Conclusie
Zaaknr: 11/0406
mr. L. Timmerman
Zitting: 17 februari 2017
Conclusie inzake:
mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nutriscience B.V.
(hierna: de curator)
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
1.De feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het hof zijn vastgesteld in rov. 4.1 van zijn arrest van 15 maart 2011. Zij luiden als volgt:
1.1.1
Op 13 december 2006 is Nutriscience B.V. (hierna: Nutriscience) op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, nadat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders daartoe op 11 december 2006 had besloten. De curator is als zodanig aangesteld. Tot het faillissement was [verweerder] de enige statutaire bestuurder van de failliet. Universiteit Maastricht Holding B.V. (hierna: UMH) was eigenaar van 100% van de aandelen in de failliet.
1.1.2
Op 15 mei 2006 heeft [verweerder] met Nutriscience een schriftelijk vastgelegde overeenkomst van geldlening gesloten welke, voor zover thans van belang, het volgende inhoudt:
"IN OVERWEGING NEMENDE:
• De schuldenaar heeft behoefte aan een kortlopendoverbruggingskrediet van € 70.000,- voor de periode 25 april tot en met uiterlijk 31 december;
• De Schuldeiser bereid is om dit (...) tijdelijk te verstrekken.
• De Schuldeiser tevens directeur is van NutriScience (de Schuldenaar). Daarom wordt de overeenkomst mede ondertekend door de aandeelhouder.
Artikel 1
De schuldeiser leent per 16 mei 2006 aan de schuldenaar EUR 50.000,00 (en per 21 juni 2006 (...) EUR 20.000,00 (...) in totaal EUR 70.000.- (...).
Artikel 2
De op de geldlening verschuldigde rente bedraagt 6% per Jaar (...)
Artikel 3
Deze geldlening wordt aangegaan voor de periode van 16 mei 2006 tot uiterlijk 31 december 2006. Voor of uiterlijk op die datum zal de integrale hoofdsom van de lening door de schuldenaar zijn/worden afgelost.
(...)
Artikel 5
Vervroegde, volledige of gedeeltelijke terugbetaling is steeds toegestaan (...)
Artikel 9
De geldlening is van de zijde van de schuldeiser opeisbaar (...) in de navolgende gevallen: Indien en zodra de schuldenaar overlijdt, in staat van faillissement wordt verklaard, hem surséance van betaling of schuldsanering (...) wordt verleend, hij onder curatele of onder bewind wordt gesteld, hij zijn bedrijf staakt of (...) overdraagt (...)"
1.1.3
In augustus 2006 is tussen [verweerder] en Nutriscience wederom een overeenkomst van geldlening gesloten, thans voor een bedrag van € 20.000,-. Deze overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd.
1.1.4
Op 18 mei 2006 heeft Nutriscience van [verweerder] ontvangen een bedrag van € 50.000,-, op 23 juni 2006 een bedrag van € 20.000,- en op 30 augustus 2006 wederom bedrag van € 20.000,-.
1.1.5
Op 5 september 2006 heeft Nutriscience aan [verweerder] het onder c) genoemde bedrag van € 20.000,- terugbetaald. Op 14 oktober 2006 respectievelijk 24 oktober 2006 zijn aan [verweerder] bedragen terugbetaald van € 51.230,- respectievelijk € 20.400, -. In totaal is aan [verweerder] derhalve terugbetaald € 91.650,-.
1.1.6
Bij brieven van 30 november 2006 aan de fiscus, het UWV en het ABP heeft [verweerder] namens Nutriscience betalingsonmacht gemeld ter zake van door de Nutriscience verschuldigde loonbelasting en pensioenpremies over de maand oktober 2006.
1.1.7
Nutriscience had tien werknemers. Deze werknemers hebben hun loon over de maand november 2006 (in totaal ongeveer € 30.000,-) niet ontvangen.
1.1.8
De notulen van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Nutriscience van 9 november 2006 behelzen onder meer het volgende:
"(…) De realisatie voor 2006 geeft een negatieve winst voor belastingen van € 50.000,-- Het worst case scenario geeft -/- € 125.000,-. (...) Drie klanten worden nu afgewerkt lopende projecten kunnen hopelijk wel gewoon afgerond worden. Geprobeerd moet worden om nieuwe klanten binnen te halen. Verder moeten er nieuwe investeerders gezocht worden. (...)
Er komt nog wel geld binnen in 2007. Als er geen projecten meer binnenkomen en lopende projecten worden afgewerkt, dan wordt in 2007 het laagste resultaat verwacht namelijk -/- € 350.000,-.
(....)
UMH wil zeker meewerken aan een reddingsscenario, maar stelt als voorwaarde dat er een substantiële financiering uit de markt gehaald wordt. (...) UMH kan bijvoorbeeld een debiteurenfinanciering bieden als nieuwe grote klanten binnengehaald worden die pas overeen aantal maanden gaan betalen. Ook wil men meewerken aan het uitgeven, van nieuwe aandelen aan nieuwe investeerders. (…)
Het gaat nu om de korte termijn. (...) Als de salarissen niet betaald kunnen worden, moet dat gemeld worden bij de fiscus. Dat moet nu gebeuren. (...) Externe financiering en nieuwe manier van werken moeten tegelijk gebeuren. (...) Met het verhaal van vandaag moeten investeerders worden benaderd. (...)"
2.Het procesverloop
2.1
Op 13 juli 2007 heeft de curator [verweerder] voor de Rechtbank Maastricht gedagvaard en gevorderd (1) voor recht te verklaren dat bij buitengerechtelijke verklaring van 8 maart 2007 de nietigheid van de rechtshandelingen verricht op 5 september 2006, 4 oktober 2006 en 14 oktober 2006, door de curator terecht is ingeroepen, en (2) [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 95.455,- althans € 93.438,- te vermeerderen met rente en kosten.
2.2
Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat de terugbetalingen van geleende bedragen aan [verweerder] moeten worden aangemerkt als onverplichte rechtshandelingen en vernietigbaar zijn op grond van art. 42 Fw Pro. De curator heeft verder gesteld dat [verweerder] als bestuurder van Nutriscience onrechtmatig heeft gehandeld door het verrichten van selectieve betalingen aan zichzelf.
2.3
Na door [verweerder] gevoerd verweer heeft de rechtbank de vordering bij vonnis van 20 augustus 2008 afgewezen (ECLI:NL:RBMAA:2008:BE9568). De bedoelde betalingen waren volgens de rechtbank niet als onverplichte rechtshandelingen aan te merken.
2.4
De curator heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Na wijziging van eis bij memorie van grieven baseerde de curator zijn vordering primair op art. 42 Fw Pro (vernietiging onverplichte rechtshandelingen), subsidiair op art. 47 Fw Pro (vernietiging verplichte rechtshandelingen) en meer subsidiair op een door [verweerder] gepleegde onrechtmatige daad.
2.5
Bij arrest van 15 maart 2011 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof overwoog - voor zover in cassatie van belang - als volgt:
“4.7. Subsidiair legt de curator artikel 47 Fw Pro. aan de vordering ten grondslag. Op grond van dit artikel kan, voor zover thans relevant, de voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld worden vernietigd wanneer de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voor de aanwezigheid van overleg als in het artikel bedoeld, dat op grond van de wetsgeschiedenis niet spoedig mag worden aangenomen, is vereist dat sprake was van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser ([verweerder]) maar ook bij de schuldenaar (de failliet) het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.
4.7.1.
Het hof is van oordeel dat de curator het door voormeld artikel vereiste overleg en het eveneens vereiste oogmerk onvoldoende heeft onderbouwd. Ook in 2005 zijn door de failliet aan [verweerder] terugbetalingen van geleende bedragen gedaan zodra een debiteur van de failliet aan laatstgenoemde een betaling had verricht. Bovendien dateren de terugbetalingen van 5 september, 14 en 24 oktober 2006, terwijl op (en gedurende enige tijd na) 6 november 2006 blijkens de notulen van de vergadering van de RvC en de (onvoldoende) weersproken stellingen van [verweerder], er nog zicht was op de ontvangst van een drietal opdrachten door de failliet en er voorts getracht is het voortbestaan van de failliet te verzekeren door middel van een Management Buy-In proposal (door het personeel van de failliet of [verweerder] zelf) gedateerd 21 november 2006 (prod. 8 cva). Toen de opdrachten niet kwamen en dit voorstel niet door de aandeelhouder werd geaccepteerd, is op 11 december 2006 het besluit genomen het faillissement aan te vragen. Dit feitencomplex duidt niet op, kort gezegd, samenspanning véér of op de data van terugbetaling van de geleende gelden aan [verweerder], tussen de failliet en [verweerder] met het oogmerk [verweerder] als crediteur boven andere crediteuren te begunstigen. Op de verschillende momenten van terugbetaling was immers nog geen sprake van beëindiging van de onderneming van de failliet, ondanks de slechte financiële situatie van laatstgenoemde. Hieraan doet onder die omstandigheden niet af het enkele feit dat [verweerder] als bestuurder van de failliet besloot tot terugbetaling aan zichzelf als geldverstrekker. Grief 6 faalt daarom.
4.8.
Met grief 7 legt de curator, meer subsidiair, aan de vorderingen ten grondslag dat [verweerder] als bestuurder van de failliet onrechtmatig heeft gehandeld door op de genoemde data aan zichzelf de aan de failliet geleende gelden terug te doen betalen, in plaats van dat bedrag aan te wenden ter gelijke verdeling onder alle andere crediteuren. Deze crediteuren hadden in totaal op 30 september 2006 een bedrag van € 328.346,-- van de failliet te vorderen, aldus de curator. Volgens de curator heeft [verweerder] als bestuurder van de failliet selectief aan zichzelf betaald, waardoor de overige crediteuren schade hebben geleden.
4.8.1.
Het beroep dat de curator doet op de uitspraak van de HR van 12 juni 1998 (JOR 1998,107) faalt reeds omdat in het onderhavige geval, anders dan in het geval dat in voormelde uitspraak aan de orde was, geenszins vast staat dat de failliet ten tijde van de gewraakte terugbetalingen aan [verweerder], besloten had haar activiteiten te beëindigen. Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 4.7.1. is overwogen. Onder de daar genoemde omstandigheden vormt de door de curator gestelde selectieve betaling geen onrechtmatige daad van [verweerder] als bestuurder van de failliet. De enkele selectieve betaling door een vennootschap aan een crediteur is immers niet onrechtmatig jegens de overige crediteuren, ook al zou de vennootschap op het moment van die betaling niet tot betaling van al haar crediteuren in staat zijn. feiten die dit oordeel anders zouden doen uitvallen heeft de curator niet gesteld. Ook grief 7 faalt.
4.9.
Het door de curator gedane bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd. Het hof passeert daarom dat aanbod.”
2.6
De curator heeft van dit arrest - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De procedure is van rechtswege geschorst omdat de advocaat die door de curator voor de cassatieprocedure was gesteld de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad had verloren. Nadat zich op 2 september 2016 een andere advocaat bij de Hoge Raad voor de curator had gesteld, is de procedure hervat. Partijen hebben de zaak schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en dupliceerd.
3.De bespreking van het cassatiemiddel
3.2
Ingevolge art. 47 Fw Pro kan de curator op een tweetal gronden de nietigheid van de voldoening van een opeisbare schuld inroepen. In de onderhavige zaak gaat het alleen nog om de grond dat de betaling het gevolg is van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser om laatstgenoemde boven andere schuldeisers te begunstigen. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het begrip ‘overleg’ restrictief uitgelegd. Het moet gaan om samenspanning; zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar moet het oogmerk hebben voorgezeten de schuldenaar te begunstigen. [1] De enkele wetenschap bij beide partijen dat de andere schuldeisers worden benadeeld is niet voldoende. [2] De bewijslast dat sprake is van ‘overleg’ rust op de curator en er zijn geen wettelijke bewijsvermoedens om hem daarbij tegemoet te komen. [3] De rechter kan wel op grond van door de curator gestelde feiten en omstandigheden een vermoeden van overleg aannemen, waarbij het dan aan de betaalde schuldeiser is om dit vermoeden te ontzenuwen. In dit verband is van belang HR 7 maart 2003 (Cikam/Siemon) [4] . In deze zaak had Cikam GmbH enkele maanden voor haar faillissement een opeisbare schuld van zustervennootschap Cikam BV voldaan. Uit de omstandigheden dat de schuldeisers van Cikam GmbH waren benadeeld, dat de zeer slechte financiële situatie van Cikam GmbH bij haar management bekend was en dat dit ook bij Cikam BV bekend was omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, had het hof afgeleid dat voorshands, behoudens tegenbewijs, bij beide vennootschappen de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam BV zou worden bevoordeeld. Volgens de Hoge Raad had het hof daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven.
3.3
Indien een rechtshandeling niet vernietigbaar is op grond van art. 42 of Pro art. 47 Fw Pro kan zij alleen onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn, omdat in art. 42 en Pro 47 mede regels besloten liggen ten aanzien van hetgeen vóór het faillissement geoorloofd is. [5] De problematiek speelt met name bij de selectieve betaling van gelieerde schuldeisers voorafgaand aan het faillissement. [6] Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om zijn schuldeisers in willekeurige volgorde te voldoen, ook als hij niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen. Onder omstandigheden lijdt dit beginsel echter uitzondering. [7] Zo is in het arrest Coral/Stalt [8] uitgemaakt dat niet de regel kan worden aanvaard dat een vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen, in beginsel de vrijheid zou hebben om tot haar groep behorende schuldeisers te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende schuldeisers. De vennootschap handelt in dat geval slechts dan niet onrechtmatig indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende schuldeisers op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Een selectieve betaling door een vennootschap kan ook een grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. [9] Daarvoor is vereist dat de handelwijze van de bestuurder ten opzichte van de niet-betaalde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [10] Buiten deze verwijtbaarheid heeft (ook) een bestuurder de ruimte om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. De rechtspraak over aansprakelijkheid op grond van selectieve betaling is verre van uitgekristalliseerd. In mijn optiek kan echter de lijn van Coral/Stalt aldus worden doorgetrokken, dat het een bestuurder in elk geval niet meer vrij staat om aan de rechtspersoon of hemzelf gelieerde schuldeisers bij voorrang te betalen indien de vennootschap heeft besloten tot liquidatie over te gaan of haar faillissement op korte termijn onvermijdelijk is, tenzij de betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd.
3.3
Het middel bevat
onder 2de klacht dat het hof heeft miskend dat sprake is “van een selectieve betaling aan een zeer bijzondere crediteur, te weten de persoon die (tevens) statutair directeur van de BV is”. Hieraan wordt toegevoegd dat ten tijde van de betalingen voor zowel [verweerder] in zijn hoedanigheid van schuldeiser als Nutriscience (met [verweerder] als statutair directeur) het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, zeker toen duidelijk werd dat op 21 november 2006 de opdrachten niet kwamen en een voorstel niet door de aandeelhouder van Nutriscience werd geaccepteerd en [verweerder] de ontvangen bedragen niet heeft teruggestort.
onder 2de klacht dat het hof heeft miskend dat sprake is “van een selectieve betaling aan een zeer bijzondere crediteur, te weten de persoon die (tevens) statutair directeur van de BV is”. Hieraan wordt toegevoegd dat ten tijde van de betalingen voor zowel [verweerder] in zijn hoedanigheid van schuldeiser als Nutriscience (met [verweerder] als statutair directeur) het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, zeker toen duidelijk werd dat op 21 november 2006 de opdrachten niet kwamen en een voorstel niet door de aandeelhouder van Nutriscience werd geaccepteerd en [verweerder] de ontvangen bedragen niet heeft teruggestort.
3.4
De klacht faalt m.i. bij gemis aan een feitelijke grondslag. In rov. 4.8.1 heeft het hof beoordeeld of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van Nutriscience selectief aan zichzelf te betalen. [11] Het hof kwam tot een ontkennend antwoord, waarbij het verwees naar de in rov. 4.7.1 genoemde omstandigheden. In cassatie onbestreden heeft het hof in rov. 4.7.1 vastgesteld dat de terugbetalingen dateren van 5 september en 14 en 24 oktober 2006, dat op 6 november 2006 en enige tijd daarna nog zicht was op drie nieuwe opdrachten, dat een management buy-in proposal d.d. 21 november 2006 is gedaan en dat na het uitblijven van de opdrachten en afwijzing van het voorstel op 11 december 2006 is besloten het faillissement aan te vragen. Evenmin bestreden is de door het hof getrokken conclusie dat op de verschillende momenten van terugbetaling nog geen sprake was van beëindiging van de onderneming van Nutriscience. In deze feitelijke vaststellingen ligt besloten dat het faillissement ten tijde van de terugbetalingen niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.
3.5
Onder 3klaagt het middel dat [verweerder] in strijd met art. 6:277 (lees: art. 3:277) BW wél zichzelf heeft betaald maar geen (deel)betalingen aan de andere crediteuren heeft verricht. Verder wordt geklaagd dat de curator terecht heeft betoogd, onder verwijzing naar het arrest Cikam/Siemon, dat de bedrijfsvoering van Nutriscience in handen was van [verweerder], zodat behoudens tegenbewijs kan worden aangenomen dat zowel bij hem als bij Nutriscience de bedoeling heeft voorgezeten dat [verweerder] zou worden bevoordeeld boven andere schuldeisers.
3.6
Dat met een selectieve betaling de in art. 3:277 lid 1 BW Pro geregelde gelijkheid van schuldeisers wordt doorkruist betekent m.i. nog niet dat sprake is van onrechtmatig handelen; zie hiervoor onder 3.3. Het hof heeft dan ook op zichzelf terecht in rov. 4.8.1 overwogen dat de enkele selectieve betaling door een vennootschap aan een crediteur niet onrechtmatig is jegens de overige crediteuren.
Uit het arrest Cikam/Siemon kan m.i. niet worden opgemaakt dat reeds de enkele omstandigheid dat de schuldeiser en de schuldenaar dezelfde persoon als directeur hebben tot toepassing van een feitelijk bewijsvermoeden van het bestaan van ‘samenspanning’ moet leiden. Het is een omstandigheid die een belangrijke mate aan dit vermoeden kan bijdragen, maar er moet meer zijn. [12] Zo beschouwd meen ik dat onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof in dit geval geen aanleiding voor toepassing van het vermoeden heeft gezien. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats omdat de beslissing over het al dan niet toepassen van het vermoeden is gebaseerd op een aan feitenrechter voorbehouden waardering van de over en weer door partijen aangevoerde stellingen.
3.7
Onder 5betoogt het middel dat, waar de vennootschap niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen, [verweerder] als directeur bij de terugbetaling een bijzondere zorgplicht had om rekening te houden met de belangen van de overige schuldeisers. Het middel vervolgt
onder 6dat [verweerder] als directeur van Nutriscience in strijd heeft gehandeld met hetgeen in maatschappelijk verkeer betaamt door (enkel) terugbetalingen aan zichzelf te doen en daardoor de overige schuldeisers onbetaald te laten.
onder 6dat [verweerder] als directeur van Nutriscience in strijd heeft gehandeld met hetgeen in maatschappelijk verkeer betaamt door (enkel) terugbetalingen aan zichzelf te doen en daardoor de overige schuldeisers onbetaald te laten.
3.8
Zoals ik hiervoor onder 3.3 heb opgemerkt is voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van selectieve betaling vereist dat de betaling zodanig onrechtmatig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover de klachten uitgaan van een andere maatstaf voor aansprakelijkheid treffen ze alleen al om die reden geen doel. Voor het overige meen ik dat het hof de aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder heeft kunnen verwerpen op grond van de feitelijke vaststellingen dat ten tijde van de terugbetalingen nog geen sprake was van beëindiging van de onderneming van Nutriscience (rov. 4.7.1) en dat geenszins vaststaat dat Nutriscience ten tijde van de terugbetalingen had besloten haar activiteiten te beëindigen (rov. 4.8.1). De klachten falen.
3.9
Het middel bevat
onder 7een klacht die voortbouwt op de daaraan voorafgaande klachten, en kan daarom evenmin tot cassatie leiden.
onder 7een klacht die voortbouwt op de daaraan voorafgaande klachten, en kan daarom evenmin tot cassatie leiden.
4.De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G