ECLI:NL:PHR:2017:1243

Conclusie

Nr. 15/05595

Zitting: 26 september 2017

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 11 november 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1 en 3 “De voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en vervoermiddelen of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd”, 2 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 6 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 7 “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 8 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 9 “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden waarvan 24 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren onder de algemene voorwaarde en de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal melden bij de Reclassering Nederland op door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zo lang deze instelling dat noodzakelijk acht.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3.Het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte ten behoeve van de bewezenverklaarde feiten 1, 2, 3, 6, 7, 8 en 9 tot het bewijs heeft gebezigd een proces-verbaal inhoudende een overzicht van tapgesprekken zonder de inhoud van die tapgesprekken weer te geven, zodat niet is voldaan aan het vereiste dat de uitspraak de inhoud van de bewijsmiddelen bevat voor zover deze tot bewijs van het tenlastegelegde feit strekt”.

3.2.

Het middel doelt op het door het hof als bewijsmiddel 3 gebezigde proces-verbaal. Dit bewijsmiddel is als volgt opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest:

“3. Een proces-verbaal Algemeen dossier van politie Rotterdam Rijnmond, algemeen overzicht van het opsporingsonderzoek, met nr. PL17R2-184/2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (
Algemeen proces-verbaal, p. 17):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Telefoontaps :

Tapnr 02: 06- [0001] [betrokkene 1]

Tapnr 08: 06- [0002]

Tapnr 12: 06- [0003] [betrokkene 1]

Tapnr 16: 06- [0004]

Tapnr 25: 06- [0005] [betrokkene 1]

Tapnr 27 : 06- [0006]

Tapnr 31: 06- [0007] [betrokkene 1]

Tapnr 19: 06- [0008] [verdachte]

Tapnr 21 : 06- [0009] [betrokkene 1]

Tapnr 26: 06- [0010] [verdachte]

Tapnr 32: 06- [0011]

Tapnr 19: 06- [0008] [verdachte]

Tapnr 18: 06- [0012] [betrokkene 1]

Tapnr 15: 06- [0013]

Tapnr 14: 06- [0014] [betrokkene 1]

Tapnr 20: 06- [0015]

Tapnr 24 : 06- [0016] [betrokkene 2]

Tapnr 23: 06- [0017] [betrokkene 3] ”

3.3.

Bij het aan de Hoge Raad toegezonden procesdossier bevindt zich het proces-verbaal waarvan het hof het hiervoor weergegeven gedeelte tot het bewijs heeft gebezigd. Dat proces-verbaal houdt op p. 17 – de pagina waarnaar het hof verwijst in zijn bewijsmiddel – niet meer in dan een matrix van telefoontaps met daarin “het tapnummer, het betreffende nummer of aanduiding van de telecommunicatieaansluiting, de soort telecommunicatie aansluiting, het parketnummer, de personalia van de gebruiker en de periode waarin het gegevensverkeer werd afgetapt”. Door te klagen dat het bewijsmiddel 3 “evenwel niet de inhoud weergeeft van de desbetreffende tapgesprekken, zodat niet is voldaan aan het vereiste dat de uitspraak de inhoud van de bewijsmiddelen bevat”, miskent de steller van het middel dat ook het originele proces-verbaal niet de inhoud van de tapgesprekken bevat. Kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft het hof deze matrix tot het bewijs gebezigd slechts om aan te geven van welke verschillende telefoonnummers de verdachte(n) gebruikmaakte(n).

3.4.

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte de feiten 1, 2 en 3 in de zaak België bewezen heeft verklaard terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte zich aan het ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt. Voorts heeft het hof meerdere innerlijk tegenstrijdige bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd, zodat de bewezenverklaringen onbegrijpelijk zijn althans onvoldoende met redenen zijn omkleed”.

4.2.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1, 2 en 3 bewezenverklaard dat:

“1 (zaak België) :

hij in
of omstreeksde periode van 23 augustus 2010 tot en met 19 oktober 2010
te Rotterdam, althansin Nederland, tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,meermalen,
althans eenmaal,opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, (daaronder mede begrepen uitvoer als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet)
een of meerderehoeveelhe
(i)d
(en)van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, zijnde heroïne en
/ofcocaïne
(een)middel
(en
)als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.

2 (zaak België) :

hij
in ofomstreeks de periode van 23 augustus 2010 tot en met 19 oktober 2010
te Rotterdam en/of Brussel (België), althansin Nederland en
/ofBelgië, tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,meermalen,
althans eenmaal,opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd,
in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een)

(handels)hoeveelhe
(i)d
(en
)van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, zijnde heroïne en
/ofcocaïne
(een)middel
(en
)als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

3 (zaak België) :

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk
bereiden, bewerken, verwerken,verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren
en/of vervaardigenen/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van
(een) (handels)hoeveelhe
(i)d
(en
)heroïne en/of cocaïne, zijnde heroïne en
/ofcocaïne
(een)middel
(en
)vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en/of
(een)ander
(en
)gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en
/of

-
voorwerpen en/ofvervoermiddelen en
/ofstoffen
en/of geldenvoorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feiten,

hebbende verdachte en/of
(een of meer van
)verdachtes medeverdachte
(n
)

- (een) geldbedrag(en) betaald ten behoeve van de huur van een pand waar heroïne en/of cocaïne werd opgeslagen en/of verhandeld, en/of

- (een) chauffeur(s) geregeld ten behoeve van een of meerdere transport(en) van heroïne en/of cocaïne, en/of

- contacten onderhouden met zijn medeverdachte
(n
)met betrekking tot het vervoer en/of de handel in heroïne en/cocaïne, en
/of

- bestellingen en/of locatie
(s
)en/of afspraaktijd
(en
)van een of meer klant
(en
)doorgegeven aan (een van) verdachtes medeverdachte
(n
), en
/of

- heroïne en/of cocaïne
en/of geldvoorhanden gehad”

4.3.

Deze bewezenverklaringen berusten op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik, gelet op de grote omvang daarvan, hier verwijs.

4.4.

Het middel klaagt in het bijzonder dat de inhoud van de door het hof gebezigde tapgesprekken “nietszeggend” is en “dat ten aanzien van de verdachte uit de bewijsmiddelen (slechts, AEH) volgt dat hij contact heeft met anderen waarbij het onder meer gaat over waar hij op een bepaald moment is, over geld en wanneer de huur moet worden betaald”.

4.5.

Ik stel voorop dat art. 1 lid 5 Opiumwet bepaalt dat onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de art. 2 en 3 Opiumwet is begrepen “het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden, het ten uitvoer dan wel ten wederuitvoer aangeven, daaronder begrepen het doen van een summiere aangifte bij uitgaan of het in kennis stellen van de wederuitvoer, in de zin van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie (PbEU 2013, L 269) of het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen, of van die voorwerpen of goederen”. Het begrip wordt dus zeer ruim uitgelegd.^[1]

4.6.

Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof onder meer vastgesteld dat

(i) De verdachte en zijn medeverdachten verschillende soorten drugs (onder andere heroïne en cocaïne) verkochten en zij deze drugs vermengden (of lieten vermengen) met een andere stof;

(ii) De verdachte en zijn medeverdachten regelmatig contact met elkaar hadden over de bestellingen en de gewenste kwaliteit daarvan, de locaties en de afspraaktijden van de klanten;

(iii) De medeverdachte [betrokkene 1] de verdachte en zijn andere medeverdachten opdrachten gaf met betrekking tot de verkoop van drugs;

(iv) [betrokkene 1] met de verdachte overlegde wat ze moesten doen met medeverdachte Frenkie die de telefoon niet opnam en, naar later werd verondersteld, drugs had gestolen van [betrokkene 1] ;

(v) De verdachte meerdere malen naar het tankstation bij Brussel / Antwerpen is gereden voor het verhandelen van drugs;

(vi) [betrokkene 1] de verdachte en zijn medeverdachten, die met drugs naar een tankstation tussen Brussel en Antwerpen reden, telefonisch aanstuurde;

(vii) [betrokkene 1] meermalen instructies aan de verdachte gaf met betrekking tot de drugshandel, welke instructies de verdachte moest uitvoeren richting zijn medeverdachten, en bij de verdachte informeerde naar de stand van zaken van de drugshandel bij zijn medeverdachten, waaronder de zogenoemde [betrokkene 4] ;

(viii) De verdachte (blijkens de tapgesprekken in ieder geval een deel van) deze instructies heeft uitgevoerd;

(ix) De medeverdachte “ [betrokkene 4] ” drugs die hij uit Nederland had meegenomen verkocht vanuit zijn appartement in Brussel en dat in opdracht van en via “ [betrokkene 5] ” deed.

4.7.

Uit de hiervoor samengevatte vaststellingen heeft het hof, anders dan de steller van het middel meent, wel degelijk kunnen afleiden hetgeen het hof in de zaak België heeft bewezenverklaard, zoals hiervoor onder 4.2 is weergegeven. Die bewezenverklaringen zijn dan ook toereikend gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.

4.8.

Het middel klaagt voorts nog dat de gebezigde bewijsmiddelen innerlijk tegenstrijdig zijn, nu uit het door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal blijkt dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van onder meer het telefoonnummer 06- [0018] , terwijl uit de bewijsmiddelen 5, 6 en 8 en de bewijsmiddelen 54, 56, 61 en 65 blijkt dat niet de verdachte maar medeverdachte [betrokkene 1] de gebruiker was van dat telefoonnummer.

4.9.

Het door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van de politie vermeldt inderdaad dat de verdachte onder meer gebruik heeft gemaakt van het telefoonnummer 06- [0018] . Anders dan de steller van het middel meent, blijkt uit de hiervoor onder 4.8 genoemde bewijsmiddelen echter niet dat [betrokkene 1] de gebruiker was van dat telefoonnummer. De bewijsmiddelen 5, 6 en 8 betreffen tapnummer 8. Uit het door het hof als bewijsmiddel 3 gebezigde proces-verbaal blijkt dat tapnummer 8 tapgesprekken betreft op het door [betrokkene 1] gebruikte telefoonnummer 06- [0002] . Ook de bewijsmiddelen 54, 56, 61 en 65 betreffen tapnummer 8. Bovendien blijkt uit deze bewijsmiddelen dat [betrokkene 1] belt met de gebruiker van het telefoonnummer 06- [0018] . Reeds daarom kan hij zelf, tijdens die gesprekken, niet ook de gebruiker van dat nummer zijn. Het middel faalt ook in zoverre.

4.10.

Het middel faalt.

5.Het derde middel

5.1.

Het derde middel klaagt dat het hof “ten onrechte feit 6 heeft bewezenverklaard terwijl uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte zich aan het tenlastegelegde schuldig heeft gemaakt”.

5.2.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 6 bewezenverklaard dat:

“6 (zaken Lokaal en [a-straat] ):

hij in
of omstreeksde periode van
12 juli1 september2010 tot en met
12 november 201019 oktober 2010te Rotterdam, - in elk gevalin Nederland, tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen,meermalen,
althans eenmaal,opzettelijk heeft
bereid en/ofbewerkt
en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of (telkens) aanwezig heeft gehad (een) (handels)hoeveelhe
(i)d
(en
)van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaïne, zijnde heroïne en
/ofcocaïne
(een)middel
(en
)als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I

en
/of

op
of omstreeks19 oktober 2010 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen,
althans alleen, (in een pand aan de [a-straat]
)opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,6 kilogram,
althans een hoeveelheid,van een materiaal bevattende heroïne en
/ofongeveer 71,5 gram,
althans een hoeveelheid,van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en
/ofcocaïne
(een)middel
(en
)als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5.3.

Deze bewezenverklaringen berusten op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, naar de inhoud waarvan ik, gelet op de grote omvang ervan ook hier verwijs.

5.4.

Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof onder meer vastgesteld dat

(i) De verdachte met een aantal medeverdachten in het portiek van [a-straat 1A] , [B] en [C] en [2D] , [E] en [F] (meermalen) is waargenomen op 12, 13 en 14 september 2010;

(ii) Op 19 oktober 2010 op het adres [a-straat 2E] een aantal voorwerpen zijn aangetroffen die gebruikt worden bij het bewerken van drugs;

(iii) Op het adres [a-straat 2E] ongeveer 2,6 kilogram van een materiaal bevattende heroïne en ongeveer 71,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne is aangetroffen;

(iv) Op een op het adres [a-straat 2E] aangetroffen gelaatsmasker celmateriaal is aangetroffen dat – na vergelijking van dat materiaal met een referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte - afkomstig blijkt te kunnen zijn van de verdachte;

(v) De medeverdachte [betrokkene 1] aan de [a-straat 2E] woonde.

(vi) Op 14 september 2010 [betrokkene 1] de verdachte een sleutel toegooide uit het raam en de verdachte tien minuten later telefonisch instrueerde over het onder in een la liggen van “losse tina” (kennelijk losse amfetamine, AEH) en 3 of 4 “torries”, en dat de verdachte “die biefstuk” een beetje plat moest maken;

(vii) [betrokkene 1] de verdachte telefonisch instructies gaf over het maken / bewerken van drugs.

5.5.

Uit de hiervoor samengevatte vaststellingen heeft het hof, anders dan de steller van het middel meent, wel degelijk kunnen afleiden hetgeen het hof in de zaak ‘Lokaal en [a-straat] ’ heeft bewezenverklaard, zoals hiervoor onder 5.2 is weergegeven. Die bewezenverklaringen zijn dan ook toereikend gemotiveerd.

5.6.

Het middel faalt derhalve.

6.Het vierde middel

6.1.

Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte een proeftijd van drie jaren heeft vastgesteld, terwijl op het moment dat de verdachte de strafbare feiten zou hebben gepleegd een proeftijd van maximaal twee jaren kon worden vastgesteld, zodat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed”.

6.2.

Het dictum van het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

“Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 (tweeëndertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 24 (vierentwintig) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal melden bij de Reclassering Nederland op door de reclassering te bepalen tijdstippen, zo frequent en zo lang deze instelling dat noodzakelijk acht.”

6.3.

De pleegperiodes van de bewezenverklaarde feiten strekken zich uit van 23 april 2010 tot en met 19 oktober 2010. Het tweede lid van artikel 14b Sr had ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de volgende inhoud:

“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 5°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

6.4.

Art. 14c lid 2 Sr luidde toen als volgt:

“2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:

1°. gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade binnen een door de rechter te bepalen termijn, korter dan de proeftijd;

2°. opneming van de veroordeelde in een inrichting ter verpleging gedurende een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;

3°. storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;

4°. storting van een door de rechter vast te stellen som gelds in het schadefonds geweldsmisdrijven of ten gunste van een instelling die zich ten doel stelt belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen. Het bedrag kan niet hoger zijn dan de geldboete die ten hoogste voor het strafbare feit kan worden opgelegd.

5°. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.”

6.5.

Het hof heeft ten onrechte een proeftijd van drie jaren vastgesteld wat betreft de naleving van de algemene voorwaarde, nu de proeftijd ten aanzien van die voorwaarde - gelet op art. 14b lid 2 (oud), in verbinding met art. 14c lid 1 (oud), Sr - ten hoogste twee jaren kan bedragen. De bijzondere voorwaarde die het hof heeft gesteld betreft het gedrag van de veroordeelde. Die voorwaarde is genoemd in artikel 14c, lid 2 onder 5 (oud) Sr. Ingevolge artikel 14b lid 2 (oud) Sr bedraagt de proeftijd ook dan maximaal twee jaar.^[2]Ten onrechte heeft het hof de proeftijd dus op drie jaar gesteld. Het bestreden arrest kan in zoverre niet in stand blijven. De Hoge Raad zal deze beslissing zelf kunnen corrigeren.^[3]

6.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

7.Het vijfde middel

7.1.

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, aangezien de stukken van het geding niet tijdig naar de griffie van de Hoge Raad zijn verzonden.

7.2.

Namens de verdachte is op 17 november 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 december 2016 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de inzendtermijn is overschreden. De klacht is terecht voorgesteld. De overschrijding van de termijn heeft voorts tot gevolg dat de behandeling van het cassatieberoep niet binnen zestien maanden kon worden afgerond. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

8. De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het vierde en het vijfde middel zijn terecht voorgesteld.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad met vernietiging van de strafoplegging de door het hof op drie jaar bepaalde proeftijd zal corrigeren naar twee jaar, de opgelegde straf zal verlagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden