ECLI:NL:PHR:2017:655

Conclusie

Zaaknr: 16/02508

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 30 juni 2017

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

5. [eiser 5]

6. [eiser 6]

(hierna: [eiser] in mannelijk enkelvoud)

eisers tot cassatie

advocaat: mr. J. den Hoed

Tegen

1. de gemeente Borne

2. de gemeente Hengelo

(hierna gezamenlijk: de Gemeenten, en afzonderlijk: de gemeente Borne, respectievelijk de gemeente Hengelo)

verweerders in cassatie

advocaat: mr. J.F. de Groot

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente Borne (en de gemeente Hengelo) onrechtmatig jegens [eiser] heeft (hebben) gehandeld door de woning van [eiser] in bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” niet positief te bestemmen (maar “weg te bestemmen”) en door de wijze waarop zij daaraan vervolg heeft (hebben) gegeven, in het bijzonder nadat de bestuursrechter had geoordeeld dat de woning van [eiser] , anders dan de betrokken gemeente(n) had(den) aangenomen, in de oude situatie legaal aanwezig was.

Inmiddels heeft zich de ontwikkeling voorgedaan (maar is in het bestreden arrest nog niet verdisconteerd) dat de litigieuze woning in het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 3] ” in het kader van een zogenaamde uitsterfregeling alsnog positief is bestemd.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1].

1.2

Op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] - met de bestemming “Tuin” met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing - heeft [eiser] , na vergunningverlening door de gemeente Borne, in 1994 - buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats - een huis met garage en bijgebouw gebouwd. [eiser] is daar gaan wonen.

1.3

[eiser] heeft ter plaatse sinds circa medio negentiger jaren ook bedrijfsmatige activiteiten verricht (zie bijvoorbeeld zijn brief aan de gemeente Borne van 10 juli 1996 (productie 2 bij de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel)).

1.4

De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan (bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”) vastgesteld. Daarin is het perceel van [eiser] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van [eiser] is niet als zodanig bestemd. Dit plan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.

1.5

[eiser] heeft naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie en naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie en naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan een zienswijze ingediend. In haar reactie op zijn inspraakreactie heeft de gemeente Borne [eiser] meegedeeld dat op grond van art. 49 van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de mogelijkheid bestond om een verzoek om planschade in te dienen, indien hij van mening was als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade te lijden. [eiser] heeft op 19 juli 2007 een verzoek om vergoeding van planschade ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne op 18 december 2008 afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is door de gemeente Borne bij besluit van 2 juni 2009 ongegrond verklaard^[2]. [eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

1.6

Het besluit van de gemeente Borne op het door [eiser] ingediende bezwaarschrift is door de rechtbank Almelo bij uitspraak van 26 mei 2010 vernietigd; daarbij is bepaald dat het college een nieuw besluit op het door [eiser] gemaakte bezwaar dient te nemen^[3]. Hoger beroep tegen die uitspraak van gemeentezijde is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 9 februari 2011^[4]ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak onder 2.5.2, verkort weergegeven, dat het vergunde (woonhuis met garage en bijgebouw), ofschoon niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan/de verleende bouwvergunning gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, zoals ook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, moet worden geacht ter plaatse rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime.

1.7

De gemeente Borne heeft ter zake vervolgens op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek van [eiser] om planschadevergoeding bij dat besluit toe, met de volgende deelbeslispunten:

“a) de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 2] ’ waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura);

b) op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening);

c) indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [eiser] , dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend.”

1.8

Ten gunste van bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van [eiser] werd daarbij bestemd als bedrijfswoning. Tegen dit besluit heeft [eiser] beroep ingesteld.

1.9

De bestemmingsplanherziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013^[5]vernietigd. De Afdeling overwoog in die uitspraak, samengevat, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadeprocedure) moest worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat deze als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling; de gemeente Borne had dus een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai.

1.1

Daarop heeft de gemeente Borne het perceel van [eiser] betrokken in een lopende integrale herziening van het bestemmingsplan [bestemmingsplan 3] ”, waartoe zij geluidonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerpbestemmingsplan heeft zij vervolgens (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat [eiser] de woning ook kan blijven gebruiken als burgerwoning voorziet de gemeente daarin tevens in een zogenoemde uitsterfregeling. Het desbetreffende bestemmingsplan is op 11 november 2014 vastgesteld en (voor zover voor het onderhavige geding van belang) kort voor het bestreden arrest onherroepelijk geworden^[6].

1.11

In de planschadeprocedure heeft [eiser] beroep ingesteld van de beslissing op bezwaar van 14 augustus 2012, omdat hij zich niet kan verenigen met de wijze waarop de gemeente Borne zijn schade zou willen vergoeden^[7].

1.12

De rechtbank Overijssel, sector bestuursrecht, heeft voornoemd besluit op 4 maart 2014 vernietigd en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vastgesteld op € 99.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van [eiser] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 2014^[8]ongegrond verklaard, met toewijzing van een vergoeding aan [eiser] van € 1.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne heeft de Afdeling gegrond verklaard, in zoverre dat de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007, maar vanaf 21 december 2007 moest worden berekend.

2.Procesverloop

2.1

Bij exploot van 24 februari 2012 heeft [eiser] de gemeente Borne doen dagvaarden voor de rechtbank Almelo. [eiser] heeft - verkort weergegeven - een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, met name:

- door de woning van [eiser] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen;

- door hem onjuist te informeren ten aanzien van zijn rechten bij het wegnemen van zijn woonbestemming en bij het wegnemen van onzekerheid over de interpretatie van wetgeving, en;

- door in een tijdsbestek van zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van zijn woning weg te nemen;

de laatste twee clusters van gedragingen zowel afzonderlijk, als tezamen.

Daarnaast heeft hij gevorderd dat de gemeente Borne zal worden veroordeeld:

- tot opheffing van bedoelde onrechtmatige toestand door met [eiser] in onderhandeling te treden over minnelijke verwerving van het perceel, met volledige schadeloosstelling;

- tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat, en;

- in de kosten van de procedure.^[9]

De gemeente Borne heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2

In een eerste tussenvonnis van 2 mei 2012 heeft de rechtbank, na vaststelling van de feiten en weergave van de vordering en het daartegen gevoerde verweer, een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft op 5 juli 2012 plaatsgevonden.

2.3

[eiser] heeft een provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv ingesteld. Kort gezegd, vordert hij de gemeente te verbieden om:

i) [eiser] rechtstreeks te benaderen over onderwerpen die onder de rechter zijn,

ii) om zonder toestemming van [eiser] diens erf te betreden teneinde (a) het gebruik van de garage/berging te controleren en (b) het object te taxeren, een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

2.4

Bij vonnis in het incident 21 augustus 2013 heeft de rechtbank (inmiddels de rechtbank Overijssel) de vorderingen in het incident afgewezen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident op de grond dat het gevorderde onvoldoende verband houdt met het gevorderde in de hoofdzaak (rov. 5.4) en dat [eiser] onvoldoende spoedeisend belang bij het gevorderde heeft (rov. 5.5). In de hoofdzaak is iedere verdere beslissing aangehouden.

2.5.1

In een derde tussenvonnis van 19 maart 2014^[10]heeft de rechtbank geoordeeld dat de wegbestemming van de woning van [eiser] niet alleen in strijd is met bestuursrechtelijke jurisprudentie van de Afdeling, maar ook in strijd komt met het eigendomsrecht van [eiser] (rov. 19-26, in het bijzonder rov. 25). De daaruit voortvloeiende schade dient naar het oordeel van de rechtbank te worden vergoed (rov. 27). Het beroep van de gemeente Borne op formele rechtskracht kan haar in dit geval niet baten: een eigendomsrecht kan volgens de rechtbank niet met een beroep op formele rechtskracht worden ingeperkt (rov. 27).

2.5.2

Voorts heeft [eiser] de gemeente Borne volgens de rechtbank terecht verweten hem niet voldoende te hebben geïnformeerd over de gevolgen van het wegbestemmen van zijn woning, ofschoon het haar duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] de gevolgen daarvan, zonder dat een nadere regeling werd getroffen, niet overzag, aldus de rechtbank. Door alleen te verwijzen naar de planschadeprocedure is bij [eiser] kennelijk de indruk gewekt dat hij van zijn eigendom gebruik konden blijven maken en dat zijn schade zou worden vergoed (rov. 27). Ook de schade die [eiser] daardoor lijdt, dient te worden vergoed (rov. 28).

2.5.3

Naar het oordeel van de rechtbank schrijft geen wettelijke regel voor dat een gemeente is gehouden de betrokkenen uit te kopen indien zij ervoor kiest een woning weg te bestemmen. Er zijn ook andere mogelijkheden tot beperking of vergoeding van bedoelde schade, zoals het positief bestemmen of een persoonsgebonden overgangsrecht (rov. 29). Dat is ook wat de gemeente Borne voor ogen heeft om, als er dan nog schade overblijft, deze te vergoeden via de planschadeprocedure van art. 49 WRO (rov. 30). Omdat de rechtbank nog niet kon vaststellen of de schade die [eiser] lijdt inderdaad op voornoemde wijze zal worden vergoed - de bestemmingsplanprocedure en de planschadeprocedure liepen nog - en omdat de rechtbank vooraf niet kan beoordelen of daarmee alle schade is vergoed, heeft zij de procedure bij het derde tussenvonnis aangehouden in afwachting van de uitkomst van de twee bestuursrechtelijke procedures (rov. 35).

2.5.4

Niettemin heeft de rechtbank de verschillende vorderingen van [eiser] besproken, teneinde voor partijen alvast zoveel mogelijk duidelijkheid te scheppen (rov. 36). De gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente Borne in strijd handelde met, kortweg zijn eigendomsrecht, achtte de rechtbank toewijsbaar als het niet lukt om de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het in 2006 wegbestemmen van de woning te vergoeden (rov. 37). De vordering van [eiser] te verklaren voor recht dat de gemeente Borne hem onjuist heeft geïnformeerd, heeft de rechtbank slechts toewijsbaar geacht voor zover die vordering erop betrekking had dat de gemeente Borne [eiser] niet goed heeft geïnformeerd over de gevolgen die het wegbestemmen van de woning voor hem zou hebben (rov. 38). Dat de gemeente Borne in zeven jaar tijd niet met de oplossing is gekomen die [eiser] voor ogen had - uitkoop - achtte de rechtbank niet onrechtmatig, zodat de daarmee verband houdende vordering niet toewijsbaar is (rov. 39). Dit geldt ook voor de combinatie van de beide laatste genoemde gedragingen of nalatigheden (rov. 40). Ook de gevorderde veroordeling van de gemeente Borne om met [eiser] in onderhandeling te treden over de uitkoop van de woning (rov. 41) en de vordering tot verwijzing naar de schadestaat zijn volgens de rechtbank niet toewijsbaar (rov. 41)^[11].

2.6

Bij vonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank het [eiser] toegestaan tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 maart 2014 in te stellen.

2.7

[eiser] heeft onder aanvoering van een veertiental grieven van alle voorliggende uitspraken van de rechtbank principaal hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden, waarbij hij ook de gemeente Hengelo heeft betrokken. Eén grief was gericht tegen het incidenteel vonnis en de overige grieven waren gericht tegen het derde tussenvonnis van 19 maart 2014. Tegen het eerste tussenvonnis van 2 mei 2012 zijn geen grieven gericht^[12]. De gemeente Borne heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld^[13]. Met het principaal en incidenteel hoger beroep lag het geschil in volle omvang aan het hof voor^[14]. [eiser] heeft het hof primair verzocht de zaak aan zich te houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen en subsidiair verzocht de zaak terug te verwijzen naar de eerste aanleg om de procedure in de hoofdzaak met inachtneming van het oordeel van het hof voort te zetten. De gemeente Borne heeft zich met dit verzoek verenigd^[15].

2.8.1

Bij arrest van 26 januari 2016^[16]heeft het hof het principaal hoger beroep van [eiser] tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 2 mei 2012 verworpen^[17]. [eiser] is niet-ontvankelijk verklaard voor zover het principaal hoger beroep de gemeente Hengelo betreft. Het incidenteel vonnis van de rechtbank Overijssel van 21 augustus 2013 is bekrachtigd. In het principaal en incidenteel hoger beroep is het vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 maart 2014 vernietigd en heeft het hof de vorderingen van [eiser] , opnieuw rechtdoende, afgewezen. [eiser] is veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Het arrest is, voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.8.2

Omtrent de betrokkenheid van de gemeente Hengelo overwoog het hof het volgende:

“4.10 Met zijn eerste grief stelt [eiser] aan de orde het feit dat de gemeente Hengelo niet is genoemd in het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: het tweede tussenvonnis (bedoeld is het vonnis van 19 maart 2014; LK)), terwijl op 5 december 2012 voeging tussen zaaknummer 131559/HA ZA 12-327 (Hengelo) en zaaknummer 127144/HA ZA 12-82 (Borne) heeft plaatsgevonden.

Uit het procesdossier blijkt dat de rechtbank, in weerwil van de beslissing tot voeging in haar vonnis van 5 december 2012, daarna slechts vonnissen heeft gewezen in de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne en dat zij de zaken dus gesplitst is blijven behandelen. De vonnissen, waarvan in hoger beroep is gekomen, betreffen vonnissen in de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne.

Het voorgaande leidt ertoe dat [eiser] in zijn hoger beroep tegen de gemeente Hengelo niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dat grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.”

2.8.3

Vervolgens is het hof nader ingegaan op het gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente Borne. Daarbij is het hof allereerst ingegaan op de vraag of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning van [eiser] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen. Volgens het hof is van een wegbestemmen van de woning van [eiser] bij bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” geen sprake geweest:

“4.12 Bij - het (voor)ontwerp van - het [bestemmingsplan 1] , vastgesteld op 16 februari 2006 en onherroepelijk geworden op 21 december 2007, heeft de gemeente Borne het perceel van [eiser] , dat tevoren de bestemming ‘Tuin’ had met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing, een bedrijfsbestemming gegeven. De woning van [eiser] is daarbij niet als zodanig bestemd, naar de gemeente Borne onder meer in haar memorie van antwoord onder 16 aangeeft, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat er vanwege de 70 dB(A)-contour van de spoorlijn Almelo-Enschede en de omstandigheid dat de woning in afwijking van de verleende bouwvergunning (want op een andere plaats) was opgericht, geen mogelijkheid bestond tot het positief bestemmen van de woning. Voor de woning trof zij derhalve geen voorziening.

4.13

De Afdeling heeft tussen [eiser] en de gemeente Borne meerdere malen uitspraak gedaan, voor zover hier relevant op 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2009:BP3671 (lees: ECLI:NL:RVS:2011:BP3671; LK)), op 23 oktober 2012^[18](ECLI:NL:RVS:2013:1654) en op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203). Het hof zal deze uitspraken bij zijn beoordeling van de grieven tot leidraad nemen. Dat brengt mee dat enerzijds de bouwwerken die bij vergunning van 6 januari 1994 zijn vergund (de woning met garage en een bijgebouw) geacht worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig deel uit te maken van het oude planologische regime (r.o. 2.5.2 van de uitspraak van 9 februari 2011) en anderzijds dat de woning nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat het ervoor moet worden gehouden dat - in het kader van het initiatief van de gemeente Borne de woning alsnog positief te bestemmen - in planologische zin sprake is van nieuwvestiging (r.o. 3.3 van de uitspraak van 23 oktober 2013). Dit betekent dat [eiser] woning ter plaatse weliswaar rechtmatig aanwezig is, maar nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat er dus van wegbestemmen van zijn woning bij het [bestemmingsplan 1] geen sprake is. De daarop ziende stellingen van [eiser] zijn ongegrond.”

2.8.4

Het hof oordeelde vervolgens dat de gemeente Borne met de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” ook niet anderszins onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld:

“4.14 Het hiervoor onder 4.13 overwogene neemt niet weg dat overgangsrecht als tot het [bestemmingsplan 1] behorend niet is bedoeld voor gebruik dat niet binnen de planperiode zal worden beëindigd (vgl. ABRvS 10 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5459, r.o. 2.6.6.2). Door bedoelde bouwwerken in 2006 niet positief te bestemmen maar onder het overgangsrecht te brengen, heeft de gemeente Borne zich er dan ook voor uitgesproken dat het gebruik van het perceel van [eiser] voor wonen binnen de planperiode diende te worden beëindigd. Dat had reeds op dat moment gevolgen voor de waarde van het perceel in het economisch verkeer. In planschadetermen maakt dit onderdeel uit van de directe schade ten gevolge van de vaststelling van het bestemmingsplan. Uit de uitspraak van de Afdeling van 19 november 2014 moet worden afgeleid dat de directe schade voor [eiser] ten gevolge van de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] als component van de planschade op grond van artikel 49 WRO (oud) door de adviseur van de Gemeente, Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud), correct is berekend op € 64.500,-. De directe schade is door Oranjewoud (blad 33 van het advies ex artikel 49 WRO, productie 51 bij memorie van grieven) als volgt omschreven:

‘Een (bedrijfs)woning is op het perceel van belanghebbenden onder het nieuwe regime niet toegestaan. Nu de gronden onder het vigerende regime enkel kunnen worden bebouwd met bedrijfsgebouwen en de woonbestemming is verdwenen, is de planologische positie van het object van belanghebbenden ook verslechterd. Hierdoor is enerzijds een beperking in de mogelijkheden opgetreden omdat voor elke omgevingsvergunning (voorheen bouwvergunning) voor bijvoorbeeld een garage of hobbyruimte eveneens een afwijkingsprocedure gevolgd dient te worden. Het verdwijnen van de woonbestemming zal tot gevolg hebben dat een redelijk denkend en handelend koper minder bereid is om het onderhavige object te verwerven. Immers, doordat het object niet positief bestemd is, bestaat er een kans dat de woning in het kader van een onteigeningsprocedure aangekocht zal gaan worden door de gemeente Borne. Niettemin voorziet een dergelijke procedure in een volledige schadeloosstelling, zodat de volledige waarde van het object vergoed zal worden. Toch zal er ons inziens een minder grote groep potentiële kopers bereid zijn om het object te verwerven. Deze groep zal ons inziens beperkt blijven tot kopers die accepteren dat ze op korte termijn onteigend gaan worden of speculanten. Zij riskeren dan wel de aankoopkosten en de verhuis- en inrichtingskosten en zullen deze op de koopprijs laten drukken. Voornoemde planologische verslechteringen hebben er naar ons oordeel toe geleid dat een willekeurige gegadigde derde de prijs die hij bereid is voor het onderhavige object te betalen in neerwaartse zin zal bijstellen. (...) Bij de planologische vergelijking zal in ieder geval gekeken moeten worden naar de verzachtende werking die het overgangsrecht in de nieuwe planologische situatie kan hebben. (...) Bij de schadevaststelling mag dan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat het bouwwerk nog lange tijd onder het overgangsrecht mag voortbestaan.’

4.15

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB) heeft in haar advies van 18 juli 2013 aan de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel in het beroep tegen de planschadetoekenning (p. 20 van het concept-advies van 31 mei 2013, productie 11 incidentele conclusie van antwoord; het definitieve advies van 18 juli 2013 is niet in het geding gebracht) enerzijds de aannames van Oranjewoud bevestigd, maar is anderzijds tot een iets andere berekening van de planschade gekomen (€ 99.000,- in totaal tegenover € 96.750,- in de berekening van Oranjewoud; geen van beide taxaties (bijlagen bij de respectievelijke rapporten) zijn in het geding gebracht). De Afdeling heeft in r.o. 8.1 van de uitspraak van 19 november 2014 geoordeeld dat de rechtbank op het advies van de StAB mocht afgaan. In r.o. 7.1 overweegt de Afdeling onder meer:

‘De aansprakelijkheidsgrond die aan artikel 49 van de WRO ten grondslag ligt, is het materiële rechtszekerheidsbeginsel. Dit betekent dat de koper van een onroerende zaak ervan mag uitgaan dat de bestemming die ten tijde van de aankoop op zijn zaak rust, maar ook de bestemmingen die op nabijgelegen onroerende zaken rust, niet zullen wijzigen. Ingeval een bestemming toch wordt gewijzigd, dan moet de schending van de rechtszekerheid worden gecompenseerd door middel van een volledige vergoeding van de schade. Anders dan [eiser] stelt, is het oude planschaderecht, dat op het verzoek van [eiser] van toepassing is, dan ook geëigend om zijn schade te dekken. Artikel 49 van de WRO biedt evenwel niet de mogelijkheid om de schade te vergoeden door middel van onteigening of door een verplichting tot uitkoop aan te nemen. Daargelaten of tot onteigening zou moeten worden overgegaan, is voor de onteigening van onroerende zaken een aparte procedure ingericht - zie artikel 78, gelezen in samenhang met artikel 18, van de Onteigeningswet - die buiten het bevoegdheidskader van de Afdeling valt. Hetzelfde geldt voor het besluit tot aankoop. Dit is een rechtshandeling naar burgerlijk recht, zodat het aan de burgerlijke rechter is te oordelen over geschillen hierover.’

4.16

[eiser] heeft vooral in zijn zienswijze van 21 juni 2013 (p. 14 e.v. van de zienswijze, productie 52 memorie van grieven) tegen het concept-rapport van de StAB uitgebreid gesteld dat de schadevergoeding ex artikel 49 WRO (oud) niet volledig is en dat onteigening of minnelijke aankoop de enige remedie is die recht doet aan zijn belangen. Die stellingen keren ook terug in de processtukken in deze procedure. De Afdeling heeft echter overwogen dat de compensatie waarop [eiser] aanspraak heeft onder het hier toepasselijke oude planschaderecht een volledige vergoeding van de schade vormt. Het hof gaat er daarom vanuit dat de schade door - vooral - het wegvallen op termijn van het gebruik van de woning voor woondoeleinden volledig is gecompenseerd door toekenning van een vergoeding van € 64.500,-, althans het door de StAB in de plaats gestelde equivalent daarvan, welk bedrag overigens het saldo is van de bedoelde waardevermindering en de waardevermeerdering door de wijziging van de bestemming van het perceel van [eiser] in industriegrond. Het hof overweegt bovendien dat [eiser] ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in weerwil van het bedoelde, hem aan directe schadevergoeding toegekende bedrag nog onvergoede restschade lijdt dan wel zal lijden. Hij heeft wel gesteld dat het perceel onverkoopbaar is, maar die stelling wordt door [eiser] in het licht van de taxaties door Oranjewoud en de StAB en de hem toegekende schadevergoeding onvoldoende uitgewerkt (zie de op het voorgaande ziende stellingname van de Gemeente in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 91).

4.17

Het hof gaat ervan uit dat de gemeente Borne op verzoek of met instemming van [eiser] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie de bestemming van zijn perceel in het [bestemmingsplan 1] heeft gewijzigd in ‘Bedrijfsdoeleinden’. Uit het dossier blijkt dat op het perceel over een reeks van jaren bedrijfsmatige activiteiten hebben plaatsgevonden, ook voordat op het perceel in 2006 de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’ kwam te rusten. Voor de start van de activiteiten circa medio negentiger jaren verwijst het hof naar hetgeen hij hiervoor onder 4.1 reeds heeft overwogen. Aan het begin van de jaren vanaf 2000 besprak [eiser] voorts met de gemeente Borne uitbreiding van zijn woning en een eventueel aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op zijn perceel. De een zeer belangrijk deel van het leven van [eiser] innemende onderneming was in de afgelopen tien jaren sterk gegroeid (vgl. de brief van [eiser] aan de gemeente Borne d.d. 13 december 2004; productie 1.5 bij conclusie van antwoord). Dat [eiser] tegen de bedrijfsbestemming van zijn perceel als zodanig geen bezwaren had, blijkt ook uit zijn inspraakreactie en zienswijze tegen het (voor)ontwerp-bestemmingsplan. Daarin richtte [eiser] zich immers met name tegen de bestemming van en daarmee mogelijke ontwikkelingen op de percelen om hem heen. Bij besluit van 5 november 2009 hebben B&W [eiser] voorts op zijn verzoek nog een vergunning verleend voor de bouw van een showroom met kantoor op zijn perceel. Uit het (concept-)advies van de StAB (p. 21) blijkt dat vanuit het perceel groothandelsactiviteiten werden verricht die strijdig waren met de bestemming onder het oude planologische regime, maar in overeenstemming zijn met de bestemming in het plan ‘ [bestemmingsplan 1] . De gemeente Borne behoefde er gegeven de zich voordoende situatie in 2006 daarom niet vanuit te gaan dat de bedrijfsmatige bestemming van het perceel van [eiser] als zodanig bij [eiser] op bezwaren zou stuiten. Dit een en ander brengt mee dat [eiser] van onjuiste premissen uitgaat, voor zover hij zijn vordering baseert op het feit dat hij ten tijde van de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] geen bedrijfsmatige activiteiten verrichtte. In het licht van het in het dossier aanwezige materiaal heeft [eiser] onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijs van zijn stelling dat hij op het perceel geen ondernemersactiviteiten heeft verricht.

4.18

Omdat [eiser] op adequate wijze is gecompenseerd voor de negatieve gevolgen van de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] is er geen sprake van schending van artikel 5:1 BW of van artikel 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag van de Rechten van Mens, nog afgezien van het feit dat de vaststelling van een bestemmingsplan hem als eigenaar niet van zijn eigendom berooft, omdat deze daarover binnen het vastgestelde planologische kader de vrije beschikking houdt (ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2401). Voor een verplichting tot aankoop van de woning bestaat ook anderszins geen grond. De door [eiser] genoemde rechtspraak van de Afdeling en/of het Europese Hof voor Rechten van de Mens (EHRM) leidt niet in de door [eiser] voorgestane richting. Anders dan [eiser] bepleit is het geval aan de orde in de door [eiser] vermelde uitspraak van het EHRM van 29 maart 2011, Potomski/Polen (zaaknummer 33949/05), naar het oordeel van het hof niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. Relevante factoren, die de zaken onvergelijkbaar maken, zijn in dit verband onder meer het eigen initiatief van [eiser] - in afwijking van de bouwvergunning - te bouwen op korte afstand van het spoor, dat - zo blijkt zowel uit het door [eiser] zelf bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde rapport van Aveco de Bondt als het door de gemeente Borne bij memorie van antwoord als productie 7 overgelegde rapport van Alcedo - de cumulatieve geluidbelasting ter plaatse van het perceel van [eiser] in overwegende mate bepaalt, het ontbreken van verschil in positie volgens het oude en nieuwe bestemmingsplan in die zin, dat zijn woonhuis in géén van beide positief werd bestemd, de door [eiser] op zijn perceel uitgeoefende bedrijfsmatige activiteiten en de door hem ontvangen vergoeding van planschade volgens de planschadevergoedingsprocedure.

Ook van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, als door [eiser] gesteld, is naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake. Wat betreft het gelijkheidsbeginsel acht het hof in dit verband van belang dat de situatie van [eiser] , naar de gemeente Borne in zoverre onbestreden heeft verklaard, verschilt van de situaties waarin de gemeente Borne woningen heeft aangekocht in die zin dat de door haar aangekochte woningen in het plan ‘ [bestemmingsplan 1] ’ niet als woningen zijn bestemd om een nieuwe inrichting tot bedrijventerrein van het desbetreffende perceel mogelijk te maken.

Het hof komt derhalve tot de slotsom dat de gemeente Borne met de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] ook anderszins niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Daarbij komt nog hetgeen het hof hierna onder 4.19, in de laatste alinea daarvan, omtrent de formele rechtskracht van dat bestemmingsplan overweegt.

2.8.5

Het hof heeft [eiser] voorts niet gevolgd in zijn stelling dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem onjuist te informeren ten aanzien van zijn rechten bij het wegnemen van zijn woonbestemming en bij het wegnemen van onzekerheid over de interpretatie van wetgeving. De relevante overwegingen houden het volgende in:

4.19

[eiser] heeft de gemeente Borne voorts verweten dat zij hem onder meer in verband met de vaststelling van [bestemmingsplan 1] onjuist heeft voorgelicht. Het hof begrijpt [eiser] zo, dat hij met deze stellingname (mede) doelt op zijn - met name uit de gemeentelijke reactie op de inspraakreactie van [eiser] blijkende - verwijzing door de gemeente Borne naar de planschadevergoedingsprocedure. In het desbetreffende bericht informeert de gemeente Borne [eiser] , na - hieronder allereerst opgenomen weergave - inspraak zijnerzijds:

(weergave inspraak [eiser] )

‘a. In [bestemmingsplan 2] worden gronden aan de [a-straat 1] tegenover de woning bestemd voor bedrijfsdoeleinden en verkeersdoeleinden. Hierdoor zal de landelijke ligging van het perceel [a-straat 1] volledig teniet worden gedaan en is sprake van verlies van privacy. Daarnaast zal de [a-straat 1] blijven bestaan met als gevolg toenemende verkeersintensiteit, waaronder vrachtverkeer. Dit leidt tot een aanzienlijke vermindering van het woongenot en ook een waardevermindering van de woning,

b. De toename van bedrijvigheid zal leiden tot meer geluidhinder.’

als volgt:

(gemeentelijke reactie)

‘a. Hoewel de woning aan de [a-straat 1] niet binnen de bebouwde kom van [plaats] ligt, maar aan de rand van de bebouwde kom, is de ligging niet bepaald landelijk te noemen. De woning ligt reeds binnen de invloedsfeer van bestaande bedrijvigheid aan de [a-straat 1] / [a-straat 2] , het spoor en het verenigingsgebouw van de muziekvereniging. Bovendien wordt opgemerkt dat enig privacyverlies wellicht niet te voorkomen is, maar dat de afstand tussen de woning en de grens van de bedrijfsbebouwing 31 meter bedraagt. Van een onaanvaardbare aantasting van de privacy is daardoor geen sprake.

Indien belanghebbende van mening is als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade te leiden(lees: lijden; LK)
, dan bestaat op grond van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de mogelijkheid om een verzoek om planschade in te dienen,

b. Hoewel de hoofdontsluiting van [A] plaats vindt via de [a-straat 3] , zal de [a-straat 1] ook een ontsluitingsfunctie voor de bedrijven vervullen. De [a-straat 1] zal daarom geschikt worden gemaakt voor de ontsluiting van bedrijven. De weg wordt 4 meter breed met aan weerszijden fietsstroken van 1 meter (totaal 6 meter). Er zal door de toename aan verkeer sprake zijn van een toename van geluidhinder. De gemeente zal moeten voldoen aan de bepalingen uit de Wet geluidhinder (...).’ [Cursivering, hof]

Volgens de weergave van de inspraakreactie van [eiser] betroffen zijn bezwaren de bestemming van de percelen aan de overzijde van de [a-straat 1] . Dat de gemeente Borne [eiser] in dat kader op de mogelijkheid een verzoek om een planschadevergoeding in te dienen heeft gewezen, acht het hof in zoverre niet onlogisch. Indien ten gevolge van een wijziging van een bestemmingsplan schade wordt geleden die niet voor rekening van de benadeelde behoort te blijven, kan immers aanspraak worden gemaakt op vergoeding van planschade. Bovendien is in de planschadeprocedure de directe schade voor [eiser] ten gevolge van de wijziging van de bestemming op zijn perceel berekend en uitgekeerd. Dat betekent dat ook in dat opzicht de reactie van de gemeente Borne niet inadequaat is geweest. Ook anderszins is het hof van onjuiste voorlichting door de gemeente Borne van [eiser] niet gebleken.

Omdat enerzijds de gemeente Borne [eiser] niet onjuist heeft voorgelicht en anderzijds [eiser] bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien, stond niets eraan in de weg om zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd. Nu hij dat heeft nagelaten, moet de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat het bestemmingsplan zowel wat de wijze van totstandkoming als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1802, NJ 2011/89). Dit beginsel van formele rechtskracht staat er rechtens aan in de weg, dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen. Van onjuiste inlichtingen die los van het desbetreffende besluit grond kunnen opleveren voor een vordering uit onrechtmatige daad, is geen sprake.”

2.8.6

Tot slot oordeelde het hof dat ook de lange duur van het onderhavig traject het handelen van de gemeente Borne niet onrechtmatig maakt:

“4.20 Vaststaat dat met het onderhavige traject voor [eiser] zeer veel tijd is gemoeid. Dat hijzelf de rechter herhaald heeft benaderd kan hem op zichzelf niet worden tegengeworpen. Hij heeft bij de beoordeling van zijn rechtspositie immers een gereed belang, waarbij nog komt dat hij het gelijk nogal eens aan zijn zijde heeft gekregen.

[eiser] heeft niet althans niet voldoende duidelijk gemaakt op welke procedure hij in dit kader precies doelt.

Wegens overschrijding van de redelijke termijn in de planschadevergoedingsprocedure heeft de Afdeling [eiser] in haar hiervoor onder 4.17 vermelde uitspraak van 19 november 2014 een vergoeding toegewezen.

In verband met de gevoerde bestemmingsplanprocedures zal een dergelijke vordering bij de bestuursrechter zijn neer te leggen, waarbij geldt dat, zoals de Afdeling herhaald heeft overwogen (zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 24 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI9696), per procedure afzonderlijk dient te worden beoordeeld of sprake is van schending van de redelijke termijn.

Indien [eiser] van mening is dat in de procedure(s) ten overstaan de burgerlijke rechter de redelijke termijn is overschreden, dient hij zich daarmee tot de Staat te richten (Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736).

In deze procedure zal een overschrijding van de redelijke termijn, zo daarvan sprake mocht zijn, derhalve niet tot toewijzing van door [eiser] ingestelde vorderingen kunnen lijden (lees: leiden; LK).”

2.8.7

Op grond van het voorgaande concludeerde het hof vervolgens in rov. 4.21 dat van onrechtmatig handelen of nalaten van de zijde van de gemeente Borne jegens [eiser] geen sprake is. De schade als gevolg van de planwijziging is vergoed. Voor vergoeding van schade anderszins, al dan niet door aankoop van de woning van [eiser] door de gemeente Borne, is volgens het hof geen grond. De relevante grieven in het principaal hoger beroep falen dan ook, terwijl de grieven in het incidenteel hoger beroep slagen.

2.9

Bij cassatiedagvaardingen van 26 april 2016 heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Gemeenten hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen (I-IV; de uitwerking van onderdeel IV wordt op p. 32 van de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk als onderdeel Va aangeduid). In
onderdeel Ikomt [eiser] met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 4.13, waarin het hof oordeelde dat van een wegbestemmen van de woning van [eiser] geen sprake is geweest.
Onderdeel IIis gekant tegen ’s hofs oordeel in de rov. 4.18 en 4.19 omtrent het door [eiser] gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente Borne, welk oordeel volgens [eiser] om meerdere redenen onbegrijpelijk zou zijn.
Onderdeel IIIbetreft het oordeel in rov. 4.19 dat het
“beginsel van formele rechtskracht(...)
er rechtens aan in de weg (staat), dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen.”[eiser] bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten.
Onderdeel IVis gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in rov. 4.10 voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen de gemeente Hengelo. Ik begin hierna met de bespreking van dit laatste onderdeel en zal daarna de overige onderdelen in de aangegeven volgorde behandelen.

3.2

[eiser] heeft in een afzonderlijke procedure ook de gemeente Hengelo in rechte betrokken. Volgens [eiser] is de gemeente Hengelo medeaansprakelijk voor de door hem geleden schade, omdat het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” een gemeente-overschrijdend bestemmingsplan is dat op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente Hengelo en de gemeente Borne tot stand is gekomen. De rechtbank heeft in een vonnis van 5 december 2012 op verzoek van de gemeente Borne beslist de zaken gevoegd te zullen behandelen^[19].

3.3

In het vonnis in het incident van 21 augustus 2013, het tussenvonnis van 19 maart 2014 en het vonnis van 30 april 2014 - waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld - wordt nergens melding gemaakt van de (vorderingen tegen de) gemeente Hengelo of van het zaaknummer van de procedure betreffende de gemeente Hengelo. Niet onbegrijpelijk heeft het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest dan ook overwogen dat de rechtbank in weerwil van haar eerdere beslissing slechts vonnissen heeft gewezen in de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne en de zaken derhalve gesplitst is blijven behandelen. Anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen is voor een dergelijke gesplitste behandeling niet een daartoe strekkend verzoek van een van partijen vereist en is het evenmin noodzakelijk dat uitdrukkelijk van de eerdere genomen beslissing wordt teruggekomen^[20]. Dat [eiser] de gemeente Hengelo (eenmalig) op een pleitnota van 17 januari 2014 heeft vermeld, doet aan ’s hofs vaststelling niet af. Waar de vonnissen waartegen het hoger beroep zich richt, slechts de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne betreffen, heeft het hof [eiser] op goede grond niet-ontvankelijk geoordeeld voor zover zijn hoger beroep de gemeente Hengelo betreft. De tegen dit oordeel gerichte klachten van het vierde onderdeel falen. Aangenomen dat (zoals ik veronderstel) [eiser] heeft bedoeld dat zijn cassatieberoep, voor zover gericht tegen de gemeente Hengelo, slechts onderdeel IV omvat, moet dat beroep in zoverre worden verworpen. Als [eiser] echter zou hebben bedoeld dat ook alle overige klachten (mede) in het tegen de gemeente Hengelo gerichte cassatieberoep dienen te worden beslist, zou hij in dat cassatieberoep in zoverre niet-ontvankelijk zijn, omdat die overige klachten zich steeds richten tegen beslissingen die slechts in het geschil tussen [eiser] en de gemeente Borne zijn genomen.

3.4

Onderdeel Iis gericht tegen het oordeel in rov. 4.13 dat van een wegbestemmen van de woning geen sprake is en bevat
onder Iaeen rechtsklacht. Volgens [eiser] is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waar het, in het geval dat een woning niet als zodanig in een bestemmingsplan is opgenomen, niet reeds het rechtmatig aanwezig zijn van de woning voldoende heeft geacht om van een wegbestemmen te kunnen spreken, maar tot uitgangspunt heeft genomen dat daarvan eerst sprake is indien de woning voorheen planologisch mogelijk was gemaakt.
Onder Ibklaagt [eiser] dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ter nadere onderbouwing wijst hij achtereenvolgens erop dat voor de bouw van de woning een vergunning is verkregen, de woning ter plaatse rechtmatig aanwezig is, de woning als zodanig geacht moet worden onderdeel uit te maken van het oude planologische regime^[21], de functie opstal aldus aansloot op de toenmalige bestemming
“tuin met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing”^[22]en de woning in het bestemmingsplan, waarin het perceel de bestemming “Bedrijfsdoelen” heeft gekregen, niet als woning is bestemd. Uit deze omstandigheden samen volgt - zo begrijp ik [eiser] - dat van een wegbestemmen sprake is geweest. [eiser] stelt dat het hof, zo rov. 4.13 niet in stand kan blijven, alsnog moet ingaan op de grieven waarin van een wegbestemmen is uitgegaan. Bij gegrondbevinding van deze klacht(en) kunnen volgens het onderdeel ook de rov. 4.18, 4.19, 4.21 en het dictum niet in stand blijven.

3.5

Anders dan de gemeente Borne in haar schriftelijke toelichting onder 3.1.3 stelt, bevat het onderdeel een voldoende duidelijke rechtsklacht. ’s Hofs oordeel geeft blijk van een te enge opvatting van het begrip wegbestemmen. Wordt bestaand legaal gebruik - waarvan in het onderhavig geval sprake is, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2012 - niet positief bestemd, dan is sprake van wegbestemmen^[23]. Niet vereist is dat het oude bestemmingsplan in dit legale gebruik voorzag en de woning planologisch mogelijk is gemaakt. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het hof lijkt doorslaggevende betekenis te hebben toegekend aan de overweging van de Afdeling in haar uitspraak van 23 oktober 2013 dat in planologische zin sprake is van nieuwvestiging. Met die overweging heeft de Afdeling mijns inziens slechts tot uitdrukking willen brengen dat in dit bijzondere geval het bestaande gebruik niet zonder meer positief kan worden bestemd^[24]. Voor een nieuwvestiging diende eerst onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid van de woning te worden verricht. Aan de omstandigheid dat sprake was van legaal gebruik waarin het nieuwe bestemmingsplan niet voorzag, doet een en ander niet af. Het onderdeel is daarom terecht voorgesteld.

3.6

Het hof heeft aan het slot van rov. 4.13 aan zijn oordeel dat van een wegbestemmen van de woning van [eiser] geen sprake is, het oordeel verbonden dat
“(d)e daarop ziende stellingen van [eiser] (…) ongegrond (zijn)”. Welke die stellingen zijn, heeft het hof niet geëxpliciteerd. Waar een en ander mede afhankelijk zal zijn van een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de processtukken en meer in het bijzonder van de grieven van [eiser] , zal naar mijn mening de rechter na verwijzing moeten bepalen op welke door [eiser] op het wegbestemmen van de woning gebaseerde stellingen alsnog dient te worden beslist.

Ik teken daarbij echter reeds thans aan dat het hof in rov. 4.19 in fine heeft geoordeeld dat aan het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” formele rechtskracht toekomt. Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel III nog aan de orde zal komen, houd ik dat oordeel voor juist. Formele rechtskracht van het bestemmingsplan impliceert dat de inhoud van het bestemmingsplan (en ook het wegbestemmen van de woning van [eiser] als daarvan sprake is) voor rechtmatig moet worden gehouden. Voor zover de door het hof aan het slot van rov. 4.13 bedoelde stellingen van [eiser] de
onrechtmatigheidvan het wegbestemmen van de woning betreffen, zijn die stellingen, óók als van wegbestemmen van de woning sprake is, dus ongegrond. In zoverre mist [eiser] belang bij zijn klacht over het bestreden oordeel dat van wegbestemmen van de woning bij het bestemmingsplan van 2006 geen sprake was.

Daarbij komt de nieuwe ontwikkeling dat de rechtstoestand van het litigieuze perceel met bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 3] ”, welk bestemmingsplan (anders dan het hof veronderstelde) reeds is vastgesteld en voor zover relevant ook reeds onherroepelijk is geworden, inmiddels wezenlijk is gewijzigd. In dat laatste bestemmingsplan is de woning van [eiser] alsnog (positief) als woning bestemd, zij het in het kader van een zogenaamde uitsterfregeling. De Afdeling overwoog daarover in haar uitspraak van 20 januari 2016^[25]als volgt:

“4. [appellant] en anderen verzetten zich tegen het via een uitsterfregeling bestemmen van de burgerwoning ter plaatse van hun perceel [locatie]. Zij voeren aan dat met de toegekende bestemming van de woning geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening, omdat ter plaatse geen acceptabel woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd. De woning staat dichtbij het spoor hetgeen tot ernstige geluidhinder leidt. Daarbij wijzen zij op twee rapportages van Aveco de Bondt van 14 februari 2012 onderscheidenlijk 4 september 2014. Ook de afstand tot bedrijvigheid in de omgeving is volgens hen van belang.

4.1.

De raad stelt dat het onwenselijk is de woning voor de tweede keer onder het overgangsrecht te brengen. Een uitsterfregeling heeft de voorkeur boven persoonsgebonden overgangsrecht. Voorts is voldoende gemotiveerd dat sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Daarbij verwijst de raad naar hetgeen ter zake in de plantoelichting is opgenomen.

4.2.

Ingevolge artikel 3, lid 3.1, van de planregels zijn de voor "Bedrijventerrein" aangewezen gronden overeenkomstig de nadere aanduidingen bestemd voor:

o. wonen ter plaatse van de aanduiding 'wonen', met in achtneming van het bepaalde in lid 3.6 (uitsterfregeling).

Ingevolge lid 3.6 geldt voor het gebruik van de gronden en gebouwen ter plaatse van het in bijlage 4 van deze regels aangegeven perceel, en zoals bedoeld in artikel 3.1 sub o, het volgende:

a. het gebruik van de gronden en de daarop aanwezige gebouwen als (burger)woning en bijgebouw, zoals aangegeven op bijlage 4, mag, mits naar aard en omvang niet vergroot, worden voortgezet.

b. het huidige gebruik van de gronden en de daarop aanwezige gebouwen (woning en bijgebouw), zoals bedoeld onder sub a, vervalt indien: dit gebruik na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan 6 maanden is onderbroken of indien er na het tijdstip van de inwerkingtreding van het plan een bedrijf wordt gevestigd op dit perceel en er een economische binding bestaat tussen dit bedrijf en een bewoner van dit perceel, waarbij het bedrijfsmatige gebruik voor een periode langer dan 2 maanden wordt voortgezet.

In bijlage 4 bij de planregels is op een luchtfoto aangegeven waar de woning en het bijgebouw zich bevinden, op het perceel als bedoeld in artikel 3, lid 3.1, onder o, en lid 3.6.”

Dat deze bestemming met een goede ruimtelijke ordening in strijd zou zijn omdat ter plaatse geen acceptabel woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, werd door de Afdeling van de hand gewezen.

“4.10 (…) Gelet op het vorenstaande heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ter plaatse van de woning [locatie] een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gerealiseerd. Aan de omstandigheid dat zolang geen passende maatregelen zijn getroffen, ter plaatse van de woning de bestaande geluidsbelasting zal voortduren, heeft de raad in dit verband geen overwegend gewicht hoeven toekennen.”

Een uitsterfregeling zoals thans gerealiseerd, geeft een zaaksgebonden bescherming en brengt - anders dan een persoonsgebonden overgangsrecht - mee dat het gebruik door wie dan ook kan worden voortgezet en eerst is verboden als het gebruik gedurende een zekere periode is onderbroken. Een uitsterfregeling heeft overeenkomsten met het overgangsrecht, maar is een positieve bestemmingsregeling^[26].

Dat de woning alsnog positief is bestemd, is van belang, omdat de aan het slot van rov. 4.13 bedoelde stellingen die zijn gegrond op het uitgangspunt dat de woning is “wegbestemd”, tevens goeddeels zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de woning niet langer positief kan worden bestemd (zie onder meer de grieven 5 en 8). Inmiddels is gebleken dat die veronderstelling onjuist is. Dat heeft tot gevolg dat de stellingen die volgens het hof ongegrond zijn omdat zij berusten op het uitgangspunt dat van wegbestemmen geen sprake is, na vernietiging van dat oordeel goeddeels ongegrond zullen blijken, omdat een positieve bestemming alsnog mogelijk is gebleken.

3.7

Ten behoeve van het tweede en derde onderdeel doet [eiser] beroep op een reeks volgens hem in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Voor een weergave verwijs ik naar p. 27-30 van de cassatiedagvaarding. Het daar gegeven overzicht betreft niet steeds eigen stellingen, maar ook door de gemeente Borne betrokken standpunten en gevolgtrekkingen uit de eerdere gerechtelijke uitspraken in de door partijen gevoerde procedures. Raadpleging van de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen, leert bovendien dat het niet gaat om een letterlijke weergave van hetgeen in feitelijke aanleg is gesteld, maar veelal om een eigen interpretatie daarvan, terwijl op meerdere vindplaatsen ook niet kan worden gelezen wat in cassatie wordt gesteld dat daar staat. Waar [eiser] in de beide onderdelen een beroep op een en ander doet, gebeurt dat doorgaans in algemene bewoordingen, zonder dat duidelijk wordt gemaakt op welke specifieke stellingen hij het oog heeft.

3.8

Onderdeel IIvangt aan met de stelling dat [eiser] aan zijn vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad niet slechts ten grondslag heeft gelegd dat hij door de gemeente Borne onjuist is voorgelicht, doordat zij hem slechts op de planschadeprocedure heeft gewezen. Deze opening van het onderdeel wekt de indruk dat [eiser] beoogt te klagen dat het hof niet heeft onderkend dat hij aan zijn vordering meer ten grondslag heeft gelegd dan voornoemde omstandigheid. Het onderdeel is door de gemeente Borne, blijkens haar schriftelijke toelichting onder 3.2.2, ook in die zin opgevat. In zijn repliek onder 18 en verder verduidelijkt [eiser] dat dit niet de strekking van het onderdeel is. Het verwijt dat [eiser] het hof blijkens zijn repliek onder 20 maakt, is dat het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat die verdere gronden, aangedragen ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatige daad en beweerde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ten onrechte zouden zijn voorgedragen.

3.9

De gemeente Borne stelt in haar schriftelijke toelichting onder 3.2.5 en verder dat [eiser] belang bij de klachten van het onderdeel mist, omdat hij rov. 4.16 onbestreden heeft gelaten. Daarin overwoog het hof onder meer dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in weerwil van het bedoelde, hem aan directe schadevergoeding toegekende bedrag, nog onvergoede restschade lijdt, dan wel zal lijden. Volgens de gemeente Borne doet de vraag of het hof al dan niet een andere grond voor schadevergoeding had moeten aannemen, reeds daarom niet meer ter zake.

Met [eiser] meen ik dat de gemeente Borne eraan voorbijziet dat deze overweging uitsluitend de als gevolg van de rechtmatige overheidsdaad geleden planschade betreft. De aangehaalde overweging is, blijkens hetgeen verder in rov. 4.16 wordt vermeld, gegrond op het oordeel van de Afdeling in de planschadeprocedure dat de compensatie waarop [eiser] aanspraak heeft onder het toepasselijk planschaderecht een volledige vergoeding van de schade vormt^[27]. ’s Hofs oordeel impliceert derhalve niet dat [eiser] geen onvergoede schade kan hebben geleden als gevolg van het door hem gestelde onrechtmatig handelen of nalaten van de gemeente Borne^[28]. Zou ’s hofs oordeel de door de gemeente Borne beoogde strekking hebben, dan had het hof niet in een verdere beoordeling van het door [eiser] gestelde onrechtmatig handelen of nalaten behoeven te treden.

3.1

Onder IIaklaagt [eiser] dat rov. 4.19 in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen en vaststellingen in het geding onbegrijpelijk is, voor zover het hof op die plaats heeft overwogen dat van
“van onjuiste voorlichting door de gemeente Borne van [eiser] niet (is) gebleken”(p. 11, op één na laatste alinea in fine) en dat van
“onjuiste inlichtingen die los van het desbetreffende besluit grond kunnen opleveren voor een vordering uit onrechtmatige daad,(…)
geen sprake (is)”(p. 12, eerste alinea, in fine). Uit de bedoelde stellingen en vaststellingen in het geding blijkt volgens [eiser] dat de gemeente Borne diverse onjuiste mededelingen heeft verstrekt, ook na de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”^[29].

3.11

Het onderdeel lijdt aan het hiervoor onder 3.7 genoemde euvel, dat niet duidelijk is op welke specifieke stellingen [eiser] het oog heeft. Uitsluitend hetgeen op p. 27/28 van de cassatiedagvaarding onder a1 en b is opgenomen, lijkt hier relevant. Een deel van de op die plaats weergegeven stellingen betreft niet beweerdelijk door de gemeente Borne gedane onjuiste mededelingen, maar het verwijt dat de gemeente Borne géén informatie heeft verstrekt of louter eigen onjuiste veronderstellingen en gevolgtrekkingen van [eiser] . Daaraan kan in dit verband worden voorbijgegaan. Voorts is het hof afdoende op de in het overzicht opgenomen stellingen ingegaan, voor zover deze raken aan de verwijzing door de gemeente Borne naar de planschadeprocedure. Tegen ’s hofs oordeel is in zoverre ook geen klacht gericht.

3.12

Daarnaast onderscheid ik in het overzicht onder a1 de stelling dat de gemeente Borne [eiser] aanvankelijk voorhield dat hij ter plaats kon blijven wonen. In dit verband verwijst [eiser] naar zijn inleidende dagvaarding onder 27 en 39. Op die plaatsen kan een dergelijke stelling niet worden gelezen. Daar staat slechts^[30]dat [eiser] in de veronderstelling verkeerde ter plaatse te kunnen blijven wonen, dit op basis van - achteraf onjuiste - informatie van de gemeente Borne. Welke die onjuiste informatie is waarop de veronderstelling van [eiser] berust, wordt niet duidelijk gemaakt. Overigens herinner ik eraan dat de situatie (welke opvattingen de gemeente Borne daarover ook had) juridisch steeds deze is geweest dat [eiser] ter plaatse kon blijven wonen, aanvankelijk (onder vigeur van bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”) op basis van een (persoonsgebonden) overgangsrecht, inmiddels (onder vigeur van bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 3] ”) op basis van een zaaksgebonden uitsterfregeling (zie hiervóór onder 3.6).

3.13

Onder a1stelt [eiser] verder dat hij op basis van eerdere uitlatingen van de gemeente Borne in de veronderstelling verkeerde in aanmerking te komen voor aan- of uitkoop. Hij verwijst naar zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 13 en 92. [eiser] wekt in cassatie de indruk dat de gemeente Borne zou hebben gesteld dat hij voor aan- of uitkoop in aanmerking zou komen. Zulks blijkt niet uit de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen. Het gaat daarin louter om eigen onjuiste veronderstellingen van [eiser] (zie de genoemde memorie onder 13:
“(…) omdat hij( [eiser] ; LK)
aannam voor aankoop of onteigening in aanmerking te zullen komen”, en onder 92:
“ [eiser] verkeerde in de veronderstelling dat hij net als de andere bewoners in het gebied zou worden uitgekocht en dat de gemeente Borne met hem in gesprek zou gaan over minnelijke verwerving”). Op voornoemde vindplaatsen is niet de stelling betrokken dat deze onjuiste veronderstellingen op eerdere uitlatingen van de gemeente Borne berustten.

3.14

[eiser] wijst in het overzicht
onder berop dat de gemeente Borne hem ook na de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” onjuist heeft voorgelicht^[31], onder meer door zich op het standpunt te stellen dat de woning illegaal zou zijn^[32], niet positief zou kunnen worden bestemd^[33]en niet onder het overgangsrecht zou kunnen worden gebracht^[34].

Uit de inleidende dagvaarding onder 44, waarnaar het onderdeel mede verwijst, blijkt niet dat de gemeente Borne [eiser] zou hebben geïnformeerd dat diens woning naar het oordeel van de gemeente illegaal was. Volgens de bedoelde passage in de inleidende dagvaarding had de gemeente Borne dat standpunt ten tijde van de voorbereiding van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” betrokken in een reactie op een inspraakreactie van de toenmalige buren van [eiser] , welke reactie [eiser] eerst in januari 2012
“tussen de stukken”heeft ontdekt. De verwijzing door het onderdeel naar de appeldagvaarding (c.q. de memorie van grieven) onder 150 en 151 betreft het standpunt dat de gemeente Borne in de planschadeprocedure had ingenomen, maar waarin zij door de bestuursrechter niet is gevolgd. Zoals de rechtbank heeft geoordeeld in rov. 38 van het tussenvonnis van 19 maart 2014, waarnaar het onderdeel eveneens verwijst, heeft het bedoelde standpunt overigens geleid tot het wegbestemmen van de woning en de weigering van planschadevergoeding en vloeit daaruit derhalve geen zelfstandige schade voort.

Volgens de door het onderdeel genoemde passages in de conclusie van antwoord^[35]hield de door de gemeente Borne veronderstelde onmogelijkheid de woning van [eiser] positief te bestemmen verband met het wegbestemmen van de woning in het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” en een latere weigering van een wijziging van dat plan. Nog daargelaten dat geen van de in dit verband door het onderdeel genoemde verwijzingen stellingen van [eiser] zelf betreft (het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord van de gemeente en naar het tussenvonnis van 2 mei 2012), valt niet zonder meer in te zien hoe de bedoelde veronderstelling van de gemeente Borne, los van die planologische besluitvorming, schade heeft kunnen veroorzaken. Dat is naar mijn mening wat ook het hof tot uitdrukking heeft willen brengen met de niet onbegrijpelijke overweging in rov. 4.19, laatste alinea, dat van onjuiste inlichtingen die
los van het desbetreffende besluitgrond voor een vordering uit onrechtmatige daad kunnen opleveren, geen sprake is. Overigens herinner ik eraan dat de woning van [eiser] (alhoewel het hof dat niet heeft onderkend) uiteindelijk alsnog (in het kader van een uitsterfregeling) positief is bestemd (zie hiervóór onder 3.6).

Uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen blijkt ten slotte niet van door [eiser] in de feitelijke instanties betrokken stellingen dat de gemeente Borne jegens hem onrechtmatig zou hebben gehandeld (en hem schade zou hebben berokkend) door hem voor te houden dat de woning niet onder het overgangsrecht viel^[36].

3.15

Uit het voorgaande volgt dat de klacht moet falen. ’s Hofs oordeel is, voor zover hier van belang, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.16

Onder IIb en IIckeert [eiser] zich tegen rov. 4.18, voor zover het hof heeft overwogen dat
“(o)ok van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, als door [eiser] gesteld,(…)
naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake (is)”, en dat het hof derhalve tot de slotsom komt dat
“de gemeente Borne met de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] ook anderszins niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld”. Het hof is in de bestreden overweging alleen nader ingegaan op het verwijt dat de gemeente Borne het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Kort gezegd, is ’s hofs oordeel volgens [eiser] onbegrijpelijk, nu niet wordt gemotiveerd waarom van de andere aan het beweerdelijk onrechtmatig handelen door de gemeente Borne ten grondslag gelegde schendingen van beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake is.

3.17

Beide subonderdelen moeten mijns inziens falen bij gebrek aan belang. In de bestreden overweging heeft het hof een oordeel gegeven over de vraag of de gemeente Borne met de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (zie in het bijzonder de op één na laatste zin:
“Het hof komt derhalve tot de slotsom dat de gemeente Borne met de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] ook anderszins niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.”). Hetgeen het hof in rov. 4.19, laatste alinea, heeft geoordeeld, staat eraan in de weg de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” “anderszins” onrechtmatig te oordelen. Het hof heeft in rov. 4.19 overwogen dat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat dit bestemmingsplan zowel wat betreft de wijze van totstandkoming, als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Het beginsel van formele rechtskracht staat rechtens eraan in de weg dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen, aldus nog steeds het hof. Dat oordeel wordt in cassatie - naar hierna bij de bespreking van het derde onderdeel zal worden toegelicht - tevergeefs bestreden. Bij die stand van zaken doet de vraag of de gemeente Borne bij de totstandkoming van het relevante bestemmingsplan algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, niet langer ter zake.

3.18

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. [eiser] verwijst in de beide subonderdelen naar verscheidene vindplaatsen waaruit zou volgen dat in feitelijke aanleg is gesteld dat de gemeente Borne meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en dat zulks ook door de Afdeling is geoordeeld^[37]. Zie ik het wel, dan betreft het leeuwendeel van deze verwijzingen niet (de totstandkoming) van het door het hof besproken bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”, maar de door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 vernietigde bestemmingsplanherziening van 18 december 2012. Deze verwijzingen missen om die reden relevantie. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn door [eiser] echter ook met (de voorbereiding van) het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” in verband gebracht^[38]. Aan hem moet worden toegegeven dat ’s hofs overweging in rov. 4.18 dat ook van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, als door [eiser] gesteld, geen sprake is, een nadere motivering zou behoeven om voldoende begrijpelijk te zijn. Gezien hetgeen hiervóór (onder 3.17) is besproken, kan hem dit echter niet baten.

3.19

Onderdeel IIIbetreft het oordeel in rov. 4.19, laatste alinea, dat het
“beginsel van formele rechtskracht(…)
er rechtens aan in de weg (staat), dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen”.
Onder IIIaklaagt [eiser] dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft miskend dat [eiser] heeft gesteld enkel door toedoen van de gemeente geen bezwaarschrift te hebben gericht tegen het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”, omdat hij door de gemeente onjuist is geïnformeerd op de wijze als eerder uiteengezet, en dit een uitzondering op de formele rechtskracht rechtvaardigt.

3.2

In een beperkt aantal gevallen is een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht mogelijk^[39]. De aan formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard. Het hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval of voor een dergelijke uitzondering plaats is^[40]. Een uitzondering kan onder meer worden aangenomen wanneer het aan de overheid is toe te rekenen dat de burger van de bestuursrechtelijke rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt^[41]. Bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht moet terughoudendheid worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door dit beginsel worden gediend^[42].

3.21

Vooropgesteld moet worden dat het hof niet heeft miskend dat onder omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover de rechtsklacht die strekking heeft, mist zij derhalve feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel impliceert dat dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen. Het hof heeft in rov. 4.19, laatste alinea, immers gereleveerd dat de gemeente Borne [eiser] niet onjuist heeft voorgelicht, dat [eiser] bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien en dat niets voor [eiser] , die op het ontwerp-bestemmingsplan heeft gereageerd, eraan in de weg stond zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd.

Overigens berust de rechtsklacht op het uitgangspunt dat de gemeente Borne [eiser] onjuiste informatie heeft verstrekt. De klacht strandt ook daarom, omdat het oordeel dat de gemeente Borne [eiser] niet onjuist heeft voorgelicht, blijkens de bespreking van onderdeel IIa in cassatie niet met succes wordt bestreden. Bovendien is de klacht niet mede gericht tegen ’s hofs overweging dat [eiser] bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien, en niets eraan in de weg stond zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd^[43]. Deze overweging kan het bestreden oordeel zelfstandig dragen.

3.22

Onder IIIbklaagt [eiser] dat voornoemde overweging zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van de eerder genoemde stellingen en omstandigheden en - naar ik begrijp - de vaststellingen in de eerdere procedures, onbegrijpelijk is. Andermaal stelt hij dat de formele rechtskracht hem niet kan worden tegengeworpen, gezien de onjuiste informatieverschaffing en de onjuiste (in rechte vernietigde) besluiten van ná het bestemmingsplan^[44]waartegen wél met succes is opgekomen. Ook de omstandigheid dat hij niet kon voorzien dat de gemeente zijn woning illegaal zou verklaren en welke gevolgen dit voor hem zou hebben^[45], dat de gemeente zelf een onjuiste rechtsopvatting koesterde over de rechtmatigheid van de woning en de gevolgen van het bestemmingsplan^[46]en dat hij in verschillende procedures tegen de gemeente verzeild is geraakt waarin de besluiten van de gemeente zijn vernietigd^[47], staat volgens [eiser] aan onverkorte toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht in de weg.

3.23

Voor zover [eiser] het oog heeft op omstandigheden daterend van voor het bestemmingsplan, faalt de motiveringsklacht op de gronden als hiervoor overwogen. Voor zover [eiser] het oog heeft op omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan, herinner ik eraan dat hij zich blijkens de klacht onder
IIIaop het standpunt stelt dat een uitzondering op de formele rechtskracht daarom is gerechtvaardigd, omdat hij
“enkel door toedoen van de Gemeente geen bezwaarschrift (…) (heeft) gericht tegen het bestemmingsplan”. Posterieure omstandigheden hebben het al dan niet indienen van een bezwaarschrift zoals door het onderdeel bedoeld echter onmogelijk kunnen beïnvloeden^[48], en kunnen naar mijn mening ook anderszins een uitzondering op de formele rechtskracht niet schragen^[49]. Ook het feit dat latere besluiten zijn vernietigd, kan niet afdoen aan de formele rechtskracht van een daaraan voorafgaand maar niet met succes bestreden besluit of tot een uitzondering op de formele rechtskracht van dat eerdere besluit dwingen. Overigens heeft de vernietiging van een besluit evenmin consequenties voor de formele rechtskracht van daarop volgende besluiten, waaraan hetzelfde gebrek als aan het vernietigde besluit kleeft^[50].

Bij het voorgaande komt dat het onderdeel niet verwijst naar stellingen in de stukken van de feitelijke instanties, volgens welke het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” op grond van posterieure omstandigheden zou zijn gerechtvaardigd. Dergelijke stellingen kunnen niet worden gelezen op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen.

Overigens valt tegen de achtergrond van de hiervóór (onder 3.20) weergegeven en tot terughoudendheid nopende maatstaf niet in te zien waarom omstandigheden zoals door het onderdeel bedoeld een uitzondering op de formele rechtskracht zouden rechtvaardigen. Zulks geldt eens te meer nu, zoals het hof in rov. 4.19 heeft overwogen,
“ [eiser] niet onjuist (is) voorgelicht en(…)
bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien, (zodat) niets eraan in de weg (stond) om zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd.”

3.24

In zijn schriftelijke toelichting op het derde onderdeel lijkt [eiser] zich tot slot op het standpunt te stellen dat het maken van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht hier tevens is gerechtvaardigd omdat sprake is van een situatie die kan worden gelijkgesteld met het geval dat de onrechtmatigheid van een besluit door het bestuursorgaan is erkend^[51]. Daaraan moet, wat daarvan overigens zij^[52], worden voorbijgegaan, nu zulks in de cassatiedagvaarding niet mede aan het onderdeel ten grondslag is gelegd. Dat geldt ook voor de stelling dat de formele rechtskracht niet bepalend is voor het lot van de civiele vordering tot schadevergoeding, omdat de aan die vordering ten grondslag gelegde onrechtmatigheid niet precies samenvalt met hetgeen in de administratieve procedure tegen het besluit had kunnen worden aangevoerd^[53].

4.Slotsom

Voor zover het cassatieberoep is gericht tegen de gemeente Hengelo, dient het te worden verworpen. Voor zover het bestreden arrest is gewezen tussen [eiser] en de gemeente Borne, dient het te worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen, een en ander op gronden als hiervoor onder 3.5 en 3.6 weergegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal