Conclusie
Nr. 14/06352
Zitting: 7 juni 2016
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 17 december 2014 door het Gerechtshof Den Haag wegens “in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft mr. E. Tamas, advocaat te ’Den Haag, een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer strekkende tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit, inhoudende dat er sprake was van een woning waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen, “zodat het hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als huisvredebreuk in de zin van art. 138 Sr”, terwijl een feitelijk gebruik van de woning door de rechthebbende niet uit de inhoud van bewijsmiddelen af te leiden is.
3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 5 mei 2014 tot en met 6 mei 2014 te Wassenaar in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [betrokkene 1], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, wederrechtelijk is binnengedrongen;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 5 mei 2014 tot en met 6 mei 2014 te Wassenaar in een woning/gebouw, gelegen aan de [a-straat 1], waarvan het gebruik door de rechthebbende (te weten Stichting Twickel) was beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of aldaar wederrechtelijk heeft vertoefd.”
3.3. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 5 mei 2014 tot en met 6 mei 2014 te Wassenaar in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [betrokkene 1], wederrechtelijk is binnengedrongen”
3.4. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 6 mei 2014 van de politie Haaglanden met nr. PL1500-2014089483-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als verklaring van de aangeefster [betrokkene 1] (blz. 1 e.v.):
Ik heb een bruikleenovereenkomst getekend voor de woning aan de [a-straat 1] te Wassenaar. Tevens heb ik voor deze woning een koopovereenkomst getekend. Ik ben ongeveer elke dag bij de woning. Ik ben momenteel bezig met een aangever (het hof begrijpt: aannemer) voor een aankomende verbouwing.
Vandaag, 6 mei 2014, tussen 13:00 en 14:00 uur kwamen wij, ik en mijn zoon, bij de woning aan de [a-straat 1] te Wassenaar.
Na korte tijd zagen we bij de voordeur dat er een persoon in de woning was. De politie is door het keukenraam naar binnen gegaan en heeft de man gesproken. Ik zag dat deze man op een gegeven moment aangehouden werd. Ik ken deze man niet. Ik heb ook niemand toestemming gegeven om deze woning in te gaan.
2. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 6 mei 2014 van de politie Haaglanden met nr. PL1500-2014089471-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als bevindingen van de betreffende opsporingsambtenaren (blz. 31 e.v.):
Op dinsdag 6 mei 2014 kreeg de noodhulpeenheid van Wassenaar een melding op de [a-straat 1] te Wassenaar. Omstreeks 14:30 uur kwamen wij aan het op het hierboven vermelde adres. Ik zag dat er een man voor de deur stond in de woning. Na aanroepen van de man dat hij de deur open moest doen, liep de man naar de woonkamer. Hier opende hij een raam en stond ons te woord. Vervolgens heb ik de man gevraagd of hij zich kon legitimeren. Op dinsdag 6 mei 2014 om 14:45 heb ik verbalisant [verbalisant] aangehouden de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats].
3. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 6 mei 2014 van de politie Haaglanden met nr. PL1500-2014089471-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als verklaring van de getuige [getuige] (blz. 21 en 22):
Ik ben de overbuurvrouw van de [a-straat 1] te Wassenaar. Ik heb contact met mijn overbuurvrouw [betrokkene 1]. Zij heeft aan mij gevraagd of ik de woning van haar een beetje in de gaten kan houden. Ik loop meerdere malen per dag met de hond langs de woning [a-straat 1]. De gordijnen van deze woning zijn nooit gesloten. Gisteravond, maandag 5 mei 2014 omstreeks 20:00 uur liep ik langs de woning en zag alles er nog normaal uit. Ik bedoel hiermee dat de gordijnen nog open waren. Ik heb toen ook niets vreemds gezien. Diezelfde avond, rond 22:00, zei mijn man tegen mij dat hij een vreemde auto had zien rijden over het laantje. Op maandag 6 mei 2014, omstreeks 00:30 uur liep ik voor het laatst een rondje met de hond. Ik heb dan altijd een zaklamp bij me. Ik scheen met mijn zaklamp naar de woning. Het viel mij gelijk op dat de gordijnen van de woning gesloten waren.
4. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 6 mei 2014 van de politie Haaglanden met nr. PL1500-2014089471-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als verklaring van de verdachte (blz. 40 e.v.):
V= Wij hebben getuigenverklaringen dat je er niet langer dan 24 uur inzit, wat wil jij daar over verklaren?
A= [betrokkene 2] zat er al drie dagen en ik ben er gisteren bijgekomen.”
3.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
“Bij de vraag of sprake was van huisrecht gaat het erom of de woning feitelijk in gebruik was. Dat is vaststaande jurisprudentie. Uit de verklaring van de aangeefster blijkt dat zij op een ander adres woonde. De bruikleenovereenkomst diende niet voor de huur van die woning. Uit het dossier blijkt voorts dat een voorlopige koopovereenkomst zou zijn opgesteld onder een opschortende voorwaarde: de woning van aangeefster moest verkocht zijn. Dat betekent dat als die voorwaarde niet was vervuld, de woning niet gebruikt mocht worden. Wat in het kadaster staat is doorslaggevend en volgens het kadaster was de aangeefster niet de eigenaar. De feitelijke omstandigheden wijzen er op dat de woning niet in gebruik was. De buurvrouw heeft op pagina 21 van het politiedossier verklaard dat de woning lang heeft leeggestaan en pas kort geleden was verkocht. Als de woning feitelijk in gebruik was geweest, waarom zou de woning dan in de gaten moeten worden gehouden? Sporen in het huis wezen erop dat de woning lang niet was gebruikt. De woning is in gebruik genomen door de verdachte. Er zijn nog een aantal objectieve feiten en omstandigheden te noemen die aantonen dat de woning niet in gebruik was. Het enige dat juridisch relevant is, is een verbouwing. Het gaat hier echter om een voorgenomen verbouwing. Op dat moment werd de woning echter niet verbouwd. Er was geen sprake van feitelijk gebruik. Nimmer kan wettig en overtuigend bewezen worden dat sprake is van huisvredebreuk.”
3.6. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Beslissing omtrent het door de verdediging gevoerde bewijsverweer
Beslissing omtrent het door de verdediging gevoerde bewijsverweer
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman ter zake het primair ten laste gelegde vrijspraak bepleit, nu er volgens hem geen sprake was van feitelijk gebruik van de woning aan de [a-straat 1] te Wassenaar door [betrokkene 1]. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit de verklaring van de aangeefster blijkt dat zij in mei 2014 op een ander adres verbleef en dat zij haar buurvrouw had verzocht om te letten op onrechtmatig gebruik van de woning. Voorts werd in die maand de woning niet verbouwd. Verder was de koopovereenkomst niet voldoende om vast te stellen dat de woning feitelijk in gebruik was bij de aangeefster, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van het onderliggende strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de betreffende woning feitelijk in gebruik was bij de aangeefster. Het hof baseert zijn oordeel op de met betrekking tot deze woning gesloten koop- en bruikleenovereenkomst tussen Stichting Twickel en de aangeefster en op de verklaringen van aangeefster dat zij ongeveer elke dag bij de woning is en dat zij momenteel gesprekken voert met een aannemer over een toekomstige verbouwing van de woning. Dat in de periode van 5 mei 2014 tot en met 6 mei 2014 de woning (nog) niet werd verbouwd, aangeefster op een ander adres verbleef en haar overbuurvrouw had gevraagd haar woning in de gaten te houden, betekent - anders dan de raadsman heeft aangevoerd - op zich niet dat geen sprake was van feitelijk gebruik van de woning door de aangeefster.
De verdachte verbleef dan ook gedurende de ten laste gelegde periode onrechtmatig in de woning.
Nu het hof het primair ten laste gelegde bewezen acht, zal niet worden ingegaan op de door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde.”
3.7. In het middel wordt als consequentie aan de onjuiste dan wel onbegrijpelijke verwerping van het vrijspraakverweer verbonden dat het hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als huisvredebreuk in de zin van art. 138 Sr. Een verwerping van een verweer dat zich richt tegen de tenlastelegging die niet door de (cassatie)beugel kan, kan echter niet leiden tot de slotsom dat de kwalificatie van het bewezenverklaarde niet deugt. Ik zal het middel echter welwillend lezen en begrijpen dat geklaagd wordt dat het bewezenverklaarde (feitelijk) gebruik van de woning, mede gelet op het gevoerde verweer, ontoereikend is gemotiveerd.
3.8. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 138 lid 1 Sr. Dit artikellid luidt als volgt:
“Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
3.9. Het beschermd belang bij art. 138 Sr is het huisrecht van de ander, dat hij ontleent aan de feitelijke bewoning. Daarbij is niet van belang of die bewoning geschiedt krachtens enig recht. [1] Uit HR 22 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9967, NJ 1988/286 blijkt dat ‘in gebruik’ als bedoeld in art. 138 Sr moet worden begrepen als ‘feitelijk in gebruik’, en dat niet het oogmerk van de gebruiker daarvoor beslissend is, maar uitsluitend het feitelijk gebruik als zodanig. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat ‘in gebruik’ voorts niet betekent dat daadwerkelijk in een woning moet worden gewoond. Dat illustreren de volgende arresten, geciteerd uit Noyon-Langemeijer-Remmelink, ad art. 138 Sr:
“HR 4 januari 1972, NJ 1972, 121 (in ander verband reeds genoemd in aant. 2). Uit de enkele omstandigheid dat de bewoonster sedert 8 januari ter verpleging is opgenomen in een kliniek en ten tijde van het plegen van het feit (10 oktober) niet in haar nog gemeubileerde woning aanwezig was, volgt niet dat zij deze niet langer in gebruik had.
HR 24 juni 1980, NJ 1980, 625: Ook tijdens voorbereidende werkzaamheden, noodzakelijk om een pand voor bewoning geschikt te maken, is dit feitelijk als woning in gebruik.
HR 14 april 1981, NJ 1981, 421 (Peek): Een woning is ook dan nog bij een ander in gebruik wanneer de bewoner weliswaar is overleden doch de woning zich nog bevindt in de staat van 'bewoond' en de zich daarin bevindende boedel nog door de nabestaanden dient te worden afgewikkeld.
HR 13 december 1985, NJ 1986, 229: Ook de eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat houdt en geregeld stappen onderneemt om het overeenkomstig de hem gewenste bestemming te (doen) gebruiken heeft het in gebruik.
HR 27 september 1987, NJ 1988, 286: ook een antikraakwacht kan een woning gebruiken.
HR 17 november 1989, NJ 1990, 287/288: Niet in gebruik is een woning die weliswaar nog pas twee maanden tevoren door de laatste huurder was ontruimd en ten aanzien waarvan bij de eigenares een voornemen tot renovatie bestaat, maar zonder dat iets vaststaat omtrent aard en omvang daarvan noch van de aanvang en de duur van de desbetreffende werkzaamheden, noch ook omtrent enig concreet voornemen van de eigenares tot het opnieuw verhuren van de woning. Wèl in gebruik is een wisselwoning van een woningbouwvereniging die weliswaar al enige maanden leeg stond maar die was bestemd voor tijdelijke bewoning door bepaalde huurders van die vereniging die hun huizen vanwege
renovatie tijdelijk dienden te verlaten. De aard van een dergelijke wisselwerking brengt mee dat deze steeds voor kortere of langere tijd leeg staat. Deze functionele leegstand is niet het leeg staan van een woning als bedoeld in de Leegstandswet.” [2]
Mijn voormalig ambtgenoot Van Dorst schreef in zijn conclusie bij HR 10 juni 1997, NJ 1997/738 onder meer het volgende over de vraag wanneer ‘het gebruik door de rechthebbende is beëindigd’ in de zin van art. 429sexies (oud) Sr, de voorloper van het huidige art. 138a Sr betreffende het kraakverbod: [3]
“5.1 Art. 429sexies verbiedt — kort gezegd — het kraken van een woning of gebouw waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden tevoren is beëindigd.
5.2 Voor de beoordeling van de vraag wanneer 'het gebruik door de rechthebbende is beëindigd' zijn van belang de volgende onderdelen van de wetsgeschiedenis van de Huisvestingswet[1], waarbij art. 429sexies is ingevoegd in het WvSr:
(…)
E. Staatssecretaris Heerma bij de behandeling in de Tweede Kamer op 20 februari 1992 (blz. 55–3565):
'Ook de term 'gebruik' is hier in beginsel niet in een andere betekenis gebruikt dan 'gebruik' in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht.'
5.3 Aan de opmerking van de staatssecretaris kan worden toegevoegd dat onder 'gebruik' in de zin van art. 138 Sr pleegt te worden verstaan: 'feitelijk in gebruik'; zie HR NJ 1971, 385 nt CB. Tijdelijke leegstand behoeft echter geenszins te betekenen dat er geen sprake (meer) is van zulk een gebruik; zie HR NJ 1972, 121 (verblijf in een kliniek), NJ 1980, 625 (werkzaamheden gericht op het bewoonbaar maken[4]), NJ 1981, 421 (afwikkeling van de erfenis), NJ 1990, 288 nt ThWvV (wisselwoning), NJ 1994, 425 nt C (caravan). In zulke gevallen blijft de woning of het besloten lokaal feitelijk in gebruik en geniet de rechthebbende de bescherming van art. 138 Sr.
6. De wetsgeschiedenis van de Huisvestingswet lijkt te bevestigen dat de strafrechtelijke 'verlengde gebruiksbescherming' van een woning of een gebouw ex art. 429sexies Sr pas aanvangt nadat het (feitelijk) gebruik een einde heeft genomen. Zolang er nog sprake is van (feitelijk) gebruik, wordt de rechthebbende immers strafrechtelijk beschermd door art. 138 Sr. Van deze bepaling vormt art. 429sexies in zekere zin het spiegelbeeld, in die zin dat waar art. 138 Sr doelt op het feitelijk gebruik, art. 429sexies doelt op feitelijk niet-gebruik (of leegstand). Dat impliceert dat onder de uitdrukking 'woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd' verstaan dient te worden 'woning of gebouw, waarvan het feitelijk gebruik door de rechthebbende is beëindigd'.”
Nu het ‘kraakverbod’ zoals neergelegd in art. 138a Sr de opvolger is van het oude art. 429sexies Sr, is de conclusie gewettigd dat met het bestanddeel “gebruik” in art. 138a Sr, net als in art. 429sexies (oud) Sr hetzelfde wordt bedoeld als met “gebruik” in de zin van art. 138 Sr. Jurisprudentie betreffende de uitleg van het in art. 138a Sr bedoelde “gebruik” is derhalve ook relevant voor de uitleg van dat begrip in de zin van art. 138 Sr. Uit HR 13 oktober 2015 haal ik de volgende overweging aan:
“3.6. Het Hof heeft geoordeeld dat het gebruik van het gebouw aan de Koningin Wilhelminalaan 7 door de rechthebbende was beëindigd als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr omdat het gekraakte gedeelte van het gebouw nog niet was verhuurd en van feitelijk gebruik als kantoorgebouw geen sprake meer was. Aldus heeft het Hof kennelijk de feitelijke situatie beslissend geacht. Met dat oordeel heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste uitleg van de aan de geciteerde wettelijke bewoordingen te geven betekenis, ook niet indien daarbij wordt betrokken dat - naar in de overwegingen van het Hof besloten ligt - de rechthebbende het gebouw voor gebruik beschikbaar hield door het in bruikleen te geven aan Antikraak BV en evenmin dat, gelijk bij pleidooi was aangevoerd, een gedeelte van het in twee adressen verdeelde pand Wilhelminalaan 7-9 inmiddels was verhuurd aan startende ondernemers. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, terwijl het zich als van feitelijke aard niet leent voor verdere toetsing in cassatie. [4] ”
Het voor gebruik beschikbaar houden van een gebouw door het sluiten van een bruikleenovereenkomst behoefde niet te worden aangemerkt als ‘gebruik,’ zolang aan die overeenkomst geen feitelijke invulling was gegeven, zo vat ik met het oog op de onderhavige casus samen.
3.10. Het hof nu heeft zijn oordeel “dat voldoende aannemelijk is geworden dat de betreffende woning feitelijk in gebruik was bij de aangeefster” gebaseerd op 1) de met betrekking tot deze woning gesloten koop- en bruikleenovereenkomst, 2) de verklaring van aangeefster dat zij ongeveer elke dag bij de woning is en 3) haar verklaring dat zij momenteel gesprekken voert met een aannemer over een toekomstige verbouwing van de woning.
3.11. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een bruikleenovereenkomst met betrekking tot de woning, die tussen de aangeefster en Stichting Twickel op 17 juli 2013 is overeengekomen en directe werking had. Tevens bevindt zich bij die stukken een niet-getekende ontwerp-koopovereenkomst met betrekking tot de woning en dezelfde partijen. Met mijn ambtgenoot Vegter en in lijn met het voorgaande arrest meen ik dat het bestaan van een (huur- dan wel) bruikleenovereenkomst niet beslissend is voor de vraag of er sprake is van ‘feitelijk gebruik’. [5] Mocht het hof bij zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de woning feitelijk in gebruik was bij de aangeefster in doorslaggevende mate betekenis hebben toegekend aan de met betrekking tot deze woning gesloten bruikleenovereenkomst, berust het dan ook op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 138 Sr bedoelde begrip “in gebruik”. Na het sluiten van de bruikleenovereenkomst was de woning voor de aangeefster immers weliswaar wel voor gebruik beschikbaar, maar daaruit volgt nog niet dat zij die woning ook daadwerkelijk gebruikte. Hetzelfde negativum geldt voor de koopovereenkomst, die voorts, zoals ook door de verdediging is aangevoerd, nog niet als ‘definitief’ kon worden aangemerkt.
3.12. Voor zover het hof zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de woning feitelijk in gebruik was bij de aangeefster heeft gebaseerd op de verklaring van aangeefster dat zij “momenteel gesprekken voert met een aannemer over een toekomstige verbouwing van de woning” is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Uit het reeds genoemde HR 13 december 1985 blijkt dat de eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat houdt en geregeld stappen onderneemt [6] om het overeenkomstig de hem gewenste bestemming te (doen) gebruiken, het lokaal in gebruik heeft. Uit HR 24 juni 1980, NJ 1980, 625 volgt dat ook tijdens voorbereidende werkzaamheden, noodzakelijk om een pand voor bewoning geschikt te maken [7] , een woning feitelijk als woning in gebruik is. Uit het reeds genoemde HR 17 november 1989 blijkt echter dat een woning ten aanzien waarvan bij de eigenares een voornemen tot renovatie bestaat, zonder dat iets vaststaat omtrent aard en omvang daarvan noch van de aanvang en de duur van de desbetreffende werkzaamheden, noch ook omtrent enig concreet voornemen van de eigenares tot het opnieuw verhuren van de woning onvoldoende is voor “feitelijk gebruik”. Uit deze arresten leid ik af dat – voor zover hier van belang - slechts een voornemen tot verbouwing dat op zijn minst in concrete plannen is vastgelegd voldoende kan zijn om van “feitelijk gebruik” te kunnen spreken. Ik meen dan ook dat het in het onderhavige geval gesprekken voeren met een aannemer over een toekomstige verbouwing van de woning niet voldoende concreet is. [8] Dat sluit ook aan bij het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 22 september 1987 waaruit blijkt dat niet het oogmerk van de gebruiker beslissend is om van “feitelijk gebruik” te kunnen spreken, maar uitsluitend het feitelijk gebruik als zodanig.
3.13. Dan blijft over het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is geworden dat de woning feitelijk in gebruik was in de zin van art. 138 Sr bij de aangeefster nu zij heeft verklaard dat zij “ongeveer elke dag bij de woning is”. Zonder nadere motivering die ontbreekt, acht ik dat oordeel ontoereikend gemotiveerd.
3.14. Het hof heeft het bewezenverklaarde gebruik van de woning, mede gelet op het gevoerde verweer, dan ook ontoereikend gemotiveerd. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG