ECLI:NL:PHR:2017:516

Conclusie

Zaaknr: 13/03881

mr. P. Vlas

Zitting: 9 juni 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Universal Music International Holding B.V.

(hierna: Universal Music)

tegen

1) [verweerder 1],

wonende te [woonplaats], Roemenië

2) [verweerder 2],

wonende te [woonplaats], Canada

3) [verweerder 3],

wonende te [woonplaats], Tsjechië

(hierna: [verweerder 1], [verweerder 2] respectievelijk [verweerder 3] en gezamenlijk: [verweerders])

Deze zaak betreft de voortzetting van het geding in cassatie na de prejudiciële beslissing van het HvJEU van 16 juni 2016.^[1]Deze prejudiciële beslissing is gewezen naar aanleiding van de door de Hoge Raad bij arrest van 9 januari 2015^[2]gestelde vragen over de uitleg van de bijzondere bevoegdheidsbepaling voor verbintenissen uit onrechtmatige daad in art. 5 sub 3 EEX-Verordening.^[3]Deze vragen zijn gerezen in het kader van de door Universal Music ingestelde vordering jegens [verweerders] tot vergoeding van vermogensschade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van een aan [verweerders] verweten handeling in het kader van een aandelentransactie in Tsjechië.

1.Inleiding

1.1

Voor de feiten en het procesverloop kan worden verwezen naar rov. 3.1-3.4.4 van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2015.

1.2

De Hoge Raad heeft aan het HvJEU de volgende vragen gesteld:

‘1. Moet art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat als ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ kan worden aangemerkt de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden, wanneer die schade uitsluitend bestaat in vermogensschade die het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat?

2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt:

(a). Aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspunten dient de nationale rechter, bij de beoordeling van zijn bevoegdheid op de voet van art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001, te bepalen of in het voorliggende geval sprake is van vermogensschade die het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging (‘initiële vermogensschade’ of ‘rechtstreekse vermogensschade’) dan wel van vermogensschade die het gevolg is van elders ingetreden aanvankelijke schade respectievelijk schade die voortvloeit uit elders ingetreden schade (‘gevolgschade’ of ‘afgeleide vermogensschade’)?

(b). Aan de hand van welke maatstaf of welke gezichtspunten dient de nationale rechter, bij de beoordeling van zijn bevoegdheid op de voet van art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001, te bepalen waar in het voorliggende geval de vermogensschade - hetzij rechtstreekse hetzij afgeleide vermogensschade - is ingetreden of wordt geacht te zijn ingetreden?

3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, moet Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter die dient te beoordelen of hem in het voorliggende geval op grond van die verordening bevoegdheid toekomt, ertoe is gehouden om bij zijn beoordeling uit te gaan van de in dit verband relevante stellingen van de eiser respectievelijk de verzoeker, dan wel aldus dat die rechter ertoe is gehouden tevens acht te slaan op hetgeen de verweerder ter betwisting van die stellingen heeft aangevoerd?’

1.3

Bij arrest van 16 juni 2016 heeft het HvJEU de eerste vraag als volgt beantwoord:

‘Artikel 5, punt 3, van verordening (EG) nr. 44/2001 (…) moet aldus worden uitgelegd dat, in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, als „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” niet kan worden aangemerkt, bij gebreke van andere aanknopingspunten, de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden wanneer die schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks intreedt op de bankrekening van de verzoeker en het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat’.

Gelet op het antwoord op de eerste vraag heeft het HvJEU de tweede vraag onbeantwoord gelaten. De derde vraag is als volgt beantwoord:

‘Het gerecht waarbij een geschil aanhangig is gemaakt, moet in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid krachtens verordening nr. 44/2001 alle hem ter beschikking staande gegevens in aanmerking nemen, daaronder begrepen, in voorkomend geval, de betwistingen van de verweerder’.

1.4

Nadat het HvJEU zijn prejudiciële beslissing heeft gewezen, is de procedure in cassatie voortgezet en hebben Universal Music, [verweerder 1] en [verweerder 3] hun respectieve standpunten naar aanleiding van het prejudiciële arrest toegelicht.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Het principaal cassatiemiddel van Universal Music valt uiteen in vijf onderdelen (a t/m e) en keert zich tegen de beslissing van het hof in het bestreden arrest van 15 januari 2013^[4]dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de vordering van Universal Music tot vergoeding van de door haar geleden vermogensschade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerders] In de kern betoogt het middel dat het hof hiermee heeft miskend dat de Nederlandse rechter als rechter van de plaats waar initiële vermogensschade is ingetreden als gevolg van een onrechtmatige gedraging in Tsjechië, rechtsmacht heeft op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo om kennis te nemen van de vordering van Universal Music.

2.2

[verweerder 3] en [verweerder 1] hebben ieder afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel doel treft. [verweerder 3] en [verweerder 1] stellen zich kort gezegd op het standpunt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het bestreden arrest zou inhouden dat de initiële vermogensschade van Universal Music is ingetreden in Nederland. Zij betogen dat de initiële vermogensschade van Universal Music in Tsjechië is ingetreden met het ondertekenen van de aandelenoptieovereenkomst. [verweerder 1] komt voorts nog op tegen het oordeel van het hof dat art. 6 sub e Rv op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd als art. 5 sub 3 EEX-Vo.

2.3

Op grond van de prejudiciële beslissing van het HvJEU^[5]ben ik van mening dat het principaal cassatiemiddel moet falen. In de onderhavige zaak staat vast dat de vordering van Universal Music betrekking heeft op een verbintenis uit onrechtmatige daad en dat dus niet behoeft te worden nagegaan of sprake is van een verbintenis uit overeenkomst.^[6]In zijn prejudiciële beslissing heeft het Hof zijn vaste rechtspraak herhaald dat aan art. 5 sub 3 EEX-Vo als een bijzondere bevoegdheidsbepaling die afwijkt van de algemene bevoegdheidsbepaling in art. 2 lid 1 EEX-Vo, een autonome en strikte uitlegging moet worden gegeven die niet verder gaat dan de door de EEX-Verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen (rov. 25). Voorts heeft het Hof gewezen op zijn vaste rechtspraak dat de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 EEX-Vo berust op het bestaan van een bijzonder nauwe band tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar het schadebrengende zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd zijn (rov. 26). Het Hof heeft vervolgens overwogen dat partijen het erover eens zijn dat Tsjechië de plaats is waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan, maar dat zij van mening verschillen over de bepaling van de plaats waar de schade is ingetreden (rov. 29). Het Hof heeft vervolgens overwogen:

‘30. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt immers dat de onderhandelingen over de overeenkomst die op 5 november 1998 is gesloten [te weten de aandelenoptieovereenkomst, A-G] tussen B&M en haar aandeelhouders enerzijds en Universal Music anderzijds hebben plaatsgevonden in Tsjechië en de overeenkomst daar is getekend. De rechten en verplichtingen van partijen zijn in deze lidstaat bepaald, met inbegrip van de verplichting voor Universal Music om voor de 30% resterende aandelen een hoger bedrag te betalen dan aanvankelijk was beoogd. Deze verbintenis uit overeenkomst, die de partijen bij de overeenkomst niet in het leven hadden willen roepen, is in Tsjechië ontstaan.

31. De schade voor Universal Music die het gevolg is van het verschil tussen de beoogde verkoopprijs en de verkoopprijs in die overeenkomst, is zeker geworden bij de vaststellingsovereenkomst die partijen hebben gesloten voor de arbitragecommissie in Tsjechië op 31 januari 2005, de datum waarop de daadwerkelijke verkoopprijs is vastgesteld. Sindsdien drukt de betalingsverplichting onherroepelijk op het vermogen van Universal Music.

32. Het verlies van vermogensbestanddelen heeft dus plaatsgevonden in Tsjechië, waar de schade is ingetreden. De enkele omstandigheid dat Universal Music, ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst die zij voor de arbitragecommissie in Tsjechië had gesloten, het schikkingsbedrag heeft voldaan door overmaking vanaf een bankrekening die zij aanhield in Nederland, kan aan deze conclusie niet afdoen’.

2.4

Deze overwegingen van het HvJEU zijn duidelijk: de plaats waar de initiële vermogensschade voor Universal Music is ingetreden – het ‘Erfolgsort’ – is te lokaliseren in Tsjechië. De initiële vermogensschade van Universal Music is volgens het Hof ontstaan in Tsjechië bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst van 31 januari 2005. Sindsdien drukt de betalingsverplichting die uit deze vaststellingsovereenkomst voortvloeit onherroepelijk op het vermogen van Universal Music. Daarmee is het verlies van vermogensbestanddelen van Universal Music reeds ingetreden in Tsjechië en niet pas in Nederland bij de betaling vanuit haar Nederlandse bankrekening van het bedrag dat zij verschuldigd was op grond van de vaststellingsovereenkomst. Het aldus bereikte bevoegdheidsresultaat beantwoordt volgens het Hof aan de vereisten van voorspelbaarheid en rechtszekerheid die door de EEX-Verordening worden nagestreefd, aangezien het om redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat de Tsjechische rechter in dit geval internationale bevoegdheid toekomt (rov. 33).

2.5

In dit verband is van belang dat het HvJEU verwijst naar zijn arrest van 28 januari 2015^[7]inzake
Kolassa/Barclays Bankwaarin is beslist dat de gerechten van de woonplaats van de verzoeker uit hoofde van het intreden van de schade bevoegd zijn op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo, wanneer die schade zich rechtstreeks voordoet op de bankrekening van die verzoeker bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank (rov. 36). In de beslissing inzake
Universal Musicrelativeert het Hof de beslissing inzake
Kolassa/Barclays Bankdoor te overwegen:

‘37. Zoals de advocaat-generaal in de punten 44 en 45 van zijn conclusie in de onderhavige zaak in wezen heeft opgemerkt, is deze vaststelling gedaan in het bijzondere kader van de zaak die aanleiding had gegeven tot dat arrest, die werd gekenmerkt door omstandigheden die er tezamen toe strekten deze gerechten bevoegdheid toe te kennen’.

2.6

In de zaak
Kolassa/Barclays Bankwaren die omstandigheden, kort gezegd, als volgt. De in Oostenrijk woonachtige Kolassa heeft in Oostenrijk bij een Oostenrijkse bank beleggingen gedaan in certificaten (obligaties aan toonder) die zijn uitgegeven door Barclays Bank, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde bank. Deze Engelse bank heeft bij de uitgifte van de certificaten een prospectus opgesteld, die ook in Oostenrijk is verspreid. Nadat de certificaten hun waarde geheel hebben verloren, heeft Kolassa zich als gedupeerde belegger tot de Oostenrijkse rechter gewend en van de Engelse bank schadevergoeding gevorderd wegens kort gezegd prospectusaansprakelijkheid. Het Hof heeft onder meer het volgende overwogen:

‘51. In dit verband volgt uit de verwijzingsbeslissing dat de waardedaling van de certificaten niet te wijten was aan de wisselvalligheden van de financiële markten, maar aan het beheer van de fondsen waarin het geld uit de uitgifte van die certificaten is geïnvesteerd, dat aan het einde een positieve waardeontwikkeling ervan heeft belet, en dat het handelen of nalaten dat Barclays Bank werd verweten in verband met de wettelijke informatieverplichtingen, had plaatsgevonden vóór de belegging door Kolassa en volgens deze laatste bepalend was voor de belegging.

(…)

53. Aangaande de gebeurtenis die de gestelde schade heeft veroorzaakt, te weten de beweerde niet-nakoming door Barclays Bank van haar wettelijke verplichtingen op het gebied van het prospectus en informatie van de beleggers, moet worden opgemerkt dat het handelen of het nalaten dat een dergelijke niet-nakoming kan opleveren niet kan worden gesitueerd in de woonplaats van de beweerdelijk benadeelde belegger, daar niets in het dossier erop wijst dat de besluitvorming voor de door deze bank voorgestelde investeringsmodaliteiten en voor de inhoud van de desbetreffende prospectussen heeft plaatsgevonden in de lidstaat waar die belegger woont, noch dat die prospectussen oorspronkelijk elders dan in de lidstaat van vestiging van genoemde bank zijn opgesteld en uitgegeven.

54. Aangaande het intreden van de schade daarentegen moet worden geconstateerd dat in omstandigheden zoals samengevat in punt 51 van het onderhavige arrest de schade zich voordoet op de plaats waar de belegger ze ondervindt.

55. De gerechten van de woonplaats van de verzoeker zijn – uit hoofde van het intreden van de schade – bevoegd om van een dergelijke vordering kennis te nemen, onder meer wanneer die schade zich rechtstreeks voordoet op een bankrekening van die verzoeker bij een in het rechtsgebied van die gerechten gevestigde bank’.

2.7

Hierop aansluitend heeft het Hof in het arrest inzake
Universal Musicoverwogen dat zuiver financiële schade die rechtstreeks intreedt op de bankrekening van Universal Music zonder bijkomende omstandigheden niet kan worden aangemerkt als een relevant aanknopingspunt voor de toepassing van art. 5 sub 3 EEX-Vo. Het hof voegt daaraan toe dat het niet is uitgesloten dat een vennootschap als Universal Music de keuze had tussen meerdere bankrekeningen ten laste waarvan zij het schikkingsbedrag had kunnen voldoen. In dat geval zou de plaats waar deze bankrekening is gelegen niet noodzakelijkerwijs een betrouwbaar aanknopingspunt vormen (rov. 38). Het Hof overweegt verder dat uitsluitend in de situatie waarin de andere bijzondere omstandigheden van de zaak er eveneens toe bijdragen bevoegdheid toe te kennen aan het gerecht van de plaats waar zuiver financiële schade is ingetreden, dergelijke schade zou kunnen rechtvaardigen dat de verzoeker zijn zaak bij dit gerecht aanbrengt (rov. 39). Kortom, wanneer de benadeelde uitsluitend financiële schade in een lidstaat heeft geleden, is dat zonder bijkomende omstandigheden onvoldoende voor toepassing van art. 5 sub 3 EEX-Vo.^[8]

2.8

De eerste door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag, te weten of toepassing van art. 5 sub 3 EEX-Vo gerechtvaardigd is indien zich in de lidstaat van de aangezochte rechter uitsluitend rechtstreekse schade aan het vermogen van de gelaedeerde voordoet (‘initiële vermogensschade’) als gevolg van een onrechtmatige gedraging in een andere lidstaat, heeft het HvJEU derhalve ontkennend beantwoord. Dit heeft tot gevolg dat het principaal cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld waar in de verschillende onderdelen wordt betoogd dat het hof in het bestreden arrest heeft miskend dat de Nederlandse rechter als rechter van de plaats waar initiële vermogensschade is ingetreden als gevolg van een onrechtmatige gedraging in Tsjechië, op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de vordering van Universal Music. Het hof heeft in rov. 4.12 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat zuivere vermogensschade geen internationale bevoegdheid creëert onder art. 5 sub 3 EEX-Vo (rov. 4.12).

2.9

Het gegeven dat de Hoge Raad in rov. 4.6 van zijn verwijzingsarrest één van de klachten (onderdeel 4.9) van het principaal cassatiemiddel gegrond heeft verklaard, brengt hierin geen verandering. De desbetreffende klacht is gericht tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest waarin het hof aandacht heeft besteed aan de ratio van art. 5 sub 3 EEX-Vo, te weten dat deze bevoegdheidsregel berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en de rechterlijke instantie van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd is. Volgens het hof ontbreekt dit bijzonder nauw verband tussen de vordering van Universal Music en de Nederlandse rechter, waarvoor het hof een aantal omstandigheden noemt die allemaal in de Tsjechische rechtssfeer liggen. Een van de omstandigheden die het hof noemt is dat zowel de koper als de verkopers gevestigd waren in Tsjechië. Tegen deze laatste vaststelling komt het principaal cassatiemiddel terecht op, omdat tussen partijen vast staat dat Universal Music niet in Tsjechië maar in Nederland is gevestigd.

2.1

Het slagen van deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat rov. 4.10 niet dragend is voor het bevoegdheidsoordeel van het hof. Bovendien wordt de vaststelling door het hof in rov. 4.10 dat een bijzonder nauw verband tussen de vordering van Universal Music en de Nederlandse rechter ontbreekt, gedragen door de overige in rov. 4.10 genoemde omstandigheden die alle op een band met Tsjechië wijzen.

2.11

In haar nadere schriftelijke toelichting (nrs. 39, 40 en 52 t/m 76) betoogt Universal Music dat het hof in het bestreden arrest had moeten nagaan of er andere bijzondere omstandigheden zijn om toch rechtsmacht op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo aan te nemen. Dit betoog ziet eraan voorbij dat de door het HvJEU gegeven mogelijkheid om in geval van zuivere vermogensschade toch bevoegdheid toe te kennen aan de rechter van het land waar de gelaedeerde initiële schade heeft geleden, in dit geval niet opgaat. Het HvJEU heeft immers in rov. 32 overwogen dat in de onderhavige zaak het verlies aan vermogensbestanddelen heeft plaatsgevonden in Tsjechië, waar de schade is ingetreden. Dat het schikkingsbedrag is voldaan vanaf een bankrekening in Nederland, kan aan deze conclusie niet afdoen, aldus het Hof. In dit geval wordt niet toegekomen aan de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de Nederlandse rechter toch nog bevoegdheid kan aannemen op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo. Ten overvloede merk ik in dit verband nog op dat de door Universal Music aangevoerde omstandigheden (nr. 67 t/m 76 van de nadere schriftelijke toelichting) onvoldoende zijn voor het aannemen van rechtsmacht door de Nederlandse rechter op grond van (de in rechtspraak van het HvJEU gegeven uitleg van) art. 5 sub 3 EEX-Vo.

2.12

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep dient te worden verworpen. [verweerder 1] en [verweerder 3] hebben ieder afzonderlijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest leidt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidenteel beroep van [verweerder 1] en van [verweerder 3] geen bespreking.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G