Conclusie
Nr. 14/05617
Zitting: 22 maart 2016
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 28 oktober 2014 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met aftrek van voorarrest. Het Hof heeft voorts de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van de vier inbeslaggenomen sleutels. Ten slotte heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, een en ander zoals bepaald in het bestreden arrest.
Namens de verdachte heeft Mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1.
Het eerste middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde medeplegen “niet zonder meer begrijpelijk” heeft gemotiveerd.
3.2.
Aan de verdachte is – kort gezegd – tenlastegelegd medeplegen van poging tot diefstal met braak, medeplichtigheid aan poging tot diefstal met braak, medeplegen van vernieling en medeplichtigheid aan vernieling. Blijkens de processtukken is de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken van deze hem tenlastegelegde feiten.
3.3.
Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
“hij op of 8 juni 2014 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een personenauto, merk Volkswagen, type Passat, kenteken [AA-00-BB] , weg te nemen een of meer goed(eren) en/of een geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededader en zich daarbij de toegang tot die auto te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren)/geldbedrag onder hun bereik te brengen door middel van braak, met zijn mededader zich naar die auto heeft begeven en een ruit aan de bestuurderskant heeft ingeslagen.”
3.4.
Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte van 8 juni 2014 met nummer PL1302-2014141001-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina’s 01 en volgende).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1] :
Ik doe namens mijn vriend [betrokkene 2] aangifte van diefstal uit onze auto, een blauwe Volkswagen Passat, voorzien van kenteken [AA-00-BB] . Op 7 juni 2014 omstreeks 17.00 uur heb ik de auto geparkeerd op de Maarten Jansz Kosterstraat te Amsterdam. Ik heb de auto rondom afgesloten en deugdelijk achtergelaten. Vandaag 8 juni 2014 om 06.00 uur werd er aangebeld. Een politieagent vertelde mij dat er was ingebroken in onze auto. De ruit aan de bestuurderskant is ingeslagen. Tevens is het slot aan de bestuurderskant geforceerd.
2. Een proces-verbaal van bevindingen van 8 juni 2014 met nummer PL 132J-2014141001-5, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 12 en volgende).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten:
Op 7 juni 2014 (het hof begrijpt: 8 juni 2014) omstreeks 5.25 uur heb ik, verbalisant [verbalisant 2] , een getuige gesproken die later bleek te zijn genaamd: [betrokkene 3] . Wij, verbalisanten, zijn daarop naar het voertuig, gelopen op de Maarten Jansz Kosterstraat en zagen dat dit een personenauto was van het merk Volkswagen en het type Passat en voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij zagen dat het glas van het bestuurdersportier was ingeslagen.
Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dat de verdachte [betrokkene 4] op de zijkant van de pink van zijn linkerhand een wond had. Ik, verbalisant, zag tevens dat [betrokkene 4] glasscherven in zijn nek had.
3. Een proces-verbaal van bevindingen van 8 juni 2014 met nummer PL132K-2014141001-6, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (doorgenummerde pagina’s 14 en volgende).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten:
Op 8 juni 2014 omstreeks 05.23 uur kregen wij, verbalisanten, de melding te gaan naar het Frederiksplein, alwaar twee verdachten zouden lopen die zojuist hadden ingebroken in een auto aldaar. Een van de verdachten zou een spijkerjas, korte broek en blauwe gympen dragen en de andere verdachte zou een zwart t-shirt dragen. De verdachten zouden vanaf het Frederiksplein in de richting van de Sarphatistraat lopen. Ter plaatse zagen wij twee personen lopen die aan het opgegeven signalement voldeden. Hierop hebben wij beide verdachten staande gehouden, die opgaven te zijn: [verdachte] en [betrokkene 4] . Op de Maarten Jansz Kosterstraat troffen wij het volgende voertuig: personenauto Volkswagen Passat, kleur blauwe, kenteken [AA-00-BB] . Wij zagen dat de ruit van genoemd voertuig was vernield. Derhalve hebben wij voornoemde verdachten aangehouden.
4. Een proces-verbaal van aanhouding van 8 juni 2014 met nummer PL132K-2014141001-2, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (doorgenummerde pagina’s 06 en volgende).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten:
Wij, verbalisanten, hielden op 8 juni 2014 omstreeks 05.40 uur op de locatie Sarphatistraat te Amsterdam als verdachte aan: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] .
5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 8 juni 2014 met nummer 2014141001-10, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (doorgenummerde pagina’s 23 en volgende).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte:
De vriend met wie ik liep heet [betrokkene 4] . Ik heb een spijkerjas en korte broek aan.
6. Een proces-verbaal van 10 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. M.A.H. van Dalen-van Bekkum, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:
U houdt mij voor dat ik ben gefotografeerd op drie meter afstand van de auto waarin is ingebroken en dat een getuige heeft verklaard dat ik op de uitkijk stond. Ik wilde mijn vriend niet achterlaten.
7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 8 juni 2014 met nummer 2014141001-9, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina’s 28 en volgende).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [betrokkene 4]:
Mijn vriend heet [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ). Ik ben aangehouden met hem.
8. Een proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Amsterdam van 14 oktober 2014.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] :
Ik zat op 8 juni 2014 in mijn kantoor. Dat is 2 hoog boven mijn woning. Ik heb twee manspersonen gezien. Het was licht, de zon was net opgekomen. Het was na 4 uur ‘s- morgens. Het was vroeg in de ochtend. Ik hield die twee in de gaten. Ik zat voor het raam. Mijn bureau staat voor het raam. Ik zag het tweetal op het plein, bij het plantsoen staan. De reden om ze in de gaten te houden? Ze waren ontzettend om zich heen aan het kijken. Ik heb daarom een foto gemaakt. De man met de zwarte jas was geïnteresseerd in het voertuig en keek naar het voertuig. De andere man keek in de richting van het plein om te zien of er mensen waren die zagen wat zij aan het doen waren. Ik zag dat ze geïnteresseerd waren in een VW Passat. Ik herkende deze auto als de auto van de buurman. Het klopte niet, deze combinatie, deze personen bij die auto.
Boven zag ik dat die twee personen bij het voertuig stonden. Ik zag dat de persoon met de zwarte jas handelingen verrichtte bij het voertuig. Hij stond met zijn rug naar mij gekeerd. Ik zag niet welke handelingen hij verrichtte. Dit heeft een tiental seconden geduurd, waarna de man met de zwarte jas naar de andere kant van het voertuig is gelopen om daar met zijn lichaam tegen aan te gaan staan. Ik kon niet zien wat zijn handen deden. Ik heb mijn telefoon gepakt, 112 ingetoetst en op het moment dat ik dat nummer intoetste werd de ruit van die auto ingeslagen. Nadat de man met de zwarte jas naar de bestuurderszijde liep, deed hij zijn jas uit, wikkelde deze om zijn hand en sloeg de ruit in. Ik kon niet zien of hij een voorwerp in zijn hand had waarmee hij dat deed. Ik heb op dat moment 112 gebeld en live mijn bevindingen verteld. De man met de zwarte jas had de ruit aan de bestuurderszijde ingeslagen, waarna ik zag dat hij met zijn romp in het voertuig ging. De deur was nog niet opengedaan.
Ik heb mijn schoenen aangedaan en ben naar beneden gelopen terwijl ik de politie aan de lijn had. Op dat moment zag ik dat de beide mannen van het voertuig wegliepen in de richting van de Nederlandse Bank. Ik heb te voet de achtervolging ingezet richting de Nederlandse Bank, bij de Sarphatistraat, de brug over bij het Amstelhotel. Er kwamen politievoertuigen ter plaatse en ik heb de beide mannen aangewezen.
De mannen bij het voertuig waren dezelfde als die door de politie zijn aangehouden. Dat weet ik 100% zeker. Ik heb geen andere personen op straat gezien.
De andere man droeg een driekwart spijkerbroek, blanke huidskleur, een jaar of 20 - 30. Van zijn bovenkleding kan ik me de kleur niet herinneren. Ik heb deze man geen handelingen zien plegen bij het voertuig. Hij stond volgens mij op de uitkijk. Hij stond op 4 à 5 meter van het voertuig, keek in de andere richting terwijl de man met de zwarte jas de ruit insloeg. Ze waren duidelijk met elkaar. Hij is daarna samen met die andere man weggelopen. Daaruit maak ik op dat hij op de uitkijk stond.
Voordat ze bij het voertuig waren, keken ze beide dezelfde richting op. Ik heb de gesprekken niet kunnen volgen, maar ik heb wel gezien dat ze met elkaar in gesprek waren. Dat was een kleine 5 à 10 minuten voor ze bij het voertuig kwamen. Ik zag ze voor het eerst toen ze op een afstand van 5 à 8 meter van de auto stonden. Het is daar een ontspanningsplek omdat er een bankje staat. Op het moment dat de man met de zwarte jas ging staan en om de auto heen ging lopen, ging ik opletten. De andere man met de spijkerbroek is niet dichter dan 3 à 4 meter van de auto geweest.”
3.5.
Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
“Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen, en met name gelet op de verklaring van de getuige [betrokkene 3] ter terechtzitting in hoger beroep, het primair ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard, nu uit deze bewijsmiddelen blijkt dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking van verdachte en zijn medeverdachte.”
3.6.
In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
3.7.
Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof het volgende vastgesteld. De verdachte was samen met zijn vriend, de medeverdachte, om 4.00 u ’s nachts op een plein in Amsterdam. Ze praatten en waren “ontzettend” om zich heen aan het kijken en waren “geïnteresseerd” in een aldaar geparkeerde Volkswagen Passat. De verdachte keek in een andere richting terwijl de medeverdachte de ruit van de Volkswagen insloeg. De verdachte is niet dichter dan 3 à 5 meter bij de Volkswagen geweest. Vervolgens zijn ze samen weggelopen.
3.8.
Uit de voorgaande vaststellingen heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte wetenschap had van de door de medeverdachte poging tot diefstal en – met enige aarzeling nu het Hof verdachtes verklaring “dat hij zijn vriend niet wilde achterlaten” tot het bewijs heeft gebezigd - eveneens dat verdachtes gedragingen bestonden uit het ‘op de uitkijk staan’ om zich ervan te vergewissen dat de medeverdachte ongestoord en/of ongezien zijn gang kon gaan. Deze omstandigheden zijn gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is vooropgesteld echter niet zonder meer voldoende om te kunnen aannemen dat de verdachte de bewezenverklaarde poging tot diefstal heeft medegepleegd. Het behoeft nadere motivering waarom een gedraging als ‘op de uitkijk staan’, welke gedraging doorgaans met medeplichtigheid in verband wordt gebracht, als medeplegen (van poging tot diefstal) kan worden aangemerkt. [1] De bewezenverklaring en het oordeel van het Hof dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte zijn dus in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
3.9.
Het middel is terecht voorgesteld.
4.Het tweede middel
4.1.
Het tweede middel klaagt dat het Hof zijn oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vordering tot tenuitvoerlegging niet zonder meer begrijpelijk heeft gemotiveerd, nu primair geen (nieuwe) vordering tenuitvoerlegging in hoger beroep is ingediend en subsidiair geen afzonderlijke grieven tegen de afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging in eerste aanleg zijn ingediend.
4.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4387 geoordeeld dat de beslissing op de vordering ten uitvoerlegging deel uitmaakt van de in de strafzaak te geven uitspraak en dat daarom de vordering in hoger beroep niet behoeft te worden “herhaald”. Het middel berust in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting. Dat is eveneens het geval voor zover het middel op de opvatting berust dat het openbaar ministerie in hoger beroep “afzonderlijke grieven tegen de afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging in eerste aanleg” moet indienen.
4.3.
Het middel kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG