ECLI:NL:PHR:2017:96

Conclusie

Nr. 15/04437

Zitting: 24 januari 2017

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 17 juli 2015 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten”, veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf met aftrek van de tijd in voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaken met de rolnummers 15/03975, 15/04143, 15/03427 en 16/00149. Ook In die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Het derde middel is in een aanvullende schriftuur nader toegelicht.

Het gaat in deze en de samenhangende zaken om het volgende. Verdachte en zijn medeverdachten zijn als ambtenaar in de functie van marktmeester in dienst van de gemeente Amsterdam. Taak van de marktmeesters is om het houden van markten, waaronder de Waterloopleinmarkt, de Noordermarkt, de Westermarkt en de Nieuwmarkt in goede banen te leiden. Tenlastegelegd en bewezenverklaard is kort gezegd dat de verdachte en de medeverdachten jarenlang giften (geldbedragen) hebben aangenomen van marktkooplieden. In ruil daarvoor verleenden zij deze marktkooplieden gunsten door hen een verkoopplek, of een betere (goede) plek, op de markt toe te wijzen (te gunnen) dan wel ervoor te zorgen dat de marktkooplieden hun markt konden behouden. De geldbedragen die de marktkooplieden voor die gunsten betaalden, werden in daarvoor bestemde envelopjes verdeeld onder de verdachte en zijn medeverdachten.

Het
eerste middelvalt uiteen in drie rechts- respectievelijk motiveringsklachten.

De eerste klacht houdt met een verwijzing naar het arrest van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,
NJ2016/52 m.nt. Klip in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een verdachte geen recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het (politie)verhoor.

Het hof heeft de verweren die in de onderhavige zaak en in de samenhangende zaken zijn gevoerd tezamen genomen en deze in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

“Bespreking van de verweren

In de zaken van de verdachte en zijn medeverdachten is een aantal verweren gevoerd die in de kern overeen komen. Om wille van de leesbaarheid zal het hof deze verweren in alle zaken (dus ook in de zaken waarin het desbetreffende verweer niet, of niet in dezelfde bewoordingen is gevoerd) achtereenvolgens bespreken en daarbij de verweren samengevat weergeven.

(…)

Salduz

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat in het licht van de Salduz-jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een schending heeft plaatsgevonden van de rechten ex artikel 6 lid 1 en Pro lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), nu door de diverse medeverdachten van de verdachte belastende verklaringen zijn afgelegd terwijl er geen raadsman bij deze verhoren aanwezig was. Deze jurisprudentie verzet zich volgens de verdediging ook tegen het gebruik voor het bewijs van deze verklaringen in de zaak van de verdachte en dienen derhalve te worden uitgesloten voor het bewijs.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het recht op rechtsbijstand gedurende de politieverhoren. Nog daargelaten dat het verweer reeds faalt gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de zogenaamde schütznorm, overweegt het hof dat de verdachte en zijn medeverdachten op grond van de Salduz jurisprudentie recht hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor als verdachte in de eigen zaak. In de onderhavige zaak zijn de verdachte en zijn medeverdachten voorafgaand aan elk politieverhoor gewezen op hun recht om geen vragen te beantwoorden. Daarnaast hebben zij tijdig gebruik kunnen maken van hun recht om een advocaat te raadplegen. Het hof wijst erop dat de medeverdachten voorafgaand aan hun eerste verklaring hebben kunnen spreken met hun raadslieden - en dit ook in de meeste gevallen hebben gedaan - en dat zij ook na het afleggen van de belastende verklaringen contact hebben gehad met hun raadslieden. Van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is derhalve geen sprake. De door de medeverdachten bij de politie afgelegde verklaringen kunnen naar het oordeel van het hof tot het bewijs worden gebezigd.”

8. Voor zover gezegd kan worden dat in ’s hofs verwijzing naar de (toen geldende) rechtspraak van de Hoge Raad het oordeel van het hof besloten ligt dat een verdachte geen recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het (politie)verhoor, komt vooreerst de vraag op welk belang de verdachte in cassatie eigenlijk bij de eerste klacht heeft. Ik wijs erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 – toen het hof de bestreden uitspraak wees op 17 juli 2015 kon het daarmee nog niet bekend zijn – is gekomen tot het volgende oordeel, dat mede betrekking heeft op de vraag vanaf wanneer het in het arrest van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,
NJ2016/52 – met welk arrest het hof evenmin bekend kon zijn – neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt (rov. 2.7):

“2.6. Na het bestreden arrest van het Hof van 8 mei 2015 heeft de Hoge Raad op 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608^[1]de regels met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren aangescherpt. Dit arrest houdt onder meer het volgende in:

"6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren

(…)

6.3. (…).

Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren. 6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2.

In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie."

2.7.

Het middel roept de vraag op vanaf wanneer het in voormeld arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in dat arrest aangegeven. Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015. Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.”

9. De klacht ontbeert mijns inziens reeds vanwege dat arrest van de Hoge Raad van 6 september 2016 enig belang.^[2]

10. Dat neemt evenwel niet weg dat ik over de eerste klacht, en dan toegespitst op de onderhavige zaak, nog wel iets wil opmerken. Voor zover ik heb kunnen nagaan aan de hand van de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof en de daaraan gehechte pleitnota’s van de raadsvrouw, is namens de verdediging niet uitdrukkelijk het verweer gevoerd dat bij de politieverhoren van de verdachte in strijd zou zijn gehandeld met de Salduz-rechtspraak en evenmin dat de desbetreffende verklaringen van de verdachte om die reden van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten.^[3]Blijkens de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 juni 2015 gehechte pleitnota hield het betoog van de raadsvrouw, voor zover hier en ook alvast met het oog op de hierna volgende twee klachten van belang, enkel het volgende in:

“8. Verklaringen medeverdachten

Primair: geen gebruik politieverklaringen wegens strijd aanwezigheidsrecht

115. De door de diverse medeverdachten van cliënt afgelegde belastende verklaringen bij de politie zijn allemaal afgenomen zonder dat een raadsman bij deze verhoren aanwezig was. Alleen het 5e verhoor van Smit vormt hierop een uitzondering, maar daarin heeft hij niet belastend verklaard.

116. De verdediging stelt zich op het standpunt dat - in het licht van de
Salduzjurisprudentie van het EHRM - ten aanzien van deze verdachten een schending heeft plaatsgevonden van hun rechten ex art. 6, lid 1 in verbinding met lid 3 EVRM. Indien deze verklaringen door cliënt waren afgelegd hadden deze - volgens vaste rechtspraak van het EHRM – niet tot het bewijs mogen worden gebezigd zonder een schending op te leveren van art. 6 EVRM Pro.

117. Dat de Hoge Raad hier anders over denkt, maakt dit wat de verdediging betreft niet anders. De Hoge Raad staat hierin immers vrijwel alleen in Europa. Voormeld arrest is ook in het bijzonder bekritiseerd in de wetenschap. Ik wijs u bijvoorbeeld op de noten van Schalken en de Bruijn-Lückers.

118. Ik merk daarbij nog op dat in voormeld arrest de Hoge Raad heeft aangegeven dat indien de wetgever niet snel acteert mogelijk een andere afweging kan volgen. We zijn inmiddels meer dan een jaar verder en een recht op verhoorbijstand is nog altijd niet gerealiseerd. Alle reden om hier nog eens kritisch naar te kijken en een andersluidend standpunt in te nemen.

119. De vraag die zich vervolgens opwerpt is of deze schending van het recht op verhoorbijstand ook geldt in de zaak van cliënt. Levert gebruik van deze verklaringen in zijn zaak jegens hem een schending van art. 6 EVRM Pro op?

120. Het standpunt van de Hoge Raad bij schending van het consultatie recht is duidelijk (zie bijv. ECLI:NL:HR:20ii:BP2740): de
Schutznormstaat in de weg aan bewijsuitsluiting.

121. Ervan uitgaande dat uw hof bij beantwoording van deze vraag voor wat betreft het aanwezigheidsrecht eenzelfde soort redenering zal hanteren, wijs ik op het volgende.

122. Deze jurisprudentie miskent welke belangen de geschonden norm nu precies beoogt te beschermen. Volgens de Hoge Raad in voormeld arrest gaat het in het bijzonder om het recht van de verdachte om niet aan diens eigen veroordeling mee te hoeven werken.

123. Het EHRM spreekt in het Salduz-arrest inderdaad over het
nemo teneturbeginsel (par. 54). Dat is echter slechts één van de in de Salduz-rechtspraak genoemde belangen.

124. In de daaraan voorafgaande paragraaf stelt het EHRM het recht op toegang tot een advocaat echter tevens expliciet in het belang in het voorkomen van gerechtelijke dwalingen (“
They also contribute to the prevention of miscarriages of justice”).

125. Ik zie niet in hoe een norm die mede strekt ter voorkoming van gerechtelijke dwalingen uitsluitend zou kunnen worden ingeroepen in de strafzaak tegen de persoon die de bewuste verklaring heeft afgelegd. Gerechtelijke dwalingen worden immers niet voorkomen als probleemloos over en weer verklaringen van medeverdachten kunnen worden gebruikt en vervolgens alsnog een veroordeling volgt op basis van verklaringen die - waren ze afgelegd door de verdachte zelf - juist met het ook op voorkoming van gerechtelijke dwalingen niet tot het bewijs mogen worden gebezigd tegen de verdachte zelf.

126. Two wrongs do not make a right, juist in het strafrecht niet.

127.
Conclusie: op grond van de Salduz jurisprudentie verzet ook in de zaak van cliënt art. 6 EVRM Pro zich tegen het gebruik voor het bewijs van de bij de politie afgelegde verklaringen van de hiervoor genoemde medeverdachten. Deze verklaringen mogen dan ook niet tot het bewijs mogen worden gebezigd.”

11. Verder wijs ik erop dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachten voorafgaand aan elk politieverhoor zijn gewezen op hun recht om geen vragen te beantwoorden en daarnaast tijdig gebruik hebben kunnen maken van hun recht om een advocaat te raadplegen.

12. Tot slot een punt dat in de toelichting op het middel in zoverre als ten overvloede wordt aangekaart: inderdaad kan het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv naar geldend recht niet (meer) als juist worden aanvaard. Maar – het zij eveneens ten overvloede gezegd – gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 en meer in het bijzonder de herhaling daarin van de hierboven in randnummer 8 weergegeven overwegingen 6.4.2. en 6.4.3. uit HR 22 december 2015, ECLI:NL:2015:3608, zal deze constatering niet tot cassatie hoeven te leiden, nu het hof het beroep op bewijsuitsluiting slechts had kunnen verwerpen. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachten tijdig gebruik hebben kunnen maken van hun recht om een advocaat te raadplegen, dat de medeverdachten voorafgaand aan hun eerste verklaring met hun raadslieden hebben kunnen spreken (en dit in de meeste gevallen hebben gedaan) en dat zij ook na het afleggen van de belastende verklaringen contact hebben gehad met hun raadslieden. Verder heeft te gelden dat naar het oordeel van de Hoge Raad art. 359a Sv niet uitsluit dat – afhankelijk van de omstandigheden van het geval –strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en dat bij het bepalen van de ernst van het verzuim in het bijzonder voorts van belang is of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Welnu, wat de onderhavige zaak betreft konden de verhorende verbalisanten in januari 2010 een aanscherping jaren later van de regels betreffende de rechtsbijstand in de hier bedoelde zin niet bevroeden. Deze hele zaak overziende, meen ik dat het hof dan zou hebben kunnen volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden.

13. Dan de tweede en de derde klacht, die beide voortborduren op hetgeen in de toelichting op het eerste middel naar voren is gebracht en zich – met een beroep op EHRM 12 januari 2016, appl.no. 37537/13 (Borg v. Malta) en de artikelen 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten (verder: EU Handvest) – keren tegen (i) het oordeel van het hof omtrent de Schutznorm en de derden-werking en (ii) ’s hofs bewijsvoering dienaangaande. Deze twee klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

14. In dit verband wordt in de toelichting op het middel de Straatsburgse uitspraak Borg tegen Malta aangehaald, omdat volgens de stellers van het middel daaruit – en met name uit de “victim-status” die de klager in die zaak werd toegekend – volgt dat het EHRM de derden-werking van de Salduz-rechtspraak erkent. Voor zover in cassatie van belang, houdt de uitspraak in de zaak Borg tegen Malta het volgende in:

“1. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 §§ 1 and 3 OF THE CONVENTION

(…)

A. Lack of legal assistance tot the applicant

(…)

63. There has accordingly been a violation of Article 6 § 3 (c) taken in conjunction with Article 6 § 1 of the Convention.

B. Lack of legal assistance to third persons who were called as witnesses against the applicant in his criminal proceedings

1. The parties’ submissions

64. The applicant submitted that the lack of legal assistance to third persons who were called as witnesses against him had also affected the fairness of his trial.

65. The applicant considered that the fact that he did not object to the witnesses during the criminal proceedings did not mean that he was renouncing his rights under Article 6. He referred to Damir Sibgatullin v. Russia (no. 1413/05, § 48, 24 April 2012), where the Court reiterated “that as a matter of principle the waiver of the right must be a knowing, voluntary and intelligent act, done with sufficient awareness of the relevant circumstances. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, 27 March 2007, § 59, and Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003).”

66. The applicant noted that as in Jalloh v. Germany [GC] (no. 54810/00, ECHR 2006‑IX), in the present case the evidence used against him (the statement from the two witnesses) was obtained by a measure which breached one of the core rights guaranteed by the Convention. The applicant submitted that just as much as a statement of the accused given without legal assistance should not be used as evidence against him, similarly statements made by third persons in such circumstances should also be excluded, as the accused had no guarantee that those statements were delivered freely, without promise of reward and according to the law.

67. The Government noted that N. and M. had been caught red-handed, with drugs in their possession just before the drugs “were handed over to the applicant” (sic). While it was true that they had not been assisted by a lawyer when they gave their statements, they had not contested the admissibility of their statements, nor claimed a breach of their rights, thus the applicant could not raise such a complaint.

68. The Government submitted that Article 6 did not lay down rules for the admissibility of evidence, which was a matter for regulation under national law, and it was thus not for the Court to determine whether a particular type of evidence was admissible, or whether an applicant was guilty or not. The Court had to determine whether the proceedings as a whole were fair and whether the rights of the defence were respected. They referred to Schenk v. Switzerland (12 July 1988, Series A no. 140).

69. The Government further submitted that in the present case the statements by N. and M. (of which the applicant was complaining) were taken in accordance with the provisions of the Criminal Code. In his statement of defence of 13 July 2006 the applicant had objected to the admissibility of these statements, an objection which was, however, withdrawn by the applicant on 30 October 2006. The two Turkish nationals gave evidence in the trial by jury and the applicant cross-examined both witnesses. The Government also noted that there was other evidence besides these statements, such as the testimony of a police sergeant concerning the whereabouts of the applicant, the piece of paper found in his car, and the data collected from the mobile phones seized in the applicant’s residence.

70. The Government distinguished the present case from Jalloh v. Germany [GC] (cited above), where the use as evidence of drugs obtained by forcible administration of emetics to that applicant had rendered his trial as a whole unfair. In the present case the applicant’s statements as well as those of M. and N. had been given voluntarily (as also shown by the fact that their statements were confirmed on oath before the magistrate conducting the inquiry), the applicant had been able to, and actually did, cross-examine M. and N. Further, the finding of guilt had been the result of an assessment of various pieces of evidence which corroborated the impugned statement, as also confirmed by the Court of Appeal, thus the impugned measure had not proved decisive to obtaining a conviction. It followed that the applicant had had a fair hearing.

2. The Court’s assessment

71. For the purposes of the present case the Court accepts that the applicant has victim status. It also considers that the complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention, nor does it appear inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

72. However, having regard to the findings in paragraph 63 above, the Court does not consider it necessary to examine the merits of this complaint.

(…)

FOR THESE REASONS, THE COURT

1.
Declares, unanimously, the complaint under Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 about the lack of legal assistance to the applicant, that under Article 6 § 1 about the lack of legal assistance to third parties who were called as witnesses against the applicant in his criminal proceedings and that under Article 6 § 1 in respect of the constitutional proceedings admissible and the complaints under Article 6 § 1 in respect of the impartiality requirement, and Articles 13 and 14 in conjunction with Article 6 inadmissible;

2.
Holds, unanimously, that there has been a violation of Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 of the Convention;

3.
Holds, unanimously, that there is no need to examine the merits of the complaint under Article 6 § 1 about the lack of legal assistance to third parties who were called as witnesses against the applicant in his criminal proceedings;

(…)”

15. In de “Press Release issued by the Registrar of the Court” van 12 januari 2016 wordt het volgende meegedeeld:

“In today’s Chamber judgment in the case of Borg v. Malta (application no. 37537/13) the European Court of Human Rights held: unanimously, that there had been a violation of Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 (right to a fair trial and right to legal assistance of one’s own choosing) of the European Convention on Human Rights, and by a majority, that there had been no violation of Article 6 § 1 in respect of an alleged lack of legal certainty concerning the constitutional proceedings.

The case mainly concerned the complaint by a convicted offender of not having had any legal assistance during questioning in police custody, resulting from the absence of any provisions under Maltese law in force at the time allowing for legal assistance during pre-trial investigation and questioning by the police.

The Court found in particular that Mr Borg had been denied the right to legal assistance at the pretrial stage as a result of a systemic restriction applicable to all accused persons. This fell short of the requirement under Article 6 that the right to assistance of a lawyer at the initial stages of police interrogation might only be subject to restrictions if there were compelling reasons.

(…)

Decision of the Court

Article 6 § 3 in conjunction with Article 6 § 1 – lack of legal assistance

The Court noted that it had found violations of the Convention in previous cases on account of the fact that an applicant did not have any legal assistance while in police custody because it was not possible under the law in force at the time in the State concerned.

Furthermore, Mr Borg had not waived the right to be assisted by a lawyer at that stage of the proceedings – a right which was not available. The Maltese Government had not contested that there had been a general ban in Maltese law at the time on accused persons seeking the assistance of a lawyer at the pre-trial stage. It followed that Mr Borg had been denied the right to legal assistance at the pre-trial stage as a result of a systemic restriction applicable to all accused persons.

This already fell short of the requirement under Article 6 that the right to assistance of a lawyer at the initial stages of police interrogation might only be subject to restrictions if there were compelling reasons. There had accordingly been a violation of Article 6 § 3 (c) in conjunction with Article 6 § 1.

Having regard to that finding, the Court did not consider it necessary to examine Mr Borg’s complaint that the lack of legal assistance to the two witnesses who had given evidence against him had also affected the fairness of his trial.”

16. Het recht op rechtsbijstand is verzekerd in art. 6 EVRM Pro. Ook het EU Handvest kent in de artikelen 47 en 48 rechten aan de verdachte toe, terwijl art. 48, tweede lid, de eerbieding van de rechten van de verdediging garandeert. Niet kan ik evenwel de stellers van het middel volgen in hun opvatting dat het Borg-arrest van het Europees Hof dwingt tot de (mijns inziens nogal verstrekkende) gevolgtrekking dat het recht op toegang tot een raadsman derden-werking in de hier bedoelde zin heeft en dat het hof in de onderhavige zaak ten onrechte heeft overwogen dat de Schüznorm aan het verweer van de raadsvrouw in de weg staat. Hooguit kan met betrekking tot óók de tweede klacht van Borg (betreffende de “lack of legal assistance to third persons”) worden gezegd dat hem de status van “victim” is toegekend en dat hij dienvolgens ontvankelijk is verklaard. Maar tot een inhoudelijke beoordeling van de tweede klacht is het Europees Hof om de in § 72 van de uitspraak genoemde reden niet overgegaan.

17. Overigens lijkt het mij gelet op een betrekkelijk recente uitspraak van het Europees Hof niet erg waarschijnlijk dat dit Hof in een voorliggend geval tot het door de stellers van het middel gewenste oordeel zal komen. Ik doel daarbij uiteraard op de uitspraak van de Grand Chamber in de zaak Ibrahim and others v. The United Kingdom van 13 september 2016, appl.nos 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, een uitspraak die na de dagtekening van de schriftuur is verschenen en nadien in de vakliteratuur is besproken. Zoals bekend heeft die zaak betrekking op de poging van vier mannen op 21 juli 2005 om een bom in een Londense metro tot ontploffing te brengen, twee weken na de terroristische bomaanslagen die in Londen waren gepleegd en waarbij vele doden en gewonden waren gevallen. Drie verdachten werden na een klopjacht opgepakt. In de hectiek van deze dramatische gebeurtenissen vonden de zogenoemde safety interviews van hen plaats. Noch voor aanvang, noch tijdens en direct na deze interviews werden advocaten bij de verdachten toegelaten. Informatie uit deze safety interviews waren voor het bewijs in de strafzaken gebruikt. Maar van schending van art. 6 EVRM Pro was geen sprake, zo oordeelde het Europees Hof. In een Vooraf in het NJB signaleert Taru Spronken onder veelzeggende kopjes als “EHRM relativeert Salduz-jurisprudentie” en “De teloorgang van de 'bright-line rule'”, dat het EHRM in algemene overwegingen – dus niet alleen in het verband van de exceptionele omstandigheden van het geval – afstand neemt van de bright-line rule die uit zijn eerdere Salduz jurisprudentie spreekt. Spronken benadrukt dat “ook als er géén sprake is van compelling reasons om contact met de advocaat uit te stellen, dat nog niet betekent dat daardoor zonder meer art. 6 EVRM Pro is geschonden”, waarbij zij verwijst naar (a) een tiental door het Europees Hof in de Ibrahim-uitspraak geformuleerde criteria “voor een totality-of- the- circumstances-test, waarin alle op het spel staande belangen worden betrokken” en (b) het oordeel van het Europees Hof dat ten aanzien van een drietal klagers art. 6 EVRM Pro niet geschonden is. Door de Ibrahim-uitspraak is “de in beginsel absolute regel die het EHRM constant heeft herhaald in zijn Salduz jurisprudentie, namelijk dat behoudens uitzonderlijke omstandigheden de rechten van de verdediging onomkeerbaar zijn geschonden als verklaringen van verdachten voor het bewijs worden gebruikt, terwijl zij geen toegang hebben gehad tot rechtsbijstand, gerelativeerd”, aldus Spronken. Aan deze duidelijke analyse van Spronken heb ik hier niet iets toe te voegen.

18. Ik keer weer terug naar het onderhavige middel en attendeer er vervolgens voorts op dat het hof niet slechts de verklaringen van de medeverdachten voor het bewijs heeft gebruikt. Onder de bewijsmiddelen bevinden zich namelijk tevens diverse verklaringen van marktkoopmannen en processen-verbaal van bevindingen (zie nader hieronder randnummer 26).

19. Op grond van het voorgaande meen ik dat een aan de Straatsburgse rechtspraak en/of het Europese Handvest te ontlenen argument ontbreekt om de Hoge Raad te adviseren een ander standpunt in te nemen dan in de arresten van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740,
NJ2011/375 m.nt. Schalken en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:741, in welke arresten de Hoge Raad heeft overwogen dat – ik zeg het in eigen bewoordingen – schending van de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte als regel geen gevolg heeft voor de zaak van de verdachte; de Schutznorm staat daaraan in de weg. Het hof heeft in de bestreden uitspraak die lijn terecht gevolgd. Overigens kan het betoog van de stellers van het middel met betrekking tot het EU Handvest en de EU Richtlijnen verder onbesproken blijven, nu de Hoge Raad in de twee eerder genoemde arresten van 22 december 2015 en 6 september 2016 de regels betreffende rechtsbijstand heeft aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in die arresten aangegeven.

20. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

21. In de schriftuur wordt voorwaardelijk – indien de Hoge Raad het standpunt van de stellers van het middel ter zake niet volgt – het verzoek gedaan om een aantal, met name ook in de schriftuur geformuleerde, prejudiciële vragen aan het HvJ EU voor te leggen. Ik meen met verwijzing naar het vorengaande dat ook daarvoor geen reden is. Daarbij heb ik de volgende overweging van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 in aanmerking genomen:

“Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen. De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.”

22. Over de overige middelen kan ik in mijn beoordeling kort zijn.

23. Het
tweede middelklaagt dat de bewezenverklaarde pleegperiode niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Subsidiair wordt geklaagd dat gezien de bewezenverklaarde periode van 1 april 2004 tot 11 januari 2010 het hof ten onrechte in de strafmaatmotivering heeft overwogen dat de verdachte gedurende ruim acht jaren als ambtenaar giften heeft aangenomen van marktkooplieden.

24. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op in de periode van 1 april 2001 tot 11 januari 2010, te Amsterdam, als ambtenaar, in de functie van marktmeester in dienst van de gemeente Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, giften, te weten telkens

een of meerdere geldbedragen, te weten dagelijks een geldbedrag variërend van EUR 2,00 tot EUR 50,00 heeft aangenomen van een of meer marktkooplieden op de Noordermarkt en/of de Westermarkt en/of de Waterloopleinmarkt en/of de Nieuwmarkt, wetende dat die giften hem, verdachte en zijn mededaders, werden gedaan en/of aangeboden

- teneinde hen te bewegen om, in strijd met hun plicht, in hun bediening iets te doen of na te laten, en

- ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hun, in strijd met hun plicht, in hun bediening is gedaan of nagelaten;

te weten het telkens

- voorrang verlenen aan marktkooplieden bij de toewijzing van een plaats op de markt, en

- scannen van minder marktkramen dan de marktkooplieden in werkelijkheid in gebruik hebben, en

- scannen van marktpasjes om de marktkooplieden te kunnen laten voldoen aan hun verschijningsplicht op de markt.”

25. De stellers van het middel voeren in de toelichting op het middel (primair) aan dat hoogstens de periode van 2006 tot 11 januari 2011 bewezen zou kunnen worden verklaard, nu de marktmeesters allen spreken over het aannemen van geldbedragen na de invoering van het pasjessysteem in 2006.

26. Dat zie ik anders. Voor zover hier relevant, komt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen het volgende naar voren. Marktkoopman [betrokkene 1] verklaart op 3 november 2011 dat hij in 2001 is begonnen als marktkoopman op het Waterlooplein, hij 10 jaar op de Noordermarkt heeft gestaan en dat hij altijd 10 euro gaf waardoor hij een plek kreeg waarop hij eigenlijk geen recht had (bewijsmiddel 5). Marktkoopman [betrokkene 2] verklaart op 12 januari 2010 en 29 maart 2011 onder meer dat hij 7-8 jaar op het Waterlooplein staat en dat het betalen vanaf het begin heeft gespeeld (bewijsmiddelen 3 en 4). Voorts kan uit de stamkaart van de verdachte en vier van zijn medeverdachten worden afgeleid dat zij vanaf 2001 als marktmeesters in dienst van de gemeente waren. Uit ’s hofs bewijsvoering blijkt derhalve dat ook al jaren voordat het pasjessysteem in 2006 werd ingevoerd, geld aan de marktmeesters moest worden betaald om redenen die in de bewezenverklaring zijn genoemd.

27. De bewezenverklaring is naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.

28. Wat de subsidiaire deelklacht betreft, heeft de steller van het middel een klein punt. In welk belang de verdachte hierdoor zou zijn getroffen, zie ik gelet op de straftoemeting niet. Ik houd het op een kennelijke rekenfout van het hof.

29. Het middel faalt.

30. Het
derde middelklaagt over de motivering van de bewezenverklaring, nu de bewijsmiddelen 12 en 14 verklaringen bevatten die het hof niet geloofwaardig heeft geacht.

31. Blijkens bewijsmiddel 12 heeft medeverdachte [medeverdachte] verklaard dat hij wel eens een fooitje kreeg (een briefje van 5 euro). En uit bewijsmiddel 14 blijkt dat medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat “toen de scanner kwam” de marktkoopmannen wel eens geld gaven, maar dat dit meer was voor een kopje koffie ofzo. Uit deze verklaringen volgt echter niet dat de gelden die deze medeverdachten en de anderen, waaronder de verdachte, aannamen altijd een fooitje was of elke keer voor een kopje koffie was. Blijkens de inhoud van andere bewijsmiddelen liepen de bedragen op tot soms wel 250 euro in de week. Gelet op ‘s hofs vaststelling aangaande de frequentie van het betalen en de (totale) hoogte van de betaalde bedragen alsmede de heimelijkheid waarin het betalen geschiedde, is het oordeel van het hof dat het hier niet (telkens) ging om een fooitje of geld voor een kopje koffie niet onbegrijpelijk.

32. Ook het derde middel faalt.

33. Alle middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling marktmeester voor passieve ambtelijke omkoping ondanks discussie over verhoorbijstand