrokken partijen – dus ook het Openbaar Ministerie dat belast is met de tenuitvoerlegging van de beslissing – daarmee instemmen, zie ik geen beletsel om een partiële onttrekking aan het verkeer van gegevensbestanden in cassatie in stand te houden. [13] Wel teken ik daarbij aan dat het Openbaar Ministerie in dezen een zeer terughoudende koers vaart en niet snel tot teruggave overgaat. [14]
3.9.
Het hof heeft bij zijn beslissing over het beslag in aanmerking genomen dat het opschonen van de harde schijf een onaanvaardbare werkbelasting voor de opsporingscapaciteit meebrengt en dat mede gelet op het feit dat het voor verdachte mogelijk is om via andere wijze aan de foto’s van hem dierbaren te komen, de externe harde schijf onttrokken aan het verkeer en geen opdracht gegeven om daar foto’s vanaf te halen. In het licht van de door het Openbaar Ministerie geuite bezwaren, de mogelijke vermenging van bestanden die heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat mijns inziens de feitenrechter vrijheid toekomt op dit punt, is dat oordeel toereikend gemotiveerd.
3.10.
Gelet op het voorgaande leiden alle wegen tot de uitkomst dat er geen reden is voor ingrijpen in cassatie.
3.11.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden