Conclusie
Nr. 16/04228
Zitting: 28 november 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 12 augustus 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, 3. “stoffen voorhanden hebben waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van de in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten” en 4. “diefstal, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van een maand gelast.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof in het kader van het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde ten onrechte heeft geoordeeld dat voor een bewezenverklaring van art. 11a Opiumwet voldoende is dat de verdachte wist dat de aangetroffen stoffen voorwerpen bestemd waren tot het plegen van feiten als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet, althans dat de bewezenverklaring in dit opzicht onvoldoende met redenen is omkleed.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof in het kader van het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde ten onrechte heeft geoordeeld dat voor een bewezenverklaring van art. 11a Opiumwet voldoende is dat de verdachte wist dat de aangetroffen stoffen voorwerpen bestemd waren tot het plegen van feiten als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet, althans dat de bewezenverklaring in dit opzicht onvoldoende met redenen is omkleed.
Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 3 bewezen verklaard dat:
“hij op 14 augustus 2015 te Brunssum stoffen en/of voorwerpen heeft voorhanden gehad, te weten:
- 40 assimilatielampen en
- 1 schakelbord en
- 1 snelheidsregelaar en
- 20 transformators en
- 1 afzuigslang en
- 2 koolstoffilters en
- 285 plantenpotten gevuld met potaarde en
- 3 ventilatoren en
- 2 slakkenhuizen en
- 1 Co2 booster/Hotbox en
- 1 water- beluchting- en dompelpomp en
- 2x5 liter groeimiddel en
- 2 cannacutters en
- 1 weegschaal
waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid strafbaar gestelde feiten.”
- 40 assimilatielampen en
- 1 schakelbord en
- 1 snelheidsregelaar en
- 20 transformators en
- 1 afzuigslang en
- 2 koolstoffilters en
- 285 plantenpotten gevuld met potaarde en
- 3 ventilatoren en
- 2 slakkenhuizen en
- 1 Co2 booster/Hotbox en
- 1 water- beluchting- en dompelpomp en
- 2x5 liter groeimiddel en
- 2 cannacutters en
- 1 weegschaal
waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid strafbaar gestelde feiten.”
5. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest. Onder de aanhef “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” heeft het hof voorts, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“Ten aanzien van feit 3
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte niet de intentie had om met de goederen die in zijn kelder zijn aangetroffen de onder lid 3 en 5 van artikel 11 van de Opiumwet bedoelde strafbare feiten te plegen, zodat niet bewezen kan worden dat die goederen waren bestemd tot het plegen van die feiten en de verdachte van dit feit vrijgesproken dient te worden.
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte niet de intentie had om met de goederen die in zijn kelder zijn aangetroffen de onder lid 3 en 5 van artikel 11 van de Opiumwet bedoelde strafbare feiten te plegen, zodat niet bewezen kan worden dat die goederen waren bestemd tot het plegen van die feiten en de verdachte van dit feit vrijgesproken dient te worden.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, om tot een bewezenverklaring van dit feit te komen, voldoende is dat de verdachte wist dat de goederen in zijn woning aanwezig waren en dat deze goederen de bestemming konden hebben om de in artikel 11 lid 3 en 5 Opiumwet bedoelde feiten te plegen.
Het hof stelt vast dat de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard dat hij wist dat in de kelder onder zijn woning de voorwerpen lagen die in de bewezenverklaring zijn genoemd. Volgens de verdachte waren die voorwerpen niet opgeruimd nadat bij hem in augustus 2013 een hennepkwekerij was aangetroffen. Hij had zelf echter niet de intentie om een nieuwe kwekerij te starten. Het hof is van oordeel dat, om tot een bewezenverklaring van dit feit te komen, voldoende is dat de verdachte wist dat de aangetroffen voorwerpen bestemd waren tot het plegen van de in lid 3 en lid 5 van artikel 11 van de Opiumwet genoemde strafbare feiten. Uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij dit wist. De in zijn kelder aangetroffen voorwerpen zijn in het verleden immers daadwerkelijk gebruikt voor het in stand houden van een hennepkwekerij, die in augustus 2013 is ontmanteld. Of verdachte daadwerkelijk feiten wilde plegen als bedoeld in lid 3 en lid 5 van artikel 11 van de Opiumwet is daarvoor irrelevant. Het verweer van de raadsman wordt om die reden verworpen.”
6. Tot het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde is onder meer de volgende verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, gebezigd:
“Twee jaar geleden, in augustus 2013, is een hennepplantage gevonden bij mij. Voorwerpen die daarmee verband hielden zijn niet opgeruimd, maar ze zijn blijven liggen.
U zegt mij dat ik, toen de thans ten laste gelegde feiten werden geconstateerd, stond ingeschreven op de [a-straat 2] te [plaats] , maar dat ik feitelijk woonde op nummer [1] in die straat. Dat klopt, ik woonde daar al een paar jaar. Ik huurde die woning van mijn ex-schoonvader [betrokkene 2] . Toen in augustus 2013 de hennepkwekerij in de kelder werd ontdekt en de meters voor gas en elektra door Enexis waren verwijderd heb ik een halfjaar tot driekwart jaar bij een vriend gewoond op nummer [2]. Ik bleef echter netjes huur betalen voor de woning. Voor zover ik weet heeft daar in de tussentijd niemand in de woning gewoond.
Daarna ben ik weer gaan wonen op nummer [1] . Toen de thans ten laste gelegde feiten werden geconstateerd woonde ik daar net weer 3 tot 4 maanden. Ik gebruikte wel gas en licht.
De goederen zijn aangetroffen in de oude ruimte, waar vroeger een hennepplantage is aangetroffen. Ik heb die spullen gewoon niet opgeruimd. Ik heb de kelder waarin de goederen zijn aangetroffen dichtgemaakt. Ik heb het luik nog wel eens geopend, maar maakte dat vervolgens dicht. Ik vind het goed zo dacht ik. Het zou goed kunnen dat de aangetroffen spullen, die worden genoemd op de ruimlijst, van mij waren.”
7. De steller van het middel voert aan dat het voorhanden hebben van stoffen en voorwerpen op grond van art. 11a Opiumwet alleen strafbaar is als er een voornemen bestaat dat er met die stoffen en voorwerpen strafbare feiten als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet zullen worden gepleegd. Door te overwegen dat het irrelevant is of de verdachte daadwerkelijk de feiten als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet wilde plegen, heeft het hof volgens de steller van het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 11a Opiumwet.
8. Artikel 11a Opiumwet luidt:
“Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Artikel 11a Opiumwet is in werking getreden op 1 maart 2015. [1] De wetgever heeft met deze strafbepaling willen voorzien in een zelfstandige strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of bevordering van illegale hennepteelt en uitvoer van grote hoeveelheden hennep. [2] De term ‘illegale hennepteelt’ wordt in dit verband gebruikt voor de bedrijfs- en beroepsmatige teelt en teelt van grote hoeveelheden en voor het gehele productieproces van cannabis, inclusief diensten en handelingen die met het oog daarop en op de verhandeling van cannabis worden verricht, alsmede de illegale uitvoer van grote hoeveelheden cannabis. [3]
10. In art. 11a Opiumwet wordt verwezen naar de in artikel 11, derde en vijfde lid, Opiumwet strafbaar gestelde feiten. Artikel 11, derde lid, Opiumwet betreft het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren van middelen die op lijst II van de Opiumwet staan. Artikel 11, vijfde lid, Opiumwet betreft dezelfde gedragingen, zij het niet verbonden aan de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar betrekking hebbend op ‘een grote hoeveelheid van een middel’ dat voorkomt op lijst II. [4]
11. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid bij voorbereidingshandelingen in de zin van art. 11a Opiumwet onder meer het volgende opgemerkt: [5]
“Voor een veroordeling ter zake van overtreding van het nieuwe artikel 11a zal het openbaar ministerie moeten bewijzen dat betrokkene wist dat of ernstige redenen had om te vermoeden dat de door hem verrichte handelingen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren van lijst II middelen of van grote hoeveelheden van die middelen. (…) Bij de lijst II middelen zal het in de praktijk om voorbereidingshandelingen met betrekking tot de beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt gaan of teelt van grote hoeveelheden hennep. Van strafbare voorbereiding is sprake indien ten aanzien van de dader wetenschap of een ernstig vermoeden kan worden bewezen bij de verrichting van handelingen die strekken tot voorbereiding of vergemakkelijking van de genoemde illegale hennepteelt. Het gaat met andere woorden steeds om de criminele intentie van de dader en de daaruit voortvloeiende handeling. Deze twee bestanddelen van de strafbaarstelling moeten zijn vervuld, wil er sprake zijn van strafbare voorbereidingshandelingen. De werking van deze bestanddelen is vergelijkbaar met communicerende vaten. Indien de verrichte handeling onmiskenbaar bestemd is voor de hennepteelt zal de criminele intentie grotendeels kunnen worden afgeleid uit aard en bedoeling van die handeling, terwijl wanneer de handeling meer alledaags is, hogere eisen zullen gelden voor het bewijs van hetgeen de verdachte wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden over het uiteindelijk doel ten behoeve waarvan de handeling werd verricht.”
12. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van art. 11a Opiumwet is in de benadering die uit de wetsgeschiedenis spreekt steeds vereist dat er sprake is van een ‘criminele intentie’ en een in voornoemde bepaling opgenomen handeling ten aanzien van de daar genoemde voorbereidingsmiddelen. [6] De ‘criminele intentie’ omvat daarbij de bestanddelen ‘weet’ of ‘ernstige reden heeft om te vermoeden’. Doordat strafbare voorbereidings- of bevorderingshandelingen op grond van art. 11a Opiumwet zelfstandig strafbaar worden gesteld, brengt dit voor de bestrijding van – kort gezegd - illegale hennepteelt voorts mee dat strafbare voorbereiding ook kan worden bewezen zonder dat er een illegale hennepkwekerij is aangetroffen. Daardoor kunnen (ook) personen die op uiteenlopende wijze illegale hennepteelt faciliteren zonder zelf te telen en personen die het voornemen hebben te gaan telen onder het bereik van de strafbepaling vallen. [7] Daaronder valt bijvoorbeeld ook de situatie waarin sprake is van een volledig ingerichte kweekruimte, zonder planten. [8]
13. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de redactie van art. 11a Opiumwet onder meer aansluiting heeft gezocht bij de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr en art. 10a van de Opiumwet. [9] Dit brengt mee dat voor de betekenis van het bestanddeel ‘bestemd zijn tot’ aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg die daaraan in het kader van beide artikelen wordt gegeven.
14. Tot 1 februari 2007 was voor strafbaarheid op grond van art. 46 Sr vereist dat sprake was van een voorbereidingsmiddel dat ‘kennelijk bestemd’ was tot het begaan van een misdrijf. [10] Dit begrip gaf aanleiding tot discussie. [11] In de parlementaire geschiedenis leek de nadruk te worden gelegd op de objectieve bepaalbaarheid van die kennelijke bestemming. In de Kamerstukken was daarover het volgende te lezen: ‘de misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen’. [12] Aan de andere kant bieden de toelichtende stukken ook aanknopingspunten voor een meer subjectieve benadering. [13] De Hoge Raad heeft in lijn hiermee overwogen dat bij de beoordeling of voorwerpen naar hun uiterlijke verschijningsvorm "kennelijk bestemd" zijn tot het begaan van het misdrijf in de zin van deze bepaling, niet kan worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had. [14] In het zogenoemde Ford Transit-arrest [15] had het hof geoordeeld dat uit de omstandigheden van het geval kon worden afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachte kennelijk de bank die zij wilden overvallen aan ‘het afleggen’ waren en dat zij de auto op dat moment bezigden voor dat criminele doel. De Hoge Raad overwoog dat het hof de auto onjuist noch onbegrijpelijk had beoordeeld op zijn uiterlijke verschijningsvorm, op het daarvan gemaakte gebruik en op het misdadige doel dat de verdachte en zijn mededader met het gebruik van die auto voor ogen hadden. [16]
15. De wetgever heeft in 2007 het geldende recht willen verduidelijken en het begrip ‘kennelijk’ geschrapt. [17] Daarmee streefde de wetgever geen wijziging ten opzichte van de rechtspraak na. In de memorie van toelichting wordt in dit verband zelfs opgemerkt dat de subjectieve bestemming, het opzet, van de dader, toereikend is voor strafbaarheid. [18]
16. Zoals opgemerkt, heeft de wetgever bij de redactie van art. 11a Opiumwet ook aansluiting gezocht bij art. 10a van de Opiumwet. Tegen die achtergrond is het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:743 van belang. In deze zaak werd in de kofferbak van de auto van de verdachte drugsafval aangetroffen dat vrijkomt bij de bereiding van synthetische drugs. De verdachte wilde zich van dit drugsafval ontdoen. Ten laste van de verdachte was – kort gezegd - bewezen verklaard dat hij het bereiden van amfetamine heeft bevorderd, door het voorhanden hebben van onder meer een speciekuip en roerspatels met resten van wat na onderzoek bleken te zijn amfetamine, een koelbox, twee lege flessen methanol, ph-meters en handschoenen, waarvan de verdachte ernstige reden had te vermoeden dat die voorwerpen bestemd waren tot het plegen van dat feit. Daartoe had het hof overwogen dat het zich ontdoen van het drugsafval onderdeel uitmaakt van een productieproces, dat dankzij de verwijdering van afval kan doorlopen c.q. worden voortgezet. De Hoge Raad overwoog dat bij het karakter van art. 10a Opiumwet als zelfstandig voorbereidings- of bevorderingsdelict niet past om daaronder ook handelingen te rubriceren die zijn verricht na afloop van het voltooien van het voor te bereiden of te bevorderen delict. De Hoge Raad oordeelde dat het hof met zijn overwegingen onvoldoende inzicht had gegeven in zijn gedachtegang. Voor zover het hof tot uitdrukking had willen brengen dat ook van strafbare bevorderingshandelingen sprake is nadat de productie van de verdovende middelen reeds is voltooid, getuigde dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. In het andere geval was het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Uit de bewijsvoering kon volgens de Hoge Raad niet volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden hebben van die materialen ernstige reden had om te vermoeden dat die “bestemd” waren voor (de voortgang van) het productieproces van synthetische drugs. Dit arrest doet recht aan het wettelijke vereiste dat de voorwerpen “bestemd zijn tot het plegen van dat feit”. [19] ‘Bestemd zijn tot’ is immers iets anders dan ‘afkomstig zijn uit’, zoals in de witwasbepalingen. [20] De bestemming is toekomstgericht.
17. Ten slotte verdient HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2959 onze aandacht. Daarin stond, evenals in de onderhavige zaak, een op art. 11a Opiumwet toegesneden bewezenverklaring centraal. In deze zaak waren bij een growshop koolstoffilters en een zogenaamde kweektent aangetroffen. De Hoge Raad oordeelde dat het bewezen verklaarde niet zonder meer uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Daarbij nam hij mede in aanmerking dat de verdediging onder meer had aangevoerd dat de koolstoffilters waren beschadigd, dat er gaten zaten in de kweektent en dat de desbetreffende goederen op de in de tenlastelegging genoemde datum niet (meer) bestemd waren voor beroepsmatige of bedrijfsmatige hennepteelt.
18. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft het volgende vastgesteld. Op vrijdag 14 augustus 2015 heeft in de woning van de verdachte een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden waarbij een op een echt vuurwapen gelijkend voorwerp en verschillende patronen in beslag zijn genomen. Tijdens die doorzoeking werd geconstateerd dat in de meterkast de elektriciteit- en gasmeter ontbraken, terwijl in de woning wel stroom aanwezig was. Op de plaats van de gasmeter was een zwarte rubberen slang aangesloten en de gaskraan stond open, waardoor gas werd afgenomen zonder dat dit werd geregistreerd op een gasmeter. Twee elektriciteitsdraden, aangebracht aan de zekeringen van Enexis en verbonden met de zekeringen van de huisinstallatie, voorzagen de woning van elektriciteit. Registratie op een elektriciteitsmeter bleef daarbij achterwege. In de woonkamer leidde een luchtstroom de verbalisanten naar een doorgang naar de kelder, die zich bevond onder de bank. In de kelderruimte zijn vervolgens twee kweekinrichtingen zonder hennepplanten aangetroffen. De verdachte heeft daarover ten overstaan van de politie verklaard dat er in augustus 2013 een hennepplantage in de kelderruimte bij hem is aangetroffen en dat de voorwerpen die daarmee verband hielden destijds niet zijn opgeruimd. Hij heeft voorts verklaard de kelder daarna nog wel eens te hebben geopend, maar hem vervolgens te hebben dichtgemaakt.
19. De steller van het middel keert zich wel tegen het oordeel van het hof dat het voor een bewezenverklaring van art. 11a Opiumwet niet relevant is of de verdachte daadwerkelijk de feiten als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet wilde plegen.
20. Ik meen dat het middel in zoverre doel treft. Met zijn overweging dat het voor een bewezenverklaring op grond van art. 11a Opiumwet irrelevant is of de verdachte daadwerkelijk feiten wilde plegen als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2959 biedt een bevestiging dat voor een bewezenverklaring van de bestemming in de zin van art. 11a Opiumwet niet toereikend is dat de voorwerpen ooit bestemd waren tot het plegen van de in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet strafbaar gestelde feiten en dat de verdachte dat wist. Bestemming ziet immers op de toekomst, niet op het verleden. Voor een bewezenverklaring is vereist dat die bestemming ten tijde van het ten laste gelegde nog actueel is en dat de verdachte daarvan weet. Het hof had dan ook niet in het midden mogen laten of de desbetreffende voorwerpen ten tijde van het bewezen verklaarde nog steeds bestemd waren voor beroeps- of bedrijfsmatige dan wel grootschalige hennepteelt. Daarbij merk ik nog op dat het hof de verklaring van de verdachte tot het bewijs heeft gebezigd, inhoudende dat na het ontdekken van de hennepkwekerij de spullen niet zijn opgeruimd, dat de ruimte waarin de hennepkwekerij zich bevond was dichtgemaakt en dat hij het “zo” wel “goed vond”. Ook uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde wist dat de voorwerpen bestemd waren tot het plegen van één van de in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet strafbaar gestelde gedragingen. Dit brengt mee dat het hof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed.
21. Het middel slaagt.
22. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
tweede middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
23. Namens de verdachte is op 18 augustus 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 10 mei 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden.
24. Nu uit de bespreking van het eerste middel volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, kan de Hoge Raad het tweede middel buiten bespreking laten. Het tijdsverloop kan immers bij na terugwijzing aan de orde worden gesteld. [21]
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft het onder 3 bewezen verklaarde en de strafoplegging en tot terugwijzing naar het hof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG