ECLI:NL:PHR:2016:368

Conclusie

15/01009

mr. Keus

Zitting 13 mei 2016

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: [eiseres])

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. J. van Weerden

tegen

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V.

(hierna: KLM)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

In deze zaak gaat het om de private aanbesteding die eerder aan de orde was in HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, NJ 2013/572 m.nt. C.E.C. Jansen, JAAN 2013/111 m.nt. G. ’t Hart, TBR 2013/118 m.nt. B.J.H. Blaisse-Verkooyen. Het cassatieberoep richt zich tegen het arrest van het hof Den Haag, waarnaar de Hoge Raad de zaak ter verdere behandeling en beslissing had verwezen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan^[1]:

a) [eiseres] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van “wide body” vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [eiseres], maar ook door onder meer de bedrijven Asito en CSU schoonmaakwerkzaamheden verrichten.

b) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde
request for quotation(hierna: RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [eiseres] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-checks (het FC-contract). De RFQ was gericht tot Asito, [eiseres], CSU en een vierde bedrijf. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd.

c) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [eiseres] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [eiseres] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. [eiseres] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.

d) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [eiseres], aan Asito gevraagd “synergievoordelen” in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan [eiseres]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [eiseres] gesproken en daarvan een bevestiging aan [eiseres] gezonden.

e) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [eiseres] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [eiseres] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

f) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [eiseres] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [eiseres] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [eiseres] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

g) KLM heeft in haar RFQ^[2]onder meer vermeld:

“You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request for Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:

- reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein;

- not accept proposals after the stated submission deadline;

- reject all proposals, if it so decides;

- negotiate with one or more firms;

- award bid to one or more firms;

- award only a portion of the bid;

- make no award.

(…)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

- Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ.”

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 4 juni 2007 heeft de [eiseres] KLM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - samengevat en voor zover in cassatie nog relevant - gevorderd:

(1) een verklaring voor recht dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract jegens [eiseres] is tekortgeschoten in haar verbintenissen, althans dat zij jegens [eiseres] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel; en

(2) veroordeling van KLM tot vergoeding van alle schade van [eiseres] als gevolg van de handelwijze van KLM, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente.

1.3

KLM heeft verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en een reconventionele vordering ingesteld, tegen welke vordering [eiseres] zich heeft verweerd^[3].

1.4

Bij vonnis van 6 mei 2009^[4]heeft de rechtbank Amsterdam met betrekking tot de aanbesteding van het FA-contract overwogen dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse wet- en regelgeving daarop niet van toepassing zijn, omdat KLM - kort gezegd - geen overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling is (rov. 4.3), maar dat tussen partijen wel een bijzondere, precontractuele rechtsverhouding is ontstaan die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, die kunnen meebrengen dat de aanbestedende partij de verschillende aanbieders gelijk moet behandelen en de aanbieders ook de informatie moet geven die nodig is om naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren en een deugdelijke aanbieding te doen. Daarnaast kan volgens de rechtbank van KLM worden verlangd dat zij zich houdt aan de procedureregels die zij zelf in de RFQ heeft gesteld (rov. 4.4). Nu KLM zich in de RFQ echter volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden (rov. 4.6), stond het haar, nog steeds volgens de rechtbank, vrij de precontractuele verhouding met de inschrijvers op ongelijke wijze in te vullen zoals zij heeft gedaan, zeker nu die inschrijvers als professionele partijen zijn te beschouwen (rov. 4.7). Verder zijn volgens de rechtbank geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [eiseres] tijdens het RFQ-proces heeft mogen verwachten dat KLM zich wel aan het gelijkheidsbeginsel zou houden of dat zij niet (meer) van het raamwerk van de RFQ zou afwijken (rov. 4.8). Daarom is KLM naar het oordeel van de rechtbank niet gebonden aan het gelijkheidsbeginsel of aan het (daarmee samenhangende) transparantiebeginsel en heeft zij niet in strijd met de regels van de RFQ gehandeld (rov. 4.10). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] met betrekking tot het FA-contract afgewezen.

1.5

Bij dagvaarding van 29 juli 2009 (en na hernieuwde oproeping bij herstelexploot van 5 november 2009) is [eiseres] bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen met conclusie - voor zover in cassatie van belang - tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van die vorderingen.

Met de in cassatie relevante grief I heeft [eiseres] zich gericht tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.7 dat het KLM vrijstond de precontractuele verhouding met de inschrijvers in te vullen op de wijze zoals omschreven in rov. 4.6 - met name daar waar KLM zich volledige vrijheid van handelen voorbehield - en tegen haar overweging in rov. 4.10 dat KLM ingevolge de RFQ niet aan het daar genoemde gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel was gebonden.

Met de in cassatie eveneens relevante grief II heeft [eiseres] zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10 dat KLM ook verder niet in strijd heeft gehandeld met de regels van de RFQ en dat de vorderingen van [eiseres] betreffende het FA-contract daarom moeten worden afgewezen. Zij heeft zich daarbij met name erop beroepen dat KLM in strijd met het gunningscriterium van de RFQ heeft gehandeld. Daarbij heeft zij aangetekend dat zij haar vorderingen mede op deze stelling heeft gebaseerd^[5].

1.6

KLM heeft verweer gevoerd, incidenteel hoger beroep ingesteld^[6]en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in het principale appel. [eiseres] heeft de incidentele grieven bestreden.

1.7

Bij arrest van 20 september 2011^[7]heeft het hof Amsterdam - voor zover hier relevant - het bestreden vonnis in het principale appel vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [eiseres] met betrekking tot de FA-check (petitum inleidende dagvaarding onder 1 en 2) zijn afgewezen. Het heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract zich jegens [eiseres] niet heeft gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het gunningscriterium, en heeft KLM veroordeeld tot vergoeding van alle schade die [eiseres] als gevolg van die handelwijze heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat. Voor het overige heeft het hof het bestreden vonnis - op enkele in cassatie niet relevante punten na - bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe overwogen dat de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid in elk geval inhouden de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. De toegelaten inschrijvers, waaronder [eiseres], mochten naar het oordeel van het hof dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen (rov. 3.2.2). Volgens het hof valt niet in te zien dat de door KLM in de RFQ opgenomen bepalingen waarin zij zich een zekere vrijheid van handelen heeft voorbehouden, inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [eiseres] als inschrijver dit uit de in de RFQ opgenomen bepalingen hieromtrent had moeten opmaken. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het naar het oordeel van het hof op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan (rov. 3.2.4). Grief I slaagt dus naar het oordeel van het hof. Vaststaat volgens het hof voorts dat KLM deze beginselen jegens [eiseres] niet in acht heeft genomen (rov. 3.2.5). In het kader van grief II heeft het hof vervolgens besproken of [eiseres] door het handelen van KLM is benadeeld, waarbij het van belang heeft geacht of mag worden aangenomen dat het FA-contract aan [eiseres] had moeten worden gegund indien KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes niet aan Asito de gelegenheid had geboden haar offerte nogmaals aan te passen (rov. 3.3.1). Het hof is ten slotte tot de conclusie gekomen dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [eiseres] had behoren te gunnen, dat [eiseres] derhalve is benadeeld en dat ook grief II slaagt (rov. 3.3.5).

1.8

KLM heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Naar aanleiding van dit cassatieberoep heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900^[8]):

“3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5

Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [eiseres], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6

Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: “het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [eiseres] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken.” Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1). Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7

Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8

De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”

1.9

Na vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar het hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing, heeft dat hof bij arrest van 4 november 2014^[9]het vonnis van de rechtbank van 6 mei 2009, voor zover in cassatie van belang, bekrachtigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

“2.1 Met
grief Ibestrijdt [eiseres] het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat KLM zich bij de aanbesteding volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat - bij voorbeeld door met slechts één partij te gaan onderhandelen - tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat KLM ingevolge de bepalingen van de RFQ niet gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel of aan het daarmee samenhangende transparantiebeginsel.

2.2

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad staat bij de beantwoording van de vraag of een aanbesteder, bij een private aanbesteding als de onderhavige, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen, de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. Dat kan ertoe leiden dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden derogeren aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen, bij een aanbesteding door een private (rechts)persoon, in beginsel vrijstaat om in die voorwaarden de toepasselijkheid van de beide beginselen uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

2.3

KLM heeft zich in haar RFQ, meer speciaal de hiervoor in rechtsoverweging 1.3 aangehaalde passage, alle vrijheid van handelen voorbehouden en meer in het bijzonder de vrijheid om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen met (een van) de inschrijvers of een derde aan te gaan, met als resultaat dat aan een inschrijver die in beginsel de aanbesteding ‘gewonnen’ heeft, desalniettemin niet de opdracht gegund wordt. In de RFQ heeft KLM niet met zo veel woorden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uitgesloten, maar de door haar voorbehouden vrijheid van handelen kon door de inschrijvers, waaronder [eiseres], niet anders uitgelegd worden dan dat KLM zich voorbehouden had die beginselen niet te eerbiedigen. Die vrijheid van handelen impliceerde, naar deze inschrijvers hebben moeten begrijpen, tevens dat het KLM vrijstond de opdracht te gunnen zonder het gunningscriterium dat in de RFQ was opgenomen, in acht te nemen. Dit voert het hof tot de conclusie dat het KLM, behoudens de hierna te bespreken uitzondering, vrij stond om, als uitkomst van de aanbesteding, het FA-contract aan Asito te gunnen en daarover met Asito een overeenkomst aan te gaan.

2.4

Deze vrijheid lijdt uitzondering indien het in verband met de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat KLM met Asito in zee gaat c.q. is gegaan. [eiseres] heeft in dit verband aangevoerd dat KLM, indien zij afweek van de in de RFQ uiteengezette procedure, dat (hof: tot aan de ten slotte uitsluitend aan Asito geboden mogelijkheid haar prijzen nogmaals aan te passen) op transparante wijze heeft gedaan en alle inschrijvers gelijk heeft behandeld. Verder heeft [eiseres] gesteld dat KLM in de ‘Prequisites’ heeft toegezegd alle aanbieders alle relevante informatie te zullen verschaffen. Voor zover deze handelwijze en toezegging kunnen worden beschouwd als een toepassing van het gelijkheids- en transparantie-beginsel, staan zij er naar het oordeel van het hof niet aan in de weg dat KLM in een later stadium van de aanbesteding een andere weg kon inslaan, aangezien zij zich de vrijheid daartoe in de RFQ (de laatste aangehaalde zinsnede) had voorbehouden. Verder heeft [eiseres] gewezen op de opofferingen in tijd en geld die zij zich heeft getroost om tot een passende prijsaanbieding te komen, die in de opeenvolgende rondes steeds de laagste is geweest totdat KLM aan Asito toestond haar offerte nogmaals aan te passen zonder ook de andere inschrijvers deze mogelijkheid te bieden. Het lijdt geen twijfel dat deze laatste handelwijze van KLM, die flagrante strijd met de gewoonlijk bij een aanbesteding in acht genomen beginselen van gelijkheid en transparantie oplevert, [eiseres] onaangenaam getroffen moet hebben, maar de geoorloofdheid van deze handelwijze ligt besloten in de ruime bevoegdheden die KLM zich heeft voorbehouden om de inschrijvingen terzijde te leggen en een afwijkend pad te volgen. Kennelijk voelt [eiseres] zich door KLM op het verkeerde been gezet, maar het kan in de omstandigheden van het geval naar het oordeel van het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht worden dat KLM gebruik gemaakt heeft van de door haar voorbehouden vrijheid om te handelen zoals zij gedaan heeft. Als regel leidt een aanbesteding, ook wanneer toepassing is gegeven aan de beginselen van gelijke en transparante behandeling, ertoe dat verliezende inschrijvers vergeefse kosten blijken te hebben gemaakt, maar zullen zij dat voor lief nemen in de verwachting een faire kans op het winnen van de aanbesteding te hebben gekregen. Het moge zo zijn dat [eiseres] in het onderhavige geval de opdracht uiteindelijk niet gekregen heeft, maar het moet ervoor gehouden worden dat zij daarmee rekening had moeten houden na kennisneming van de RFQ.

2.5

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat grief I faalt.

2.6

Grief IIstrekt ten betoge dat KLM het in de RFQ vermelde gunningscriterium heeft veronachtzaamd en in strijd daarmee heeft gehandeld door het FA-contract niet aan [eiseres] te gunnen. Het Amsterdamse hof heeft in zijn arrest van 20 september 2011 deze grief gegrond geoordeeld. Bij memorie na verwijzing heeft [eiseres] gesteld dat KLM in cassatie niet tegen dit oordeel is opgenomen en dat daarom thans geen andere conclusie mogelijk is dan dat voormeld oordeel voor juist en onherroepelijk moet worden gehouden.

2.7

Het hof stelt vast dat KLM in cassatie niet met zoveel woorden het oordeel van het Amsterdamse hof met betrekking tot grief II en de daaraan gegeven motivering heeft bestreden. Onderdeel IV van het cassatiemiddel bevat weliswaar een minimale verwijzing naar het onderdeel van het dictum van het bestreden arrest dat gerelateerd kan worden aan de beoordeling van grief II, maar in het middel ontbreekt een (kritische en onderbouwde) bespreking en bestrijding van de uitgebreide motivering die het Amsterdamse hof heeft gegeven in de rechtsoverwegingen 3.3.2 tot en met 3.3.5 van zijn arrest.

2.8

Desalniettemin is het hof van oordeel dat het moet overgaan tot een nieuwe beoordeling van grief II, aangezien het oordeel van het Amsterdamse hof over grief II in zo sterke mate verweven is met zijn oordeel over grief I dat, nu hierboven in rechtsoverweging 2.5 de conclusie is getrokken dat grief I faalt, een nieuwe beoordeling van grief II in de rede ligt.

2.9

Het hof laat in het midden of aan het gunningscriterium voorbijgegaan is, zoals [eiseres] stelt maar KLM betwist. Bij de beoordeling van grief I is al aan de orde geweest dat het KLM vrijstond om de aanvankelijk gevolgde procedure te verlaten, aan Asito afzonderlijk een nadere offerte te vragen en om (met voorbijgaan aan het gunningscriterium zoals vermeld in de RFQ) de opdracht voor het FA-contract aan Asito te verlenen. Uit dit oordeel volgt dat ook grief II geen doel treft.”

1.1

[eiseres] heeft - tijdig^[10]- beroep in cassatie tegen het arrest na verwijzing van 4 november 2014 ingesteld. KLM heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd^[11]. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd; KLM heeft van dupliek afgezien.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

[eiseres] heeft vier cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen 1-3 zijn in meer onderdelen uitgewerkt.

2.2

Middel 1keert zich met 13 onderdelen tegen rov. 2.3.

2.3

Onderdeel 1.1geeft de inhoud van rov. 2.3 verkort weer. Voorts richt het onderdeel een algemene rechts- en motiveringsklacht tegen die rechtsoverweging, welke klacht in de volgende onderdelen van het middel verder wordt uitgewerkt.

2.4

Onderdeel 1.2klaagt dat het hof in rov. 2.3 ten onrechte althans op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze ervan is uitgegaan dat de aanbestedingsprocedure pas met acceptatie door KLM van de finale - na de sluitingsdatum ingediende - offerte van Asito is geëindigd. Volgens
onderdeel 1.3is het bedoelde oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof ambtshalve en/of op grond van de door het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] had moeten vaststellen dat de beslissing van KLM om het FA-contract al aan Asito te gunnen op basis van haar voorlaatste offerte, het einde betekent van de aanbestedingsprocedure, zodat het hof om die reden en gelet op rov. 3.7 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, kort gezegd dat de RFQ KLM (alleen) tijdens het aanbestedingsproces in beginsel alle vrijheid laat, niet meer kon toekomen aan de beoordeling of het KLM vrijstond tijdens (of liever gezegd: na) de aanbestedingsprocedure alleen Asito gelegenheid te bieden haar offerte aan te passen. Dit oordeel is in elk geval rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus
onderdeel 1.4, omdat het hof [eiseres] niet tot bewijs- of tegenbewijslevering omtrent het einde van de aanbestedingsprocedure heeft toegelaten, dan wel omdat het hof niet heeft uitgelegd waarom het moment van acceptatie door KLM van de finale offerte van Asito wel en de eerdere, door KLM expliciet “gunning” genoemde acceptatiebeslissing van KLM van de voorlaatste offerte van Asito niet als einde van de RFQ althans van de aanbestedingsprocedure heeft te gelden.

2.5

De hiervóór (onder 2.4) weergegeven klachten staan in het teken van de vraag welke periode de aanbestedingsprocedure in de onderhavige zaak bestrijkt, althans wanneer deze procedure tot een einde is gekomen (volgens het middel: door het gestelde besluit tot gunning op basis van Asito’s voorlaatste offerte). Deze vraag wordt relevant geacht, omdat de Hoge Raad in (rov. 3.7 van) het verwijzingsarrest aan het formele einde van de procedure de consequentie zou hebben verbonden dat de door KLM in de RFQ voorbehouden vrijheid van handelen daarna niet langer zou gelden. De Hoge Raad overwoog:

“3.7 (…) Hoewel die voorwaarden (de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden; LK) niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om
tijdens het aanbestedingsprocesonderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. (…)” (cursivering toegevoegd; LK).

De klachten berusten op het uitgangspunt dat uit de zinsnede
“tijdens het aanbestedingsproces”dient te worden afgeleid dat met het gestelde besluit tot gunning ook de door de Hoge Raad bedoelde vrijheid van handelen een einde nam.

2.6

Bij de bespreking van de weergegeven klachten stel ik voorop dat deze feitelijke grondslag missen, voor zover zij van een besluit tot gunning op basis van de voorlaatste offerte van Asito uitgaan. Het hof heeft na verwijzing (en in cassatie als zodanig onbestreden) immers als vaststaand aangenomen dat KLM eerst tot gunning van het FA-contract aan Asito heeft besloten,
nadatAsito, daartoe (als enige) in de gelegenheid gesteld, haar prijs nogmaals had aangepast. Zie rov. 1.2 onder (iv) van het bestreden arrest na verwijzing:

“KLM heeft daarna, buiten medeweten van [eiseres], aan Asito gevraagd “synergievoordelen” in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan [eiseres]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [eiseres] gesproken en daarvan een bevestiging aan [eiseres] gezonden.”

Overigens was de Hoge Raad in (rov. 3.1 onder (iv) van) het verwijzingsarrest van exact dezelfde feiten uitgegaan, evenals het hof Amsterdam in (rov. 2.2.3 van) zijn arrest van 20 september 2011, dat inzet van de eerste cassatieprocedure vormde. De weergegeven klachten zijn daarom reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag tot mislukken gedoemd.

2.7

Overigens kan ik de aan de klachten ten grondslag gelegde interpretatie van het verwijzingsarrest niet onderschrijven.

In rov. 3.7 heeft de Hoge Raad in algemene zin over de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel gesproken. Reeds die context duidt op een ruime en niet door de gunningsbeslissing begrensde opvatting van het begrip aanbesteding (c.q. aanbestedingsproces). Zo herinner ik eraan dat aan het transparantiebeginsel ook en vooral betekenis toekomt nadat het besluit tot gunning is genomen en de aanbestedende dienst die gunning aan de afgewezen inschrijvers dient te verantwoorden.

In elk geval wijst niets erop dat de Hoge Raad de bedoelde vrijheid van handelen van KLM temporeel (tot het moment van het besluit tot gunning) beperkt heeft geacht. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad de uit de aanbestedingsvoorwaarden voortvloeiende vrijheid van handelen van KLM
in algemene zinheeft vooropgesteld, om daaraan vervolgens toe te voegen dat de aanbestedingsvoorwaarden KLM
“in het bijzonder”toestaan om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij.

Ook de RFQ zelf, zoals hiervóór (onder 1.1 onder g) reeds aangehaald, wijst allerminst op een slechts tot het besluit tot gunning bestaande vrijheid van handelen van KLM. Zo stipuleert de RFQ “
that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request for Quotation and/or its receipt of a proposal (…) in response to it”en
“that during the RFQ process KLM may,at any time: Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM’s requirements” en “
Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ” (onderstreping toegevoegd; LK). Weliswaar bevat de geciteerde passage uit de RFQ de zinsnede
“during the RFQ process”(op welke zinsnede de formulering “
tijdens het aanbestedingsproces”in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest kennelijk teruggrijpt), maar, nog daargelaten dat
“the RFQ process”niet hetzelfde is als
“het aanbestedingsproces”, is er geen enkele grond om aan te nemen dat
“the RFQ process”reeds met het besluit tot gunning (en vóórdat KLM definitief met een
supplierover het onderwerp van de RFQ zou zijn overeengekomen) zou zijn beëindigd.

Ten slotte acht ik uiterst onaannemelijk dat de Hoge Raad zou hebben aangenomen (en dat de RFQ ertoe zou hebben gestrekt) dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel als algemene beginselen van aanbestedingsrecht
nietzouden gelden tijdens de (door de gunningsbeslissing begrensde) aanbestedingsprocedure, maar
weldaarna, en dat [eiseres] daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen.

2.8

Terzijde teken ik nog aan dat, als al moet worden aangenomen dat Asito, eerst
nadatreeds was besloten haar het FA-contract te gunnen en eerst
nadathet aanbestedingsproces was geëindigd, in de gelegenheid is gesteld haar prijs (in neerwaartse richting) aan synergievoordelen aan te passen, niet zonder meer duidelijk is waarom het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel zich in dat geval daartegen zou(den) hebben verzet.

2.9

De klachten van de onderdelen 1.2-1.4, die erop berusten dat het hof heeft miskend dat de aanbestedingsprocedure reeds was geëindigd door de (expliciet als “gunning” geduide) beslissing van KLM om de voorlaatste offerte van Asito te accepteren, althans bewijsvoering ter zake had moeten toelaten, missen alle feitelijke grondslag, nu het hof als vaststaand heeft aangenomen (en voor het hof als verwijzingsrechter ook als vaststaand had te gelden) dat KLM eerst heeft besloten het FA-contract aan Asito te gunnen,
nadatAsito, daartoe als enige in de gelegenheid gesteld, haar prijs nogmaals had verlaagd.

2.1

Onderdeel 1.5klaagt dat het hof zijn verplichting uit art. 424 Rv heeft geschonden door de behandeling van de zaak voort te zetten en daarop te beslissen zonder, althans met onvoldoende inachtneming van het arrest van 3 mei 2013 van de Hoge Raad en/of zijn oordeel heeft gegeven met miskenning van de feiten uit de zaak, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

2.11

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1.2-1.4, heeft het in het voorgaande reeds zijn weerlegging gevonden. Voor zover het onderdeel een inleiding vormt op de klachten van de volgende onderdelen, behoeft het naast die onderdelen geen afzonderlijke behandeling en deelt het in het lot van die onderdelen.

2.12

Onderdeel 1.6klaagt dat het hof, gelet op de in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest door de Hoge Raad gebruikte woorden
“in beginsel”, ten onrechte niet ambtshalve en/of op grond van stellingen van [eiseres] heeft onderzocht of de RFQ het KLM in het bijzonder toestaat om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst met Asito te sluiten. Volgens
onderdeel 1.7miskent de kennelijke gedachte van het hof dat het enkele door het hof weergegeven voorbehoud meebracht dat KLM na de sluitingsdatum volgens de RFQ met Asito kon onderhandelen en contracteren, de in onderdeel 1.6 weergegeven nuancering door de Hoge Raad, zodat die gedachte rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.13

Kennelijk refereren de beide onderdelen aan de navolgende passage uit rov. 3.7 van het verwijzingsarrest:

“(…) Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM
in beginselalle vrijheid van handelen, en staan zij haar
in het bijzondertoe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. (…)” (cursiveringen toegevoegd; LK).

Volgens de beide onderdelen had het hof moeten onderzoeken of de RFQ KLM
in het bijzondertoestaat om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met (
“een andere inschrijver”zoals) Asito. Dat deze vrijheid KLM op grond van de RFQ toekwam, heeft de Hoge Raad in de geciteerde overweging echter reeds met zoveel woorden - als onontkoombare conclusie - vastgesteld. Niet valt in te zien dat het hof deze vaststelling aan een nadere toetsing had moeten (of zelfs maar had mogen) onderwerpen. Oók uit de in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest gebezigde woorden
“in beginsel”, die overigens géén betrekking hebben op de specifiek uit de RFQ voortvloeiende bevoegdheid van KLM om met een andere inschrijver in onderhandeling te treden en te contracteren, maar op het gegeven dat de RFQ aan KLM meer in het algemeen
“alle vrijheid van handelen”laat, vloeit dat laatste niet voort. Voor zover met die woorden al een voorbehoud is bedoeld, betreft dat voorbehoud kennelijk de aan het slot van de eerste alinea van rov. 3.7 bedoelde mogelijkheid dat een beroep op de RFQ in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daaraan heeft het hof in zijn arrest na verwijzing echter niet voorbijgezien, nu het in rov. 2.4 (waartegen de onderdelen 1.6-1.7 zich niet richten) heeft onderzocht of het beroep van KLM op het voorbehoud in de RFQ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

2.14

Op het voorgaande stuiten de beide onderdelen af. Ze berusten op een onjuiste lezing van het verwijzingsarrest.

2.15

Volgens
onderdeel 1.8is het hof bovendien buiten de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof ten onrechte zijn eigen opvatting - dat KLM ook na afloop van de aanbestedingsprocedure althans van de RFQ met Asito mocht onderhandelen en contracteren - als feit bijgebracht, nu KLM in de RFQ letterlijk heeft bepaald (aan welke bepaling KLM krachtens de niet bestreden beslissing van de rechtbank ook zelf is gebonden) dat het door KLM gemaakte, door het hof weergegeven voorbehoud slechts geldt gedurende de RFQ en dus niet ook daarna, althans heeft het hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

2.16

Het onderdeel bouwt kennelijk voort op de veronderstelling van de onderdelen 1.2-1.4 dat de aanbestedingsprocedure (of, zo men wil,
“the RFQ process”) reeds was geëindigd door de gunningsbeslissing op basis van de voorlaatste offerte. Van een dergelijke beëindiging is het hof echter niet uitgaan en kon (en mocht) het ook niet uitgaan, nu het hof als vaststaand heeft aangenomen (en als verwijzingsrechter ook als vaststaand heeft moeten aannemen) dat KLM eerst heeft besloten het FA-contract aan Asito te gunnen,
nadatAsito haar prijs wederom had aangepast. De klacht dat het hof zou hebben beslist dat KLM ook na afloop van de aanbestedingsprocedure c.q.
“the RFQ process”met Asito mocht onderhandelen en contracteren, mist dan ook feitelijke grondslag. Ook
onderdeel 1.8dient derhalve te falen.

2.17

Onderdeel 1.9stelt dat het hof ten onrechte, want in strijd met zijn uit het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013 voortvloeiende, althans alsnog door de Hoge Raad vast te stellen, verplichting daartoe, niet op grond van de daartoe strekkende stellingen van [eiseres] heeft beoordeeld of tijdens de looptijd van de RFQ bij [eiseres] gerechtvaardigd het vertrouwen kon ontstaan dat KLM [eiseres] (en de overige inschrijvers) in overeenstemming met de beginselen van gelijkheid en transparantie zou behandelen. Althans is, nog steeds volgens het onderdeel, het oordeel van het hof dienaangaande onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, juist omdat het hof de bedoelde en als essentieel aan te merken stellingen van [eiseres] niet heeft besproken.

2.18

De Hoge Raad heeft in rov. 3.4 van het verwijzingsarrest bij de beantwoording van de vraag of bij een private aanbesteding de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, centraal gesteld
“of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (…).”Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is volgens de Hoge Raad vervolgens afhankelijk
“van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.”Volgens rov. 3.7 van het verwijzingsarrest is de gelding van de bedoelde beginselen “
onder meer afhankelijk (…) van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben.”Vervolgens heeft de Hoge Raad in diezelfde rechtsoverweging benadrukt dat het partijen, gelet op de contractsvrijheid,
“in een aanbesteding door een private (rechts)persoon (…) in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten.”Uit rov. 3.7, tweede alinea, van het verwijzingsarrest blijkt, dat naar het oordeel van de Hoge Raad in het onderhavige geval van een zodanige uitsluiting sprake is.

2.19

In de rov. 3.4 en 3.7 van het verwijzingsarrest ligt besloten dat,
indiende aanbestedingsvoorwaarden de toepassing van de beginselen van gelijkheid en transparantie voor de (potentiële) aanbieders voldoende duidelijk uitsluiten, zulks in de regel ook in de weg zal staan aan de redelijkerwijs te koesteren verwachting van (potentiële) aanbieders dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen. Volgens de Hoge Raad zijn immers bepalend
“de verwachtingen die de (potentiële) aanbiedersop basis daarvan(de aanbestedingsvoorwaarden; LK)
redelijkerwijs mochten hebben”(onderstreping toegevoegd; LK).

In geval van een ondubbelzinnige voorbehoud van vrijheid van handelen zoals hier aan de orde, zal uitzonderlijk zijn dat (potentiële) aanbieders redelijkerwijs de verwachting mogen koesteren dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie niettemin in acht zal nemen. Daarbij kan worden gedacht aan (latere) expliciete toezeggingen van de aanbesteder dat hij zich - in afwijking van de aanbestedingsvoorwaarden - aan deze beginselen gebonden acht. Dergelijke omstandigheden heeft [eiseres] in haar stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, niet aangevoerd.

Dat de aanbesteder, zoals [eiseres] wél heeft aangevoerd, zich gedurende enige tijd niet in strijd met de uitgesloten beginselen heeft gedragen, acht ik in elk geval onvoldoende om een beroep van de aanbesteder op het door hem gemaakte voorbehoud uit te sluiten. Dat het door de aanbesteder gemaakte voorbehoud zijn betekenis slechts dan niet verliest, indien de aanbesteder zich van stonde af aan en consequent in strijd met die beginselen gedraagt, kan niet worden aanvaard.

2.2

Naar aanleiding van het verwijt dat het hof de bedoelde stellingen van [eiseres] niet heeft besproken, wijs ik nog erop dat het hof die stellingen heeft behandeld in rov. 2.4. Weliswaar stond in rov. 2.4 de vraag centraal of het in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat KLM met Asito in zee gaat c.q. is gegaan, maar aan het slot van die rechtsoverweging heeft het hof tevens een verband gelegd met de verwachtingen die [eiseres] op basis van de aanbestedingsvoorwaarden mocht koesteren:
“Het moge zo zijn dat [eiseres] in het onderhavige geval de opdracht uiteindelijk niet gekregen heeft, maar het moet ervoor gehouden wordendat zij daarmee rekening had moeten houden na kennisneming van de RFQ.”(onderstreping toegevoegd; LK).

2.21

Onderdeel 1.10klaagt dat het hof in strijd met het recht althans op onbegrijpelijke of ongemotiveerde wijze in rov. 2.3 heeft gemeend dat [eiseres] heeft moeten begrijpen dat de door het hof omschreven vrijheid van handelen van KLM tevens impliceerde dat het KLM vrijstond de opdracht te gunnen zonder het gunningscriterium dat in de RFQ was opgenomen, in acht te nemen. De aldus blijkende, kennelijke gedachte van het hof, zo voegt
onderdeel 1.11aan het voorgaande toe, dat kennisname van de letterlijke tekst van de RFQ volstaat om de RFQ te kunnen uitleggen, moet stranden op de door de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-formule, die ziet op de wijze waarop contracten moeten worden uitgelegd en/of op de omstandigheid dat KLM heeft betwist^[12]in strijd met het gunningscriterium te hebben gehandeld, uit welke betwisting
per sevoortvloeit, zoals het hof althans op voorhand had behoren te onderkennen, dat KLM zich - terecht - aan dat criterium gebonden achtte. In elk geval heeft het hof volgens
onderdeel 1.12miskend dat het, omdat het [eiseres] zonder meer de letterlijke tekst van de RFQ heeft tegengeworpen, gehouden was de letterlijke tekst van het gunningscriterium, welke tekst onmiskenbaar tot uitdrukking brengt dat het contract hoe dan ook wordt gegund op basis van “
price and other performance and quality requirements stipulated in the RFQ”, eveneens zonder meer aan [eiseres] toe te geven. Althans heeft het hof, aldus
onderdeel 1.13, ten onrechte de essentiële stelling van [eiseres] ter zake het direct hiervoor gestelde (memorie van grieven onder 36) niet besproken.

2.22

Bij de bespreking van de onderdelen 1.10-1.13 stel ik voorop dat de uitleg die het hof in rov. 2.3 aan de RFQ heeft gegeven - en die inhoudt dat de vrijheid die KLM zich in zijn RFQ had voorbehouden, naar de inschrijvers hadden moeten begrijpen, tevens impliceerde dat het KLM vrijstond de opdracht te gunnen zonder het gunningscriterium van de RFQ in acht te nemen - in beginsel de uitleg van een
eenzijdigerechtshandeling (en de daaraan te ontlenen verwachtingen) betreft, en derhalve niet ziet op de uitleg van hetgeen partijen zijn
overeengekomen, waarop de uitlegregels van het
Haviltex-arrest^[13]en de daarop voortbouwende jurisprudentie zien. Weliswaar is daarmee niet gezegd dat de letterlijke tekst van een dergelijke eenzijdige rechtshandeling steeds doorslaggevend zal zijn. Over het algemeen zullen bij de uitleg van een dergelijke, door één partij opgestelde, tekst de letterlijke bewoordingen daarvan echter zwaar wegen, nu er doorgaans geen bijkomende omstandigheden zijn die een van de letterlijke bewoordingen afwijkende uitleg zullen (kunnen) rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden kunnen immers niet voortvloeien uit een aan de betreffende rechtshandeling voorafgaand onderhandelingsproces (en daaraan - over en weer - te ontlenen verwachtingen en bedoelingen). Bovendien gaat het hier om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd (ook) de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die de bedoeling van de opsteller uit dat geschrift niet kunnen kennen en die geen invloed op de inhoud of de formulering daarvan hebben gehad, zodat ook daarom een uitleg naar objectieve maatstaven, zoals de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele tekst daarvan, het meest voor de hand zal liggen^[14]. Bij een in een dergelijke rechtshandeling opgenomen ondubbelzinnig voorbehoud, zoals hier aan de orde, zal derhalve doorgaans uit de bewoordingen daarvan moeten worden afgeleid welke verwachtingen (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben^[15]. Daarbij komt dat [eiseres] in het onderhavige geval in cassatie slechts (in hoger beroep aangevoerde) omstandigheden heeft aangehaald die zien op de overige tekst van de RFQ - en dus niet tot een andere dan een tekstuele uitleg kunnen leiden - of op het verdere verloop van het aanbestedingsproces. Er worden geen omstandigheden genoemd die zien op gedragingen van KLM ten tijde van het uitschrijven van de RFQ en die de verwachtingen die de inschrijvers op basis van de bewoordingen van de RFQ bij de aanvang van het aanbestedingsproces redelijkerwijs mochten hebben, zouden kunnen hebben beïnvloed. Hiervóór (onder 2.19, slot) kwam reeds aan de orde dat [eiseres] met betrekking tot het verdere verloop van het aanbestedingsproces evenmin omstandigheden heeft genoemd, op grond waarvan zij redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat KLM (in afwijking van de RFQ) haar vrijheid van handelen zou hebben opgegeven.

Het verwijt dat het hof met zijn (feitelijke) oordeel in rov. 2.3 over de uitleg van de RFQ in strijd met de uitlegregels heeft gehandeld dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan de RFQ heeft gegeven, treft in verband met het voorgaande geen doel.

2.23

Ook de in onderdeel 1.11 bedoelde omstandigheid dat KLM heeft betwist in strijd met het gunningscriterium te hebben gehandeld, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het standpunt van KLM dat de uitkomst van de aanbesteding niet van het gunningscriterium van de RFQ afwijkt, impliceert allerminst dat KLM daarmee aanvaardde dat zij aan dat criterium was gebonden en dat de RFQ, ondanks de daardoor aan haar geboden vrijheid van handelen, haar niet toestond in voorkomend geval van dat criterium af te wijken.

2.24

Anders dan onderdeel 1.12 lijkt te suggereren, is er geen tegenstrijdigheid tussen de tekstuele uitleg van de RFQ op grond waarvan het hof vrijheid van handelen van KLM heeft aanvaard, en het feit dat het hof niet op grond van eenzelfde tekstuele uitleg heeft geoordeeld dat niet van het gunningscriterium van de RFQ kan worden afgeweken. Het hof heeft op grond van een tekstuele uitleg aanvaard dat sprake is van een vrijheid van handelen van KLM die impliceert dat KLM in voorkomend geval ook de vrijheid heeft van het gunningscriterium van de RFQ af te wijken. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de bewoordingen waarin het gunningscriterium is omschreven^[16].

2.25

Het bestreden oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, ook niet voor zover onderdeel 1.13 het hof verwijt niet op de navolgende (en volgens het onderdeel essentiële) stelling van [eiseres] in de memorie van grieven te hebben gerespondeerd:

“36. Indien zodanige afwijking of wijziging (een afwijking of wijziging van het gunningscriterium door KLM; LK) al mogelijk was, dan alleen indien alle deelnemers daarover tijdig en op heldere wijze geïnformeerd zouden worden. Ook dit vloeit niet alleen voort uit het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, maar tevens uit het gunningscriterium zelf. Hierin staat immers duidelijk vermeld dat “the final award
willbe based…”, en niet “may be based” of “might be based”.”

Voor zover de bedoelde stelling voortbouwt op de veronderstelde gelding van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, behoefde het hof daarop, gelet op hetgeen het reeds over die beginselen had overwogen, niet nader te responderen. Ook de omstandigheid dat het door het hof bedoelde voorbehoud niet in de formulering van het gunningscriterium zelf (
“(…) will be based (…)”) was herhaald, dwong het hof niet tot een nadere motivering van zijn oordeel dat de in de RFQ aan KLM geboden vrijheid van handelen, naar de inschrijvers hebben moeten begrijpen, mede impliceerde dat het KLM vrijstond de opdracht te gunnen zonder het gunningscriterium dat in de RFQ was opgenomen, in acht te nemen.

2.26

Ook de onderdelen 1.10-1.13 zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.27

Middel 2omvat zes onderdelen en richt zich tegen rov. 2.4, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden niet maken dat het beroep van KLM op de in de RFQ voorbehouden vrijheid van handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.28

Ook middel 2 vangt in
onderdeel 2.1aan met een algemene, niet verder uitgewerkte rechts- en motiveringsklacht, die kennelijk slechts de inleiding vormt op de uitwerking van die klacht in de verdere onderdelen van het middel.

2.29

Onderdeel 2.2klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.4 omtrent de door het hof genoemde handelwijze en toezegging van KLM, een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat - wat het hof in het midden heeft gelaten - die handelwijze en toezegging kunnen worden beschouwd als een toepassing van het gelijkheids- en transparantiebeginsel en omdat het hof niets meer of anders heeft gedaan dan te overwegen dat die handelwijze en toezegging niet eraan in de weg staan dat KLM in een later stadium van de aanbesteding een andere weg kon inslaan, aangezien KLM zich de vrijheid daartoe in de RFQ (de laatste aangehaalde zinsnede) had voorbehouden. De redengeving van het hof komt volgens het onderdeel erop neer dat de omschreven, herhaalde toepassing door KLM van het gelijkheids- en transparantiebeginsel in geen geval het beroep nadien van KLM op haar voorbehoud naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt, om het enkele feit dat KLM dat voorbehoud heeft gemaakt. Welbeschouwd heeft het hof zich aldus bezondigd aan het hanteren van een drogredenering.

2.3

In rov. 2.4 heeft het hof kennelijk en op voldoende begrijpelijke wijze uitdrukking gegeven aan zijn oordeel dat het enkele feit dat de aanbesteder gedurende zekere tijd (tot het moment waarop hij van het expliciet gemaakte voorbehoud gebruik heeft gemaakt) niet van de beginselen van gelijkheid en transparantie is afgeweken en voorts in de aanbestedingsvoorwaarden (overigens eveneens aan het bedoelde voorbehoud onderworpen) bepalingen heeft opgenomen die met die beginselen in lijn zijn, op zichzelf en zonder bijkomende, bijzondere omstandigheden
nietertoe kan leiden dat een beroep van de aanbesteder op het expliciet gemaakte voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer kan worden aanvaard en dat [eiseres] zulke bijkomende, bijzondere omstandigheden niet aan haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten grondslag had gelegd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Zoals hiervóór (onder 2.19, slot) reeds aan de orde kwam, kan niet worden aanvaard dat de aanbesteder een beroep op het voorbehoud om
“at any time”van de voorziene procedures en criteria af te wijken, niet langer zou vrijstaan, op de enkele grond dat hij niet aanstonds maar eerst na enige tijd van die procedures en criteria is afgeweken.
Onderdeel 2.2mist derhalve doel.

2.31

Onderdeel 2.3stelt dat de in
onderdeel 2.2gestelde klachten ook de beschouwingen van het hof treffen omtrent de argumenten van [eiseres] ter zake van haar verloren gegane investering in tijd en geld, met dit verschil dat dit oordeel van het hof eens te meer onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof enerzijds - en met recht - begrip opbrengt voor de door [eiseres] geuite teleurstelling ten aanzien van KLM, maar anderzijds onvoldoende oog ervoor heeft gehad dat die teleurstelling voortkomt, zo had het hof zich moeten realiseren, uit de in dit geding bestreden handelwijze van KLM, namelijk door Asito wel en [eiseres] na de sluitingsdatum van de RFQ niet nog een nieuwe kans te bieden.

2.32

Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.2 (
“De juist hiervoor geformuleerde klachten treffen ook de beschouwingen (…) omtrent de argumenten van [eiseres] terzake haar verloren gegane investering in tijd en geld, met dit verschil dat dit oordeel van het gerechtshof eens te meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is (…)”),moet het om dezelfde reden als onderdeel 2.2 falen.

Dat het hof begrip heeft getoond voor het feit dat [eiseres] onaangenaam was getroffen door de gelegenheid die KLM (gebruik makende van het door haar gemaakte voorbehoud) aan Asito had geboden om haar offerte nogmaals aan te passen, maakt het bestreden oordeel van het hof overigens niet minder begrijpelijk. Aan het slot van rov. 2.4 heeft het hof benadrukt dat [eiseres] met een dergelijke gang van zaken rekening had moeten houden na kennisneming van de RFQ. Zou hierover anders moeten worden geoordeeld, dan zou een voorbehoud zoals in deze zaak is gemaakt, nimmer het door de aanbesteder bedoelde effect kunnen hebben. Dat laatste kan, gelet op hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.7 van het verwijzingsarrest heeft overwogen, niet worden aangenomen.

2.33

Onderdeel 2.4klaagt dat het hof, met de in de afsluitende volzin van rov. 2.4 opgenomen opmerking dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] na kennisneming van de RFQ ermee rekening had moeten houden dat zij de opdracht niet zou verwerven, heeft miskend dat de feiten en omstandigheden waarop [eiseres] haar vertrouwen ten aanzien van toepassing van het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft gebaseerd, zich hebben voorgedaan na de (initiële) kennisname door [eiseres] van de RFQ, zodat ook die opmerking de afwijzing van het aldus door [eiseres] gevoerde betoog niet kan dragen. Dat geldt volgens het onderdeel temeer, nu het hof het betoog van [eiseres] op onbegrijpelijke wijze heeft geïnterpreteerd. Immers, aldus het onderdeel, [eiseres] heeft KLM niet gedagvaard omdat [eiseres] het contract is misgelopen, maar omdat KLM haar een faire kans op verwerving van dat contract heeft onthouden.

2.34

Voor zover het onderdeel (evenals voorgaande onderdelen) voortbouwt op de gedachte dat [eiseres], ondanks het in de aanbestedingsvoorwaarden vervatte voorbehoud, redelijkerwijze op inachtneming van het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft mogen vertrouwen nu KLM niet aanstonds van dat voorbehoud gebruik heeft gemaakt en niet aanstonds van het gelijkheids- en transparantiebeginsel is afgeweken, geldt dat, zoals reeds eerder aan de orde kwam en kennelijk ook het hof heeft geoordeeld, KLM een beroep op dat voorbehoud (om “at any time” van de voorziene procedures en criteria af te wijken) niet reeds heeft verspeeld door daarvan niet onmiddellijk gebruik te maken.

Ook het verwijt dat het hof het betoog van [eiseres] onbegrijpelijk heeft opgevat, mist naar mijn mening doel. In de laatste volzin van rov. 2.4 doelt het hof mijns inziens niet zozeer op het feit dat [eiseres] de opdracht uiteindelijk niet heeft gekregen, maar dat zij de opdracht niet heeft gekregen als gevolg van de door haar gewraakte gang van zaken, meer in het bijzonder bestaande uit de door KLM aan Asito geboden gelegenheid haar offerte als enige inschrijver nogmaals aan te passen. Kennelijk heeft het hof in de laatste volzin van rov. 2.4 willen benadrukken dat [eiseres] in verband met het in de aanbestedingsvoorwaarden vervatte voorbehoud op een dergelijke gang van zaken bedacht had moeten zijn.

2.35

Volgens
onderdeel 2.5heeft het hof ten onrechte nagelaten in dit verband de niet-prijsgegeven stelling van [eiseres] (conclusie van repliek onder 22-23) te beoordelen met als inhoud dat KLM niet is ingegaan op de suggestie van [eiseres] om samen te spreken over efficiencyvoordelen aan de zijde van [eiseres] en dat dit stilzwijgen van KLM de handelwijze die KLM gevolgd is - door, in de woorden van de rechtbank, [eiseres] en Asito niet gelijk te behandelen - des te kwalijker maakt. Door bespreking van dit argument na te laten, heeft het hof het recht geschonden indien het van mening was dat dit argument niet tot de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden behoort, nu de rechter in het kader van het hier aan de orde zijnde beginsel van redelijkheid en billijkheid alle relevante omstandigheden in ogenschouw behoort te nemen. Voor zover het hof heeft gemeend dat dit stilzwijgen van KLM rechtens niet relevant is, heeft het hof, aldus
onderdeel 2.6, zijn oordeel ten onrechte niet gemotiveerd zodat dit onbegrijpelijk is. Ingeval het hof van oordeel was dat de door [eiseres] met verwijzing naar een e-mailbericht van 7 september 2006 aangevoerde feiten zich niet hebben voorgedaan, heeft het hof [eiseres] ten onrechte niet, ook gelet op het steeds opnieuw herhaalde bewijsaanbod van [eiseres], tot bewijslevering toegelaten. Ingeval het hof gelet op rov. 5 van oordeel was dat het bewijsaanbod van [eiseres] ook op dit punt onvoldoende gespecificeerd is, is het hof gelet op de genoemde verwijzing naar een e-mailbericht in samenhang te bezien met het aan het einde van elk processtuk van [eiseres] opgenomen bewijsaanbod, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan ten aanzien van de formulering van een bewijsaanbod, althans heeft het hof dat oordeel ten onrechte niet naar behoren gemotiveerd.

2.36

De stellingen waarnaar onderdeel 2.5 verwijst, houden in dat [eiseres] KLM voor en tijdens het onderhavige aanbestedingstraject in algemene zin heeft geattendeerd op de mogelijkheid synergievoordelen te behalen als de contracten voor Schiphol-Oost en Schiphol-Centrum via één aanbesteding zouden verlopen c.q. KLM voor één leverancier voor alle schoonmaakwerkzaamheden zou kiezen. In haar e-mail van 7 september 2006 heeft [eiseres] aangeboden zulks indien gewenst mondeling toe te lichten (
“Gaarne willen wij bovenstaande indien wenselijk mondeling toelichten.”).

Dat [eiseres] KLM op de mogelijkheid van synergievoordelen heeft geattendeerd, brengt naar mijn mening niet zonder meer met zich dat het KLM vervolgens (als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) niet zou hebben vrijgestaan Asito als enige in de gelegenheid te stellen haar offerte in verband met synergievoordelen opnieuw aan te passen. Nog daargelaten dat de e-mail van 7 september 2006 dateert van ruimschoots na de gunning van het FA-contract aan Asito, geldt dat KLM zich naar aanleiding van de bedoelde stellingen op het standpunt heeft gesteld dat niet [eiseres], maar Asito een overeenkomst voor Schiphol-Centrum had, dat niet waarschijnlijk was dat [eiseres] een dergelijke overeenkomst, gelet op de omvang van de opdracht en de omvang van haar onderneming, ooit zou verwerven en dat het voor KLM daarom geen enkele zin had [eiseres] naar eventuele synergievoordelen als gevolg van een bundeling van de contracten voor Schiphol-Oost en Schiphol-Centrum te vragen^[17]. Voorts heeft KLM aangevoerd dat [eiseres], waar zij in antwoord op een door KLM in haar
surveygestelde vraag heeft aangegeven dat een “package-split” geen enkele invloed op de door haar geoffreerde prijzen zou hebben, in haar biedingen kennelijk geen gebruik heeft gemaakt van synergievoordelen die zij wel degelijk op het gehele pakket had kunnen realiseren en dat zij zich bij die stand van zaken niet erover kan beklagen dat zij geen kans zou hebben gehad eventuele synergievoordelen in haar offerte te verwerken^[18].

In het licht van het voorgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bedoelde stellingen van [eiseres] niet kenbaar te betrekken bij de beoordeling van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat KLM (gebruikmakende van het door haar gemaakte voorbehoud) Asito als enige in de gelegenheid heeft gesteld haar offerte in verband met mogelijke synergievoordelen nogmaals aan te passen. Evenmin dwongen deze stellingen het hof tot een nadere motivering van zijn oordeel dienaangaande. Onderdeel 2.5 is daarom tevergeefs voorgesteld.

2.37

Anders dan onderdeel 2.6 als uitgangspunt kiest, heeft het hof niet geoordeeld dat de door [eiseres] gestelde feiten zich niet zouden hebben voorgedaan. Het onderdeel kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of [eiseres] met betrekking tot de stellingname waarop zij zich in de onderdelen 2.5 en 2.6 beroept, in appel een bewijsaanbod heeft gedaan dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

2.38

Middel 3keert zich met zes onderdelen tegen de rov. 2.8 en 2.9. In rov. 2.8 heeft het hof geoordeeld dat het moet overgaan tot een nieuwe behandeling van grief II, welke grief volgens rov. 2.6 ten betoge strekt dat KLM het in de RFQ vermelde gunningscriterium heeft veronachtzaamd en in strijd daarmee heeft gehandeld door het FA-contract niet aan [eiseres] te gunnen. In rov. 2.9 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat uit het oordeel dat het KLM vrijstond om de aanvankelijk gevolgde procedure te verlaten, om aan Asito afzonderlijk een nadere offerte te vragen en om (met voorbijgaan aan het gunningscriterium zoals vermeld in de RFQ) de opdracht voor het FA-contract aan Asito te verlenen, volgt dat ook grief II geen doel treft.

2.39

Onderdeel 3.1bevat een algemene, niet verder uitgewerkte rechts- en motiveringsklacht tegen de rov. 2.8 en 2.9, en vormt kennelijk slechts de inleiding op de uitwerking van die klacht in de overige onderdelen van het derde middel.

2.4

Onderdeel 3.2klaagt dat het hof zijn overweging in rov. 2.8 dat het oordeel van het hof Amsterdam (vóór cassatie en verwijzing) over grief II in zo sterke mate is verweven met zijn oordeel over grief I dat, nu het hof in rov. 2.5 de conclusie heeft getrokken dat grief I faalt, een nieuwe beoordeling van grief II in de rede ligt, ten onrechte niet heeft onderbouwd zodat de juistheid van de overwegingen die tot de beslissing tot herbeoordeling hebben geleid, niet kan worden beoordeeld en derhalve van een onbegrijpelijk oordeel sprake is.

2.41

Zoals hierboven onder 1.5 reeds werd vermeld, richtte [eiseres] zich (vóór cassatie en verwijzing) met grief I tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.7 dat het KLM vrijstond de precontractuele verhouding met de inschrijvers in te vullen op de wijze zoals omschreven in rov. 4.6 - met name daar waar KLM zich volledige vrijheid van handelen voorbehield - en tegen de overweging in rov. 4.10 dat KLM ingevolge de RFQ niet aan het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel was gebonden.

Met grief II richtte [eiseres] zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10 dat KLM ook verder niet in strijd heeft gehandeld met de regels van de RFQ en dat de vorderingen van [eiseres] betreffende het FA-contract daarom moeten worden afgewezen. Hierbij heeft zij zich erop beroepen dat KLM in strijd met het gunningscriterium van de RFQ heeft gehandeld^[19].

2.42

In rov. 3.2.5 van het arrest vóór cassatie en verwijzing is het hof Amsterdam ten aanzien van grief I tot de conclusie gekomen dat KLM was gehouden jegens de inschrijvers, waaronder [eiseres], de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, dat grief I derhalve slaagt en dat vaststaat dat KLM deze beginselen jegens [eiseres] niet in acht heeft genomen. Het hof heeft (in rov. 3.3.1) overwogen dat het vervolgens de vraag is of [eiseres] door het handelen van KLM is benadeeld, waarbij het van belang heeft geacht of mag worden aangenomen dat het FA-contract aan [eiseres] had moeten worden gegund, indien KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes niet aan Asito de gelegenheid had geboden haar offerte nogmaals aan te passen. Dienaangaande heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat deze vraag in het kader van grief II kon worden besproken. Het hof is ten slotte tot de conclusie gekomen dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [eiseres] had behoren te gunnen, dat [eiseres] derhalve is benadeeld en dat ook grief II slaagt (rov. 3.3.5).

2.43

Uit deze wijze van beoordeling volgt dat het hof Amsterdam grief II slechts heeft beoordeeld vanuit het perspectief dat grief I dient te slagen (zie in dit verband bijvoorbeeld rov. 3.3.2:
“Ten aanzien van de prijs staat niet ter discussie dat [eiseres] de beste aanbieding had gedaan,voordat KLM buiten de andere inschrijvers om Asito de gelegenheid gaf haar prijs nog verder aan te passen.”; onderstreping toegevoegd; LK) en dat het hof Amsterdam vervolgens van het welslagen van grief II afhankelijk heeft gesteld of [eiseres] al dan niet als gevolg van het door het hof reeds (in het kader van grief I) in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel bevonden handelen van KLM is benadeeld.

2.44

Nu het hof Den Haag na cassatie en verwijzing heeft geoordeeld dat grief I faalt, is daarmee ook de grondslag aan het oordeel van het hof Amsterdam over grief II komen te ontvallen, althans in die zin dat bij de beoordeling van grief II de door het hof Amsterdam in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel bevonden handelwijze van KLM jegens Asito niet (zoals het hof Amsterdam heeft gedaan) eenvoudig kan worden “weggedacht”. Een herbeoordeling van grief II na verwijzing lag daarom alleszins voor de hand, temeer nu de door het hof Amsterdam ten onrechte aan KLM onthouden vrijheid van handelen mede impliceerde dat het KLM vrijstond überhaupt van het gunningscriterium van de RFQ af te wijken. Dat het hof Den Haag als verwijzingsrechter grief II opnieuw heeft beoordeeld, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook zonder een verdere motivering dan die welke het hof in het bestreden arrest na verwijzing heeft gegeven, niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3.2 is daarom tevergeefs voorgesteld.

2.45

Onderdeel 3.3klaagt dat in elk geval de beslissing van het hof om grief II opnieuw te bezien rechtens onjuist is, omdat het hof bij de bepaling welke beslissingen door de vernietiging in het arrest van de Hoge Raad worden “meegetrokken”, niet of niet voldoende althans ten onrechte niet op kenbare wijze ook rekening heeft gehouden met de aard van de beslissingen zelf. Het hof heeft volgens het onderdeel namelijk miskend dat het in cassatie onbestreden gebleven oordeel van het hof Amsterdam ten aanzien van grief II het ook op zichzelf bezien verdient in stand te blijven, omdat ten eerste het hof Amsterdam heeft vastgesteld dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht op basis van het gunningscriterium aan [eiseres] had behoren te gunnen en dat KLM, door zulks niet te doen, [eiseres] heeft benadeeld en ten tweede grief II van [eiseres] ook erop zag dat het hof Amsterdam het vonnis zou vernietigen op de (enkele) grond dat KLM het FA-contract niet heeft gegund aan [eiseres], de partij die op de definitieve sluitingsdatum de beste aanbieding had gedaan en aan wie dit contract overeenkomstig het gunningscriterium had moeten worden gegund.

2.46

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat uit het niet met succes bestreden oordeel van het hof in rov. 2.3 - dat KLM zich in de RFQ (rechtsgeldig) alle vrijheid van handelen heeft voorbehouden en meer in het bijzonder de vrijheid om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen met (één van) de inschrijvers of een derde aan te gaan, met als resultaat dat aan een inschrijver die in beginsel de aanbesteding heeft “gewonnen”, de opdracht desalniettemin niet wordt gegund, dat de door KLM voorbehouden vrijheid van handelen niet anders kon worden uitgelegd dan dat zij zich had voorbehouden de beginselen van gelijkheid en transparantie niet te eerbiedigen en dat de door KLM (rechtsgeldig) voorbehouden vrijheid van handelen tevens impliceerde dat het KLM vrijstond de opdracht te gunnen zonder het gunningscriterium dat in de RFQ was opgenomen, in acht te nemen -reeds onomstotelijk volgt dat bij grief II geen belang meer bestaat. Ongeacht of KLM al dan niet in strijd met het gunningscriterium heeft gehandeld (hetgeen het hof in rov. 2.9 in het midden heeft gelaten), kan grief II - in de woorden van het hof in rov. 2.9 - geen doel meer treffen. Ook als KLM in strijd met het gunningscriterium zou hebben gehandeld, is deze handelwijze haar immers toegestaan op grond van het zojuist genoemde oordeel in rov. 2.3. De beoordeling van grief II kon derhalve niet meer leiden tot toewijzing van de daaraan verbonden vorderingen van [eiseres]. Tot dit oordeel is (ook) het hof in rov. 2.9 terecht en op voldoende gemotiveerde en begrijpelijke wijze gekomen. Ook onderdeel 3.3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.47

Onderdeel 3.4stelt dat, naast het feit dat [eiseres] vernietiging had gevorderd als in onderdeel 3.3 gesteld, [eiseres] belang heeft bij het in stand blijven van de hier besproken, onbestreden gebleven gegrondbevinding door het hof Amsterdam van grief II, omdat die onbestreden gegrondbevinding, zoals het hof had behoren te onderkennen, een andere, mee te wegen omstandigheid is bij de beoordeling van de stelling van [eiseres] dat KLM zich in redelijkheid niet op uitsluiting van het gelijkheids- en transparantiebeginsel kon beroepen. Het hof heeft dit echter miskend en dientengevolge het onbestreden gebleven oordeel ten onrechte niet meegewogen.

2.48

Het bestreden arrest biedt naar mijn mening geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof zich niet bewust zou zijn geweest dat zonder de door KLM voorbehouden vrijheid van handelen en zonder de mogelijkheid aan het in de RFQ vermelde gunningscriterium voorbij te gaan, KLM de opdracht wellicht aan [eiseres] had moeten gunnen en dat het hof zulks niet zou hebben betrokken in de beoordeling of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat KLM zich op het door haar gemaakte voorbehoud beriep. Blijkens het slot van rov. 2.4, waarin het hof de mogelijkheid van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft behandeld, heeft het zich immers rekenschap ervan gegeven dat het zo moge zijn dat [eiseres] in het onderhavige geval de opdracht uiteindelijk niet heeft gekregen, maar heeft het daartegenover gesteld dat [eiseres] daarop na kennisneming van de RFQ bedacht had moeten zijn. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen.

2.49

Onderdeel 3.5betoogt dat vanwege de in middelen 2 en 3 genoemde klachten tegen het oordeel van het hof dat het voorbehoud ten aanzien van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel KLM de mogelijkheid biedt aan de gunningscriteria voorbij te gaan, het oordeel van het hof in rov. 2.9 niet in stand kan blijven.

2.5

De in de middelen 2 en 3 genoemde klachten kunnen blijkens het voorgaande niet tot cassatie leiden. Derhalve kan op grond van die klachten evenmin worden geconcludeerd dat rov. 2.9 niet in stand kan blijven. Ook onderdeel 3.5 is daarom tevergeefs voorgesteld.

2.51

Onderdeel 3.6klaagt dat, indien het hof in zijn opvatting moet worden gevolgd dat het grief II behoorde te behandelen, het hof ten onrechte niet alsnog, in het licht van het gunningscriterium, de finale offerte van [eiseres] heeft afgezet tegen de voorlaatste offerte van Asito en niet alsnog heeft geoordeeld dat, bij gebreke van betwisting na verwijzing van de door het hof Amsterdam gehanteerde argumenten, [eiseres] (opnieuw) als beste uit de (air)bus kwam, althans ten onrechte niet de finale offerte van [eiseres] heeft beoordeeld tegenover de finale offerte van Asito, op welke laatstgenoemde verplichting KLM in cassatie heeft gewezen^[20]. Bij een beoordeling zoals hier primair en subsidiair bepleit had [eiseres] belang, zoals het hof had moeten inzien, omdat [eiseres] aan de hand van grief II vastgesteld wenst te zien dat het handelen door KLM in strijd met het gunningscriterium een zelfstandige toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad oplevert.

2.52

Gegeven de vrijheid van KLM om af te wijken van het in de RFQ opgenomen gunningscriterium, valt niet in te zien welk belang [eiseres] bij een vergelijking door het hof van de offertes van [eiseres] en Asito had. Het (eventuele) handelen van KLM in strijd met het in de RFQ opgenomen gunningscriterium had in dat geval hoe dan ook niet kunnen leiden tot vaststelling aan de hand van grief II van een zelfstandige toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Ook onderdeel 3.6 kan daarom niet slagen.

2.53

Middel 4betoogt ten slotte dat het hof het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen in acht te nemen, doordat het in rov. 2.5 respectievelijk 2.9 heeft overwogen dat grief I respectievelijk grief II faalt, alsmede door hetgeen het hof in rov. 6 heeft beslist. Ter motivering wordt verwezen naar de voorgaande middelen.

2.54

Nu het middel voortbouwt op eerdere middelen die blijkens het voorgaande tevergeefs zijn voorgesteld, moet middel 4 dat lot delen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal