Conclusie
Nr. 16/03202
Mr. Machielse
Zitting 28 februari 2017
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 13 juni 2016 voor: belaging veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar en gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest bepaald.
2. Mr. F.A.J. van Rijthoven advocaat te Oirschot, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie en een nadere toelichting op die schriftuur, vergezeld van bijlagen.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van artikel 37 lid 2 en Pro lid 3 Sr die ingevolge artikel 37a lid 3 Sr ook voor de terbeschikkingstelling van toepassing zijn. Verdachte heeft niet ingestemd met het gebruik van de rapportage van 6 juni 2014 die op 13 juni 2016 dus al meer dan een jaar oud was.
3.2. Bewezenverklaard heeft het hof dat
"hij op
een of meertijdstip
(pen
)in
of omstreeksde periode van 10 augustus 2013 tot en met 16 november 2013 te Zutphen en/
ofte Voorst, gemeente Voorst, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1],
in elk gevalvan een ander,met het oogmerk [betrokkene 1]
, in elk geval die anderte dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en
/ofvrees aan te jagen, immers heeft verdachte in voornoemde periode
een of meertijdstip
(pen
)in
of omstreeksde periode van 10 augustus 2013 tot en met 16 november 2013 te Zutphen en/
ofte Voorst, gemeente Voorst, in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 1],
in elk gevalvan een ander,met het oogmerk [betrokkene 1]
, in elk geval die anderte dwingen iets te doen, niet te doen, te dulden en
/ofvrees aan te jagen, immers heeft verdachte in voornoemde periode
- meermalen
, althans eenmaal,(telkens) geld (1 eurocent, althans enig geldbedrag) overgemaakt aan [betrokkene 1] en
/of(daarbij en
/ofmet als achterliggend doel) op/in de (bank)overschrijving (sexueel getinte) kwetsende en/of beledigende en/of intimiderende en/of bedreigende teksten geplaatst en
/of
, althans eenmaal,(telkens) geld (1 eurocent, althans enig geldbedrag) overgemaakt aan [betrokkene 1] en
/of(daarbij en
/ofmet als achterliggend doel) op/in de (bank)overschrijving (sexueel getinte) kwetsende en/of beledigende en/of intimiderende en/of bedreigende teksten geplaatst en
/of
- meermalen,
althans eenmaal,(telkens) (sexueel getinte) kwetsende en/of beledigende en/of intimiderende en/of bedreigende teksten geplaatst op de facebookpagina en
/ofop
de/een social mediapagina van [betrokkene 1]
, althansaan [betrokkene 1] gerichten
/of
althans eenmaal,(telkens) (sexueel getinte) kwetsende en/of beledigende en/of intimiderende en/of bedreigende teksten geplaatst op de facebookpagina en
/ofop
de/een social mediapagina van [betrokkene 1]
, althansaan [betrokkene 1] gerichten
/of
- zich meermalen
, althans eenmaal,zichtbaar en/of hinderlijk opgehouden voor en/of nabij de woning van de ouders van [betrokkene 1] en
/of
, althans eenmaal,zichtbaar en/of hinderlijk opgehouden voor en/of nabij de woning van de ouders van [betrokkene 1] en
/of
- zich meermalen
, althans eenmaal,zichtbaar en/of hinderlijk opgehouden in de directe nabijheid van [betrokkene 1] en
/of
, althans eenmaal,zichtbaar en/of hinderlijk opgehouden in de directe nabijheid van [betrokkene 1] en
/of
- meermalen,
althans eenmaal,(vanuit detentie) (hinderlijk) meerdere
, althanseenbrie
(f)ven geschreven aan [betrokkene 1] en/of de ouders van [betrokkene 1], welke brieven in ieder geval waren gericht aan de familie [van betrokkene 1]."
althans eenmaal,(vanuit detentie) (hinderlijk) meerdere
, althanseenbrie
(f)ven geschreven aan [betrokkene 1] en/of de ouders van [betrokkene 1], welke brieven in ieder geval waren gericht aan de familie [van betrokkene 1]."
3.3. Onder het hoofd "Strafbaarheid van de verdachte" heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:
"In het kader van een observatie is verdachte in mei/juni 2014 opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum (PBC). Verdachte heeft beperkt meegewerkt aan het onderzoek van het PBC. Door het PBC is op 6 juni 2014 een multidisciplinair rapport uitgebracht door psychiater M.F. de Vries en psycholoog R.J.A. van Helvoirt. In opdracht van dit hof is verdachte nogmaals ter observatie opgenomen geweest in het PBC van 21 april tot 2 juni 2015 en hebben de genoemde deskundigen aanvullend gerapporteerd op 27 augustus 2015. Verdachte heeft selectief meegewerkt aan dit aanvullend onderzoek. De geactualiseerde conclusies en adviezen van de deskundigen wijken in het laatste rapport niet af van die in het rapport van 6 juni 2014, in die zin dat zij een autismespectrumstoomis (ASS) bij verdachte het meest waarschijnlijk achten, terwijl een eventueel aanvullende persoonlijkheidsstoornis niet kan worden uitgesloten, en dat hij voor de ten laste gelegde feiten als verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd.
De deskundigen zijn volgens hun rapportages van mening dat er bij verdachte ten tijde van het plegen van het hem tenlastegelegde feit sprake was van een ziekelijk stoornis in de vorm van een autistiforme stoornis. Deze stoornis, die vanaf de geboorte aanwezig is, kenmerkt zich bij verdachte door beperkingen in de communicatie, beperkingen in de non-verbale communicatie, de sociale interactie, alsmede rigide patronen van denken en handelen. In het rapport wordt geconcludeerd dat gezien het langdurige en constante karakter van een autistiforme stoornis kan worden aangenomen dat deze aanwezig was ten tijde van het tenlastegelegde. Geadviseerd wordt verdachte bij een bewezenverklaring als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. Het hof neemt deze conclusies over."
3.4. Ter terechtzitting van 30 mei 2016 heeft de voorzitter onder meer melding gemaakt van de volgende stukken:
- het multidisciplinair rapport, opgemaakt door M.F. de Vries, psychiater, en R-J A. van Helvoirt, psycholoog, beiden verbonden aan het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, locatie Pieter Baan Centrum, Psychiatrische Observatiekliniek Utrecht, d.d. 6 juni 2014;
- het multidisciplinair rapport, opgemaakt door M.F. de Vries, psychiater, en R.J.A. van Helvoirt, psycholoog, beiden verbonden aan het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie, locatie Pieter Baan Centrum, Psychiatrische Observatiekliniek Utrecht, d.d. 27 augustus 2015.
3.5. Aldus is voldaan aan de eisen van het tweede lid van artikel 37 Sr Pro. Het hof beschikte ter terechtzitting immers over een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines – waaronder een psychiater – die verdachte hebben onderzocht, welk advies minder dan een jaar oud was. Het middel gaat kennelijk uit van het standpunt dat zonder toestemming van verdachte de rechter zich niet mag baseren op andere deskundigenrapporten die ouder zijn dan een jaar, ook als wel voldaan is aan de eis van het tweede lid van artikel 37 Sr Pro. Dat standpunt is onjuist. De rechter mag immers ingevolge het vierde lid van artikel 37a Sr de inhoud van de overige adviezen en rapporten over de persoonlijkheid van verdachte in aanmerking nemen. [1]
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van een verzoek om aanhouding in verband met het overleggen van het rapport van het psychomotorisch onderzoek, respectievelijk van het verzoek om dit rapport aan de stukken toe te voegen. De motivering van de afwijzing van deze verzoeken zou onbegrijpelijk zijn.
4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2016 heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd en daarbij onder meer het volgende aangevoerd:
"Cliënt heeft verzocht om afgifte dan wel inzage in het rapport van het psychomotorisch onderzoek. Door dr. Spek, deskundige op het gebied van autisme, is een rapport opgesteld. Door de reactie van dr. Spek in de tuchtprocedure heeft cliënt sterk de indruk dat de inhoud van haar rapportage afwijkt van hetgeen is aangehaald in de tweede rapportage van het Pieter Baan Centrum. Cliënt vindt het dan ook belangrijk dat de rapportage van dr. Spek wordt opgevraagd en wordt toegevoegd aan het dossier om hier duidelijkheid over te krijgen."
In het verkorte arrest heeft het hof de verzoeken van de verdediging afgewezen. Het hof heeft daar het volgende overwogen:
"Verdachte en zijn raadsman hebben verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak, om:
(...)
- inzage dan wel afgifte van het rapport van het psychomotorisch onderzoek te verkrijgen;
- het rapport van dr. A.A. Spek aan de stukken van de zaak toe te voegen;
Het hof acht ook niet de noodzaak aanwezig de behandeling aan te houden voor inzage dan wel afgifte aan verdachte van het rapport van het psychomotorisch onderzoek en voor de toevoeging aan de stukken van het rapport van dr. A.A. Spek. Het psychomotorisch onderzoek maakt slechts een ondergeschikt deel uit van het totale PBC-onderzoek en bovendien blijkt uit de laatste PBC-rapportage dat met dit onderzoek door de rapporterende deskundigen rekening is gehouden.
De deskundige Spek is mede niet tot de vaststelling van een stoornis kunnen komen doordat zij niet kon beschikken over een hetero-anamnese, omdat verdachte en/of personen uit zijn sociale omgeving niet wensten mee te werken aan het onderzoek. Het toevoegen van haar rapport vult deze leemte in het onderzoek niet op.
Bovendien is de opdracht tot rapportage gegeven aan de deskundigen van het Pieter Baancentrum en niet aan degenen, die zij daarvoor ter assistentie hebben aangezocht."
4.3. Het middel gaat er kennelijk van uit dat het psychomotorisch onderzoek is verricht door de deskundige Spek. Uit een bijlage bij de schriftuur maak ik echter op dat de deskundige Spek in het kader van een tuchtprocedure zou hebben gerapporteerd, maar niet specifiek naar aanleiding van een psychomotorisch onderzoek. Ook in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van het hof van 28 januari 2016 wordt onderscheiden tussen het psychomotorisch rapport, zoals aan verdachte getoond op 28 mei 2015 en het volledige rapport van psychologe Annelies Spek. In het rapport van het PBC wordt gerefereerd aan een psychomotorische observatie. Maar wat de relevantie van de psychomotorische observatie in dit verband is heeft de verdediging niet duidelijk gemaakt. Met verdachte is kennelijk de psychomotorische observatie besproken en het had op de weg van verdachte gelegen om, als hij het met de inhoud van het PBC-rapport in dit opzicht niet eens was, zijn bezwaren kenbaar te maken. Dat is niet gebeurd. Gelet op het feit dat het verzoek betreffende de psychomotorische observatie niet is gemotiveerd, is de afwijzing door het hof, erop neerkomende dat het hof het niet noodzakelijk acht om een eventueel psychomotorisch rapport aan de stukken toe te voegen nu het hof zich door de deskundigen van het PBC voldoende voorgelicht acht, toereikend en niet onbegrijpelijk. Deze motivering geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hoger beroep niet is behandeld door een onpartijdige rechter.
5.2. Dit middel faalt reeds omdat verdachte is berecht door andere raadsheren dan de raadsheren die eerder bemoeienis met de zaak van verdachte hebben gehad en die door verdachte zijn gewraakt. Het onderzoek ter terechtzitting is immers op 30 mei 2016 opnieuw aangevangen. Ik vermag niet in te zien op welke wijze artikel 6 EVRM Pro bij de berechting van de verdachte door de raadsheren die uiteindelijk het arrest hebben gewezen zou kunnen zijn geschonden nu het bestreden arrest niet berust op eerdere beslissingen van andere raadsheren waartegen verdachte zich eerder heeft gekeerd.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof artikel 359 lid 7 Sv Pro heeft geschonden omdat het hof heeft verzuimd zijn oordeel dat de terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen met redenen te omkleden.
6.2. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Artikel 37a, eerste lid, Sr:
"De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:
1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen (...) 285b (...) van het Wetboek van Strafrecht en
2°. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist."
- Artikel 38e, eerste lid, Sr:
"De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."
Artikel 285b, eerste lid, Sr:
"Hij, die wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie."
- Artikel 359, zevende lid, Sv:
"Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan."
6.3. In HR 12 februari 2013, NJ 2013, 161 m.nt. van Kempen [2] , waarnaar de schriftuur ook verwijst, heeft de Hoge Raad zich gebogen over een voordracht tot cassatie in het belang der wet in een zaak waarin het gerechtshof Arnhem de vordering van de officier van justitie tot verlenging van een terbeschikkingstelling had afgewezen. De terbeschikkingstelling met verpleging was opgelegd bij een veroordeling voor artikel 285 Sr Pro, bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Artikel 285 Sr Pro is een in het eerste lid onder 1 van artikel 37a Sr genoemd misdrijf waarvoor terbeschikkingstelling mogelijk is. Het hof had uit rechtspraak van het EHRM opgemaakt dat het niet aan de verlengingsrechter is om zelfstandig vast te stellen of het misdrijf waarvoor de terbeschikkinggestelde is veroordeeld gericht was tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een ander. Het hof achtte zich niet bevoegd om het veroordelend arrest te gaan interpreteren en kwam tot de slotsom dat de terbeschikkingstelling aan een maximum van vier jaar was gebonden. De Hoge Raad raadpleegde de geschiedenis van artikel 38e Sr en het arrest van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland. [3] De wetsgeschiedenis toont aan dat de wetgever een einde wilde maken aan de onzekerheid omtrent het begrip 'geweldsmisdrijf' dat tot dan toe in artikel 38e Sr voorkwam en dat aanleiding gaf tot onzekerheid in relatie tot verschillende zedendelicten. Uit de uitspraak van het EHRM leidde de Hoge Raad af dat het aan de opleggingsrechter is om te bepalen dat het misdrijf waarvoor hij veroordeelt gericht was tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer anderen. De verlengingsrechter zal op dat oordeel moeten afgaan. De Hoge Raad vervolgt dan:
"4.3. De vaststelling van dat oordeel door de verlengingsrechter zal in de regel betrekkelijk eenvoudig zijn indien de opleggingsrechter in zijn motivering van de opgelegde TBS - bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv - tot uitdrukking heeft gebracht dat de maatregel wel of niet ter zake van een geweldsmisdrijf is opgelegd. Zulks is vooral van belang indien het misdrijf ter zake waarvan de TBS is opgelegd, niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf - dus als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen - bijvoorbeeld in geval van bedreiging (art. 285 Sr Pro) of belaging (art. 285b Sr), ter zake waarvan op grond van art. 37a, eerste lid onder 1°, Sr de onderhavige maatregel kan worden opgelegd."
Uit deze overweging maak ik op dat volgens de Hoge Raad ook misdrijven als bedreiging of belaging de onaantastbaarheid van het lichaam van een ander kunnen raken. De rechter die de terbeschikkingstelling heeft opgelegd kan motiveren waarom hij in het concrete geval een bedreiging of belaging als, kort gezegd, een 'geweldsdelict' beschouwt. Maar zo een motivering kan ook ontbreken. De Hoge Raad vervolgt dan aldus:
"4.4. De enkele omstandigheid dat de opleggingsrechter in zijn motivering niet met zoveel woorden heeft vermeld dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, brengt echter nog niet mee dat de maatregel niet meer voor verlenging vatbaar is indien haar totale duur een periode van vier jaren te boven gaat. Art. 38e, eerste lid, Sr stelt als voorwaarde voor verlenging van de TBS enkel dat de maatregel moet zijn opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Of daarvan sprake is, kan ook worden afgeleid uit de - al dan niet in onderling verband en samenhang gelezen - overige inhoud van de einduitspraak van de opleggingsrechter, zoals bewezenverklaring, bewijsmiddelen, kwalificatie, motivering van de weerlegging van gevoerde verweren en motivering van de opgelegde sanctie(s). Als op grond daarvan evident is dat sprake is van een geweldsmisdrijf, kan in elk geval niet worden gezegd dat de mogelijkheid van verlenging van de maatregel na vier jaren voor de terbeschikkinggestelde niet voorzienbaar was."
Als de uitspraak van de opleggingsrechter aan de verlengingsrechter geen aanknopingspunt biedt voor een oordeel of de tbs al dan niet voor een geweldsmisdrijf is opgelegd kan de verlengingsrechter uit andere stukken dan de einduitspraak toch tot zo een conclusie komen:
"4.5. De opvatting van het Hof dat het, afgezien van gevallen als vorenbedoeld, niet aan de verlengingsrechter is "door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter" alsnog vast te stellen of de TBS al dan niet is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, vindt evenwel geen steun in voormelde beslissing van het EHRM en kan ook overigens niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de verlengingsrechter mede op grond van andere dan de in de einduitspraak vermelde gegevens - bijvoorbeeld het verhandelde ter terechtzitting van de opleggingsrechter zoals daarvan blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal door interpretatie van het oordeel van de opleggingsrechter tot het oordeel komt dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, terwijl ook niet kan worden uitgesloten dat andere processtukken waarover de opleggingsrechter beschikte, daaromtrent uitsluitsel geven.
4.6. De raadpleging van deze stukken zal vooral aangewezen zijn indien de einduitspraak niet een voldoende duidelijke motivering bevat als bedoeld als in art. 359, zevende lid, Sv of anderszins niet voldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat het feit waarvoor de TBS is opgelegd, zonder meer moet worden gekarakteriseerd als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zoals de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. In zo een geval zal de verlengingsrechter zich een oordeel dienen te vormen over de vraag of - gelet op alle feiten en omstandigheden die destijds bekend waren - de bedreiging een dergelijk geweldsmisdrijf oplevert. In dit verband verdient nog opmerking dat - anders dan het Hof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen - de verlengingsrechter alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij zal hij onder meer kunnen betrekken of de bedreiging werd voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal agressief gedrag ten opzichte van de bedreigde dan wel op enigerlei (andere) wijze werd ondersteund, alsmede of destijds aannemelijk was dat de bedreiging zou worden uitgevoerd.
Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de verlengingsrechter het oordeel dat sprake was van een geweldsmisdrijf, besloten kan achten in de einduitspraak van de opleggingsrechter."
Alleen zo kan worden voorkomen dat onzekerheid bestaat over het al dan niet gemaximeerd zijn van de tbs als de opleggingsrechter verzuimd heeft zich daarover duidelijk uit te spreken. Het verzuim van de opleggingsrechter om zich daarover uit te laten mag er niet toe leiden dat de tbs ingevolge het eerste lid van artikel 38e Sr maar vier jaar zou kunnen duren, terwijl het voor iedereen duidelijk [s dat de rechter heeft veroordeeld voor een geweldsmisdrijf.
6.4. In de onderhavige zaak heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. De rechtbank had zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de ook door de rechtbank aan verdachte opgelegde tbs aan een maximumtermijn van vier jaar zou zijn gebonden:
“De rechtbank dient vervolgens ambtshalve de vraag te beantwoorden of de terbeschikkingstelling gemaximeerd moet worden tot vier jaar, of onbeperkt kan worden verlengd. Daartoe dient te worden vastgesteld of de maatregel is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen, of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Is dat het geval dan is de terbeschikkingstelling niet gemaximeerd.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de bewezenverklaring, kwalificatie en strafmotivering, in onderling verband en samenhang bezien, niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als bedoeld in artikel 38e, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. In deze strafzaak zijn er alleen verbale en schriftelijke bedreigingen geuit, maar is geenszins sprake van een geweldscomponent. Gelet op deze omstandigheden komt de rechtbank tot de conclusie dat er geen sprake was van een misdrijf dat gericht was tegen, of gevaar veroorzaakte voor, de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen zoals bedoeld in artikel 38e, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. Hieruit volgt dat er in de onderhavige zaak sprake is van een gemaximeerde terbeschikkingstelling en dat de totale duur van de maatregel een periode van vierjaar niet te boven mag gaan.”
Het hof heeft in zijn arrest onder het hoofd "Oplegging van straf en/of maatregel" het volgende overwogen:
“De maatregel wordt opgelegd wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon, zodat de duur van de terbeschikkingstelling niet op voorhand gemaximeerd is.”
Het hof heeft aldus in zijn motivering van de opgelegde tbs in de bewoordingen van het zevende lid van artikel 359 tot Pro uitdrukking gebracht dat de maatregel ter zake van een 'geweldsmisdrijf' is opgelegd. Het hof heeft aldus voldaan aan de aanwijzing die de Hoge Raad in overweging 4.3 van zijn hiervoor aangehaalde beslissing heeft gegeven. Zowel de rechtbank als het hof hebben, uitgaande van het feit dat verdachte de beschuldigingen heeft bekend, volstaan met een opgave van bewijsmiddelen zoals voorzien in het derde lid, laatste volzin van artikel 359 Sv Pro. Dat betekent dat een uitgewerkte bewijsvoering, waarin de details van verdachtes handelen zichtbaar zouden worden, ontbreekt.
6.5. Het arrest NJ 2013, 161 heeft betrekking op de ruimte die aan de verlengingsrechter toekomt in de uitleg van de opleggingsbeslissing van de tbs. Slechts indirect laat de Hoge Raad zich in deze beslissing uit over de motiveringseisen die gelden wanneer de vonnisrechter een terbeschikkingstelling wil opleggen die niet gebonden is aan een eindtermijn van vier jaar. De Hoge Raad lijkt de feitenrechter die een terbeschikkingstelling met verpleging oplegt te willen aanbevelen om steeds aan te geven of de veroordeling betrekking heeft op een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Het komt mij voor dat de Hoge Raad graag ziet dat vermeden wordt dat pas in de verlengingsprocedure komt vast te staan of de terbeschikkingstelling al dan niet kan worden verlengd. Reeds op het moment van oplegging van de maatregel moet voorzienbaar zijn of de terbeschikkingstelling beperkt zal zijn tot een duur van in totaal vier jaar of niet. Het is voor de veroordeelde van groot belang of hij vanaf het begin er rekening mee moet houden dat de terbeschikkingstelling langer dan vier jaar kan gaan duren. Ook voor de invulling van de behandeling die hem zal moeten worden aangeboden zal, dunkt mij, de mogelijke duur daarvan relevant zijn. Vandaar het belang van inachtneming van het zevende lid van artikel 359 Sv Pro. De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling oplegt zal zich er rekenschap van dienen te geven of die terbeschikkingstelling langer kan gaan duren dan vier jaar. Hij kan daarvan blijk doen geven door uitdrukkelijk te overwegen dat de veroordeling al dan niet een 'geweldsdelict' betreft.
De Memorie van toelichting houdt over artikel 38e Sr het volgende in:
“De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen." [4]
Over de wijziging van artikel 359 Sv Pro schrijft de Memorie van toelichting meer specifiek het volgende:
“De voorgestelde wijziging van artikel 359 kan Pro als een pendant van de voorgestelde wijziging van artikel 38e WvSr worden beschouwd. De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Aldus is van het begin af aan duidelijk of de terbeschikkingstelling al dan niet gemaximeerd is. In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden.” [5]
Als zo een overweging in het vonnis ontbreekt wordt de verlengingsrechter uiteindelijk met een onzekerheid geconfronteerd. De verlengingsrechter zal dan moeten beslissen of aan de voorwaarden van artikel 38e Sr is voldaan. Op de wijze zoals de Hoge Raad dat in NJ 2013, 161 heeft voorgetekend zal de verlengingsrechter te werk kunnen gaan om na te gaan of de opleggingsrechter van een 'geweldsdelict' is uitgegaan. Als de opleggingsrechter echter uitdrukkelijk heeft overwogen dat de veroordeling geen geweldsdelict betreft is de verlengingsrechter daaraan gebonden.
6.6. Het oordeel van de opleggingsrechter dat het al dan niet om een 'geweldsdelict' gaat kan aan de cassatierechter worden voorgelegd. [6] In sommige gevallen zal de feitenrechter kunnen zijn uitgegaan van een onjuiste uitleg [7] van een bepaald misdrijf door ten onrechte op dat misdrijf de kwalificatie van 'geweldsdelict' te plakken, maar ook kan de feitenrechter gehouden zijn oordeel dat er sprake is van een 'geweldsdelict' nader te motiveren met het oog op de latere toepassing van artikel 38e Sr, zeker wanneer deze kwalificatie niet van het begin af aan in het oog springt.
6.7. Ik veroorloof mij een kleine uitstap naar de voorwaardelijke veroordeling, waar voor bepaalde beslissingen van de rechter ook relevant is of de veroordeling een misdrijf betreft dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Ik wijs in dit verband op het tweede lid van artikel 14b Sr en op het eerste lid van artikel 14e Sr. Artikel 14e lid 1 Sr heeft de volgende inhoud:
"De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."
De geschiedenis van artikel 14e Sr biedt geen opheldering over motiveringseisen die verbonden zouden zijn aan de nieuwe mogelijkheid. Wel schrijft de Minister in de Memorie van toelichting dat een uitvoerbaarheid bij voorraad voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen heeft en daarom is omringd met waarborgen. [8] Maar wat de kenmerken zijn van de misdrijven die tot zo een uitvoerbaarheid bij voorraad aanleiding kunnen geven wordt niet duidelijk.
In de rechtspraak is wél nadere invulling gegeven aan de motiveringseisen die artikel 14e lid 1 Sr stelt. In HR 25 november 2014, ECLI:2014:3379 was verdachte veroordeeld voor belaging, welke er in had bestaan dat hij belastende teksten aan het slachtoffer had gestuurd, zichzelf met sandwichborden had behangen met vergelijkbare teksten, pamfletten aan willekeurige voorbijgangers heeft uitgereikt met zulke teksten, pamfletten aangeplakt in de directe woonomgeving van het slachtoffer, aan het slachtoffer zulke pamfletten heeft gegeven, en het slachtoffer heeft aangesproken en met hem is meegelopen onder het uitspreken van beledigingen en verwensingen. Het hof had de verdachte bijzondere voorwaarden opgelegd en bevolen dat deze bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zouden zijn. De Hoge Raad overwoog:
"5.5. Gelet op art. 14e, eerste lid, Sr en mede in aanmerking genomen dat de bewezenverklaring niet een gedraging bevat die onmiskenbaar is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van de aangever terwijl het misdrijf "belaging" niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een misdrijf "dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen" als bedoeld in voornoemde bepaling, diende het Hof te motiveren waarom het de dadelijke tenuitvoerlegging van de voorwaarden heeft bevolen. Dat het Hof heeft overwogen dat de verdachte "eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit", dat "het recidiverisico als hoog gemiddeld wordt ingeschat" en dat "de verdachte op geen enkele wijze blijk [heeft] gegeven het laakbare van zijn handelingen in te zien", is geen toereikende motivering nu daaruit niet zonder meer volgt dat aan voormeld vereiste van art. 14e, eerste lid, Sr is voldaan."
Om redenen van doelmatigheid deed de Hoge Raad de zaak zelf af en vernietigde het bevel tot tenuitvoerlegging bij voorraad.
In HR 21 juni 2016, ECLI:2016:1239 veroordeelde het hof verdachte voor 1. Belaging en voor 2. en 3. Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf. Aan die veroordeling verbond het hof bijzondere voorwaarden en reclasseringtoezicht en beval dat die bijzondere voorwaarden en het reclasseringtoezicht dadelijk uitvoerbaar waren. De Hoge Raad overwoog dat een rechterlijke uitspraak in de regel pas tenuitvoer mag worden gelegd als zij onherroepelijk is geworden, maar dat artikel 14e Sr daarop een uitzondering biedt. Die uitzondering kan voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen hebben. Daarom zal de rechter die tot dadelijke uitvoerbaarheid beslist ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan de in artikel 14e Sr gestelde voorwaarden is voldaan. De Hoge Raad vervolgde aldus:
"2.5. Het bestreden arrest voldoet niet aan deze motiveringsverplichting nu uit hetgeen hiervoor onder 2.2 is weergegeven niet zonder meer volgt dat de bewezenverklaarde feiten waren gericht tegen of gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en dat er voorts ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een dergelijk feit zal begaan."
De Hoge Raad deed vervolgens weer de zaak zelf af en vernietigde het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid.
In HR 5 juli 2016, ECLI:2016:1400 was verdachte niet voor belaging maar voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf, met bijzondere voorwaarden. Het hof verklaarde de algemene en bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar en weer greep de Hoge Raad in. De Hoge Raad wees weer op de verstrekkende gevolgen die een uitvoerbaarheid bij voorraad kan hebben en op de daarmee samenhangende verplichting voor de rechter om in de motivering van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid ervan blijk te geven te hebben nagegaan of aan de voorwaarden van artikel 14e Sr is voldaan. De Hoge Raad achtte deze motiveringsplicht geschonden nu niet zonder meer duidelijk was dat de bewezenverklaarde feiten waren gericht tegen of gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Weer deed de Hoge Raad de zaak zelf af.
6.8. Ik meen dat HR NJ 2013, 161 wat verder verwijderd staat van de kwestie welke motiveringseisen voor de vonnisrechter, die een terbeschikkingstelling oplegt, gelden dan de rechtspraak over artikel 14e lid 1 Sr. HR NJ 2013, 161 heeft betrekking op de verhouding tussen de verlengingsrechter en de vonnisrechter en geeft een wegwijzer voor de verlengingsrechter die moet nagaan of het vonnis is opgelegd voor een 'geweldsmisdrijf' of niet. Mijns inziens mag niet uit HR NJ 2013, 161 worden afgeleid dat de vonnisrechter, die in de bewoordingen van het zevende lid van artikel 359 Sv Pro tot uitdrukking heeft gebracht dat de terbeschikkingstelling voor een 'geweldsmisdrijf' wordt opgelegd, niet het risico van cassatie neemt als het misdrijf waarvoor hij veroordeelt op geen enkele wijze als zodanig te kwalificeren is. Zoals gezegd, dat arrest richt zich tot de verlengingsrechter en geeft geen motiveringseisen voor het opleggingsvonnis. Bij artikel 14e lid 1 Sr gaat het wel om eisen die aan het vonnis zelf worden gesteld, en niet aan enigerlei verlengingbeslissing of executiebeslissing.
6.9. In de onderhavige zaak is de bewezenverklaring gekwalificeerd als 'belaging'. De bewezenverklaring houdt niets in wat er op neer zou komen dat (mede) sprake was van een misdrijf dat gericht was tegen of gevaar veroorzaakte voor de onaantastbaarheid van het lichaam van aangeefster. Omdat het hof artikel 359 lid Pro 3, tweede volzin Sv heeft toegepast is er geen aanvulling met bewijsmiddelen opgemaakt. Behoudens de mededeling in het arrest dat de maatregel wordt opgelegd wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon, zodat de duur van de terbeschikkingstelling niet op voorhand gemaximeerd is, is in het arrest niets aan te treffen dat zo een duiding van de bewezenverklaring kan verklaren. Aansluitend bij de rechtspraak over artikel 14e Sr concludeer ik dat deze kwalificatie van het hof van het misdrijf waarvoor verdachte wordt veroordeeld ontoereikend is gemotiveerd.
6.10. Artikel 359 lid 7 Sv Pro is dus naar mijn oordeel geschonden. Ik heb mij afgevraagd of de Hoge Raad de zaak eigenhandig zou kunnen afdoen door de mededeling van het hof over de aard van het bewezenverklaarde misdrijf van een tegengestelde inhoud te voorzien. Maar bij nader inzien lijkt mij dat niet aangewezen. Niet uitgesloten is immers dat het hof, anders dan de rechtbank in het dossier toch aanknopingspunten heeft aangetroffen voor zo'n kwalificatie, maar verzuimd heeft deze aanknopingspunten in het arrest te benoemen. Evenmin is uitgesloten dat het hof, zich realiserend dat een verlenging van de terbeschikkingstelling zou zijn uitgesloten, het totale sanctiepakket anders zou hebben ingericht. Vandaar dat ik Uw Raad adviseer om het arrest van het hof te vernietigen voorzover het hof een gevangenisstraf van een jaar en een terbeschikkingstelling met verpleging heeft opgelegd en de zaak terug te wijzen naar het hof.
7. De middelen 1 tot en met 3 falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het vierde middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voorzover inhoudende de oplegging van een gevangenisstraf en de last tot terbeschikkingstelling met verpleging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden