Conclusie
Nr. 15/04397
Mr. Machielse
Zitting 23 augustus 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 22 september 2015 bij verstek op de voet van het tweede lid van artikel 416 Sv Pro niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel stelt dat het hof ten onrechte aan de verschenen advocaat niet de gelegenheid heeft gegeven de verdediging te voeren als gemachtigd raadsman.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 september 2015 houdt in dat verdachte, die uit anderen hoofde is gedetineerd, niet is verschenen maar dat wel als raadsman van verdachte aanwezig is mr. S. Weening, advocaat te Maastricht. De AG legt een door de verdachte ondertekende afstandsverklaring aan het hof over. Daarop verklaart de advocaat:
"Ik was er vanuit gegaan dat de verdachte vandaag ter terechtzitting aanwezig zou zijn. Hij wist dat hij hier moest zijn. Ik heb zojuist geprobeerd contact met hem te krijgen, maar dat lukt niet.
Ik voel mij niet gemachtigd de verdediging voor de verdachte te voeren.
Ik heb regelmatig contact met de verdachte. Afgelopen vrijdag heb ik hem voor het laatst gesproken. We hebben toen afgesproken dat ik vandaag een half uur vóór de zitting aanwezig zou zijn, zodat we samen de zaak door konden spreken. Ik kan mij niet voorstellen dat hij vandaag niet bij de zitting aanwezig wil zijn."
Nadat de AG heeft medegedeeld dat de zaak dient te worden afgehandeld verzoekt de advocaat om aanhouding omdat hij wordt overvallen door de afstandsverklaring. Hij zegt toe tijdens een onderbreking van de zitting contact te zoeken met de familie van verdachte. Het proces-verbaal vervolgt dan:
"Het hof onderbreekt de zitting.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding wordt afgewezen, nu de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht ter terechtzitting aanwezig te zijn en er geen concrete aanwijzingen zijn dat de verdachte zich desondanks op zijn aanwezigheidsrecht wil beroepen.
Desgevraagd deelt de raadsman mede:
De broer van de verdachte heeft mij net aan de telefoon verteld dat ik gemachtigd ben. Deze broer heeft hierover niet met de verdachte gesproken. Gelet op de relatie die ik met verdachte heb, voel ik mij nu wel gemachtigd.
De advocaat-generaal deelt mede:
De essentie van een machtiging, ligt naar mijn mening in de goedkeuring van de verdachte dat zijn strafzaak wordt behandeld buiten zijn aanwezigheid, maar in tegenwoordigheid van zijn raadsman. De raadsman zegt in dit geval echter zelf dat hij zich niet kan voorstellen dat de verdachte wil dat de zaak doorgang zal vinden. Derhalve is volgens mij van een machtiging geen sprake.
Desgevraagd deelt de raadsman mede:
Ik heb niet gezegd dat de broer van de verdachte mij heeft gemachtigd. Ik heb de broer wel gesproken. Naar mijn mening kan de verdachte mij impliciet. De verdachte was ervan op de hoogte dat ik vandaag zijn verdediging zou voeren. Hij heeft afstand gedaan van zijn aanwezigheidsrecht en gelet op onze relatie, ga ik er vanuit dat ik gemachtigd ben de verdediging te voeren.
De broer van de verdachte vertelde mij zojuist dat hij vanochtend nog contact heeft gehad met de verdachte, maar dat de verdachte niets heeft gezegd over de zitting van vandaag. Het klopt dat zij niet hebben gesproken over de machtiging. Nogmaals, ik acht mij, gelet op onze relatie, impliciet gemachtigd de verdediging te voeren.
Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof van oordeel is dat de raadsman niet uitdrukkelijk gevolmachtigd is in de zin van artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafvordering nu de raadsman zich aanvankelijk niet gemachtigd heeft gevoeld om de verdediging te voeren doch na het spreken met de broer van de verdachte -welke broer zelf niet met de verdachte heeft gesproken over een machtiging- de raadsman zich slechts impliciet gemachtigd voelt om de verdediging te voeren.
Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De voorzitter merkt op dat in de zaak geen schriftuur houdende grieven is ingediend."
3.3. Artikel 279 Sv Pro luidt aldus:
"1. De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De rechtbank stemt daarmee in, onverminderd het bepaalde in artikel 278, tweede lid.
2. De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak."
3.4. Een strafzaak wordt bij verstek afgedaan als noch verdachte bij de aanvang of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting is verschenen noch een raadsman. Ook indien de raadsman van de niet verschenen verdachte wel aanwezig is, maar niet uitdrukkelijk verklaart door verdachte bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging zal verstek worden verleend. Het machtigingsvereiste steunt op de gedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verlenen, een keuze maakt onder meer over de aard en de omvang van de handelingen die de advocaat namens hem dient te verrichten:
"Tegen deze achtergrond bezien moet strikt de hand worden gehouden aan het in art. 279 Sv Pro neergelegde machtigingsvereiste. Een strikte toepassing van art. 279 Sv Pro zal in de regel niet in strijd zijn met de eisen die voortvloeien uit art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder c, EVRM. Laatstgenoemd verdragsvoorschrift houdt immers in dat de verdachte het recht heeft om zich bij zijn verdediging te laten bijstaan door een raadsman van zijn keuze, doch verzet er zich niet tegen dat van die keuze dient te blijken uit een daartoe door de verdachte verleende machtiging." [1]
Dit sluit aan bij de wetsgeschiedenis van artikel 279 Sv Pro. Uitgangspunt voor de Minister was dat de advocaat die te kennen geeft gemachtigd te zijn om voor verdachte de verdediging te voeren over de inhoud daarvan met verdachte overleg heeft gepleegd. Dat uitgangspunt heeft gevolgen voor bijvoorbeeld de rechtsmiddelentermijn. Verdachte wordt aldus in de gelegenheid gesteld zijn verdediging naar eigen inzicht te doen voeren, zodat het gerechtvaardigd is te spreken van een procedure op tegenspraak. [2] Ook schreef de Minister in dit verband over de verdachte die in staat is tevoren zorg te dragen voor zijn verdediging. [3]
3.5. Kernpunt van de zaken Lala [4] en Pelladoah [5] was dat het EHRM oordeelde dat de verdachte die verstek laat gaan niet bestraft mag worden met het niet toelaten van zijn advocaat om de verdediging te voeren. In de bewoordingen waarvan het EHRM zich ook wel bedient klinkt door dat de verdediging gevoerd kan worden door de advocaat die gekozen is door de afwezige verdachte. Zo een verdachte blijft "entitled to defend himself through “legal assistance of his own choosing” within the meaning of Article 6 § 3 (c)." [6] Een verdachte heeft het recht "to defend himself through a lawyer". [7] Elders achtte het EHRM van belang dat verdachte zelf er blijk van had gegeven niet aanwezig te willen zijn maar wel "that he wished to be defended by his lawyers, who had been given authorities to that end and were present at the hearing." [8]
Kortom, de verdachte hoeft niet zelf zijn verdediging te voeren en kan zijn verdediging doen voeren door zijn advocaat, maar daaraan ligt wel een keuze van verdachte ten grondslag.
3.6. De steller van het middel gaat er vanuit dat een advocaat ook het woord ter verdediging mag voeren als hij zich op grond van zijn relatie met de niet verschenen verdachte daartoe gemachtigd voelt.
Zo een uitgangspunt vindt naar mijn oordeel geen steun in de rechtspraak van het EHRM en staat op gespannen voet met de tekst en de achtergrond van artikel 279 Sv Pro.
Het middel faalt.
4. Het voorgestelde middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden