ECLI:NL:PHR:2016:133

Conclusie

Nr. 14/00523

Zitting: 16 februari 2016

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene 1]

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 17 januari 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.620.300,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.615.300,00.

De onderhavige zaak hangt samen met de zaken met nummers 14/00547 P, 14/00636 P en 15/02033 P, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens de betrokkene drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat de schatting van het hof van de verkoopprijs van MDMA onbegrijpelijk is.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“4.2. Verkoopprijs per kilo MDMA

4.2.1. Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich, in lijn met de beslissing van de rechtbank, in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verkoopprijs van een kilo MDMA in de jaren 2004-2005 € 2.250 bedroeg. De advocaat-generaal verwijst daartoe naar het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] van 4 mei 2006, waarin een verkoopprijs van € 2.300 tot € 2.500 wordt genoemd. De advocaat-generaal verwijst voorts naar het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] , waarin een verkoopprijs van € 2.000 tot € 3.000 wordt genoemd. Voorts voert de advocaat-generaal aan dat nu de daadwerkelijk ontvangen verkoopprijs ontbreekt, uitgegaan dient te worden van een schatting met een zekere representativiteit. Een dergelijke schatting kan volgens de advocaat-generaal worden ontleend aan de verkoopprijzen in de jaren voorafgaande aan de jaren 2004 en 2005 en de jaren die daarop volgen. Gelet op deze verkooprijzen, variërend van € 2.250 tot € 8.000, vormt een verkoopprijs van € 2.250 alleszins een redelijk uitgangspunt, aldus nog steeds de advocaat-generaal.

4.2.2. Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat van een verkoopprijs van € 2.000 moet worden uitgegaan. De verdediging verwijst daarbij naar het rechtshulpverzoek van het Landelijk Parket - Eenheid Zuid-Nederland van 4 juli 2006, in welk verzoek een prijsstelling van € 2.000 tot € 2.500 wordt genoemd. Voorts wijst de verdediging op de informatie blijkend uit het arrest van gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011, LJN BT7566, in welk arrest een prijsstelling van € 1.000 tot € 1.500 is genoemd. Uit deze informatie zou, aldus de verdediging, blijken dat de prijs van MDMA zich in de jaren 2004 en 2005 op een dieptepunt bevond.

4.2.3. Oordeel hof

Het hof stelt vast dat bij gebrek aan een verklaring van de veroordeelde, moet worden afgegaan op andere informatiebronnen. Het hof kent bewijskracht toe aan de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] .

Het hof gaat voorbij aan de gegevens uit het rechtshulpverzoek van 4 mei 2006, omdat niet aannemelijk is geworden dat die informatie op enig onderzoek is gebaseerd. Het hof gaat ook voorbij aan de prijsstelling zoals genoemd in het arrest van gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011, nu de relevantie van deze informatie voor deze zaak onvoldoende is onderbouwd. De aldus aangedragen informatie is door betrokkenen ter terechtzitting te berde gebracht. Het betreft geen door een deskundige, op basis van diverse bronnen verzamelde of uit onderzoek gefilterde, informatie. Niet uit te sluiten valt dat eigen belang van de betrokkene een rol in die strafzaak heeft gespeeld.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat de prijs van MDMA zich in de jaren 2004 en 2005 in een dieptepunt bevond. Van een (naar het hof begrijpt: algemeen) dieptepunt in de verkoopprijzen van MDMA in de jaren 2004 en 2005 is niet objectief of verifieerbaar gebleken.

Het hof kent de doorslaggevende bewijskracht toe aan de informatie opgenomen in de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Het hof zijn op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden ter kennis gekomen die aanleiding geven om aan de betrouwbaarheid van de informatie uit de door hen opgemaakte processen-verbaal te twijfelen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft een verkoopprijs van € 2.300 tot € 2.500 gerelateerd. Verbalisant [verbalisant 2] heeft op basis van door hem gedaan onderzoek prijzen van € 2.250 tot € 8.000 gerelateerd en op basis van zijn eigen ervaring prijzen van € 2.000 tot € 3.000. Met inachtneming van deze informatie schat het hof de verkoopprijs van MDMA in de jaren 2004 en 2005 in redelijkheid op een bedrag van € 2.400 per kilogram, zijnde een in het voordeel van verdachte naar beneden afgerond gemiddelde van € 2.300,-, 2.500,-, 2.000,- en 3.000,-.”

6. De aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
82. Het ambtsedig proces-verbaal van Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Ondersteuning, Groep LFO-FTO, proces-verbaalnr. RBS 26-007018, d.d. 23 maart 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , beiden inspecteur van politie (als bijlage 25 gevoegd bij het onder 78. weergegeven rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgenomen op p. 273-274), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:

Door mij werd een onderzoek ingesteld naar informatie omtrent bij de Nationale Recherche / Unit Zuid-Nederland bekende gegevens over de opbrengsten van MDMA.

Bij de afdeling Kennis en Informatie worden de prijzen van synthetische drugs en de bij de productie daarvan benodigde grondstoffen gemonitord. Uit informatie uit diverse onderzoeken en informatie bekend bij de afdeling Kennis & Expertise worden de productiekosten van MDMA momenteel berekend op een prijs van 1.730 euro per kilogram. Deze prijs betreft de kostprijs enkel op basis van de gebruikte grondstoffen.

Uit de monitoring van de prijzen blijkt dat indien sprake is van verkoop van de MDMA poeder een opbrengst kan worden gegenereerd die varieert van 2.300 tot 2.500 euro.

83. Het ambtsedig proces-verbaal van Belastingdienst, Douane Groningen, Team POSS, locatie Rotterdam, proces-verbaal RBS 29-672313, d.d. 13 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] , buitengewoon opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:

In de periode juni 2001 tot juni 2007 was ik werkzaam bij het Korps Landelijke Politie Diensten, Dienst Nationale Recherche / Unit Zuid-Nederland, in een deel van die periode bekend als Politie / Kernteam Zuid-Nederland / Unit Synthetische Drugs. In die hoedanigheid is door mij d.d. 4 mei 2006 opgemaakt proces-verbaal 26-006175.

In het hiervoor genoemde proces-verbaal werd door mij melding gemaakt van het monitoren door de afdeling Kennis en Expertise van de prijzen van synthetische drugs en de bij de productie daarvan benodigde grondstoffen. De weergegeven prijsinformatie vloeide voort uit door mij bijgehouden bestanden. Een van mijn taken als financieel deskundige was liet vanuit ‘eigen’ onderzoeken en onderzoeksinformatie van binnenlandse en buitenlandse politiebronnen (onderzoeken) verzamelen van (kost)prijsgegevens inzake de productiekosten en opbrengsten van MDMA.

84. Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, proces-verbaalnr. 30262707, d.d. 13 februari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] , inspecteur van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:

Als bronnen voor de prijzen uit 2004-2005 is gebruik gemaakt van een bestand (Fiod prijzenbestand van het expertisecentrum synthetische drugs en precursoren), informatie uit een boekhouding en dat wat ambtshalve bekend is.

Er is weinig bekend uit die periode over de prijs van een kilo MDMA kristallen. Ambtshalve is bekend dat de prijs gemiddeld tussen de 2000,- en 3000,- euro per kilo gelegen heeft.

85. Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, proces-verbaalnr. 30336869, d.d. 3 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] , inspecteur van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:

Verbalisant verwijst voor de prijzen uit de periode 2004 en 2005 naar het reeds eerder door hem opgemaakt proces-verbaal met nummer 30262707. In aanvulling op dit proces-verbaal wordt opgemerkt:

- dat er in het accessbestand alleen is gekeken naar prijzen die afkomstig zijn van de Nederlandse MDMA/XTC markt,

- dat de bronnen van de prijzen genoemd in het accesbestand zijn: verhoren van verdachten/verhoren van getuigen/informatie uit onderzoeken/informatie uit tapverslagen/jaarverslagen/CIE informanten,

- dat onder de kop “Prijs per kilo MDMA kristal” vermeld staat dat de prijs ambtshalve bekend gemiddeld tussen de 2.000,- en 3.000,- is en dat hier op aangevuld kan worden uit het accesbestand, weliswaar over de periode 2002 tot en met 2006, dat er 6 meldingen zijn van een kilo prijs MDMA af lab, te weten:

o 2002, prijs per kilo 2.500,- euro (bron verklaring van verdachte),

o 2003, prijs per kilo 2.850,- euro (bron verklaring van verdachte),

o 2003, prijs per kilo 2.300,- euro (bron informant),

o 2006, prijs per kilo 2.900,- euro (onderzoeksinformatie),

o 2006, prijs per kilo 3.500,- euro (onderzoeksinformatie,

- dat de prijs van een kilo MDMA tussen 2010 en heden tussen de 2.250,- (minimum 2010) en 8.000,- (maximum 2012) euro lag.”

7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2013 blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar overeenkomstig zijn pleitaantekeningen het woord heeft gevoerd. Deze pleitaantekeningen houden ten aanzien van de prijs van MDMA het volgende in:

“Tijdens de procedure bij uw hof is er uitgebreid onderzoek gelast naar de opbrengsten van MDMA- (poeder) in 2004 en 2005. Uit een rapport van [verbalisant 2] zou volgen dat de prijzen hiervan tussen de € 2000,- en € 3000,- per kilo hebben gelegen. Tevens volgt uit een rechtshulpverzoek aan Duitsland dat uit andere onderzoeken zou zijn gebleken dat de prijs van MDMA per kg. tussen de € 2000,- en € 2500,- zou hebben gelegen. Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 11 oktober 2011 (profijtontneming) volgt echter dat uit getuigenverklaringen uit die zaak is gebleken (bij getuigen die er belang bij hebben de bedragen zo hoog mogelijk te houden) dat de prijs van MDMA-poeder in 2004 heeft gelegen tussen de € 1000,- en € 1500,- (getuige 1) en € 1500,- bedroeg (getuige 2).

In onderhavige zaak heeft de rechtbank Maastricht in haar ontnemingsvonnis aangenomen dat de totale productiekosten (direct en indirect) van de MDMA € 1744,50 hebben bedragen.

Verondersteld mag worden dat een 'criminele organisatie' niet onder kostprijs heeft gewerkt. Echter, dient er wel zeer terughoudend te worden opgetreden gelet op de ratio van de ontnemingsmaatregel, te weten het terugbrengen in de oorspronkelijke vermogenspositie. Een te hoge berekening en oplegging leidt tot enorme (financiële) problemen voor de veroordeelde. Naast het feit dat hij lange tijd van zijn vrijheid is beroofd geweest, bestaat het gevaar dat hij na diens vrijlating tegen een (veel) te hoog bedrag wordt ontnomen.

Te meer geldt dit in de zaak van cliënt, gelet op diens verklaring over zijn verdiensten en op de verschillende vrijspraken m.b.t. de 'gronddelicten'.

In ontnemingszaken wordt derhalve vaak, veiligheidshalve, uitgegaan van een ‘minimumbedrag’, gelet op de risico's van een te hoge aanslag.

In het ontnemingsvonnis is door de rechtbank uitgegaan van de in het rechtshulpverzoek aan Duitsland genoemde bedragen, en is er gemiddeld tussen de bedragen van € 2000,- en € 2500,-, en is men derhalve uitgekomen op een bedrag van € 2250,-. De verdediging kan zich hier, gelet op al het voorgaande niet in vinden, en is van mening dat uw hof uit heeft te gaan van het bedrag van € 2000,. Het ‘minimumbedrag’ genoemd in de verschillende rapporten c.q. rechtshulpverzoek, doch een hoger bedrag dan genoemd in het arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 11 oktober 2011.”

8. Voorop gesteld kan worden dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.^[1]Het schatten van de verkoopprijs van MDMA betreft een feitelijk oordeel, dat zich slechts leent voor een beperkte toetsing in cassatie.

9. In de toelichting op het middel wordt niet bestreden dat het hof zich bij de schatting van de verkoopprijs heeft kunnen baseren op de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen. Gelet op de vrijheid van de feitenrechter met het oog op de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, stond het hof zulks ook vrij. Het oordeel dat de verkoopprijs van MDMA in de jaren 2004 en 2005 in redelijkheid op een bedrag van € 2.400 per kilogram kan worden geschat, vindt zijn grondslag in de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk.

10. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd over de overweging van het hof dat moet worden voorbijgegaan aan de gegevens uit het rechtshulpverzoek uit 2006, “omdat niet aannemelijk is geworden dat die informatie op enig onderzoek is gebaseerd”. Volgens de steller van het middel brengt het interstatelijk vertrouwensbeginsel mee dat een in het kader van een rechtshulp aangezochte staat moet (kunnen) uitgaan van de juistheid van de door Nederland verstrekte informatie.

11. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat de schatting van het hof onbegrijpelijk is, omdat op grond van het interstatelijk vertrouwensbeginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van aan het buitenland verstrekte informatie, merk ik op dat het middel in zoverre reeds niet tot cassatie kan leiden. De door het hof gemaakte schatting valt immers binnen de in het rechtshulpverzoek genoemde bandbreedte. Van discrepantie is in dit opzicht geen sprake.

12. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof in zijn schatting niet de verkoopprijs die werd gehanteerd in de genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011 heeft betrokken.

13. Gelet op de vrijheid van het hof bij het selecteren en waarderen van het bewijsmateriaal, stond het het hof vrij de verkoopprijs die in een andere zaak door een ander hof is gehanteerd buiten beschouwing te laten. Daarbij merk ik nog op dat de in die uitspraak gehanteerde verkoopprijs aanmerkelijk lager ligt dan de prijzen die in andere bronnen worden genoemd. Daarbij komt dat de genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam reeds geruime tijd voordat het hof in de onderhavige zaak uitspraak deed was vernietigd en was teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan.^[2]

14. Het oordeel van het hof ten aanzien van de verkoopprijs acht ik niet onbegrijpelijk. Het oordeel behoefde geen nadere motivering.

15. Het middel faalt.

16. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof zijn oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs moet worden toegerekend aan de betrokkene en zijn drie mededaders ontoereikend heeft gemotiveerd.

17. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“3. Criminele organisatie

De veroordeelde is veroordeeld voor het deelnemen aan een criminele organisatie over de periode van 1 januari 2004 tot en met 29 november 2005. In de hoofdzaak is door dit hof bewezen verklaard dat de criminele organisatie tot oogmerk had het bereiden van amfetamine en MDMA, het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en het zich ontdoen van afvalstoffen.

Naar het oordeel van het hof is op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de criminele organisatie als zodanig verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en voor het dumpen van het afval uit dit productieproces. Gelet op het feit van algemene bekendheid dat de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA een zeer lucratieve bezigheid is, is het niet aannemelijk dat de veroordeelde met zijn deelname aan de organisatie het risico van strafrechtelijke vervolging is aangegaan zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen. Namens veroordeelde is te dier zake niets gesteld, althans zijn te zijner verdediging geen stellingen aangevoerd die zijn geschraagd met verifieerbare feiten of omstandigheden. Daar komt bij dat dit hof in de onherroepelijk geworden hoofdzaak heeft geoordeeld dat ten aanzien van de veroordeelde en zijn medeveroordeelden sprake was van een identieke wijze van afschermen van inkomen en aanwijzingen volgend uit de levensstijl van alle veroordeelden voor de aanwezigheid van een zeer hoog inkomen. Voorts heeft dit hof geoordeeld dat ook de modus operandi van de aanvoer van chemicaliën, opslag en dumpen duidt op een duurzaam samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. Het hof is daarom van oordeel dat aannemelijk is dat de veroordeelde heeft gedeeld in de revenuen van de activiteiten van de organisatie.

4. Berekening van het voordeel

Gelet op het vorenstaande ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e, eerste en tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Dit voordeel zal het hof aldus bepalen:

4.1. Hoeveelheid geproduceerd MDMA-poeder

4.1.1. Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de criminele organisatie in totaal 10.192 kilogram MDMA-poeder (hierna kortheidshalve aangeduid als MDMA) heeft geproduceerd. Hierbij heeft de advocaat-generaal het oordeel van de rechtbank (11.008 kilogram) tot uitgangspunt genomen en daarop 816 kilogram in aftrek gebracht in verband met het feit dat deze laatst genoemde hoeveelheid betrekking heeft op een dumping (in Apeldoorn op 30 juni 2003) die buiten de bewezenverklaarde periode ligt.

4.1.2. Standpunten verdediging

De verdediging heeft primair ten verweer betoogd:

- dat de veroordeelde slechts een chauffeursrol heeft vervuld en geen kennis had van de inhoud van hetgeen hij vervoerde;

- dat veroordeelde uit angst geen naam kan noemen van zijn opdrachtgever(s);

- dat veroordeelde is vrijgesproken voor directe betrokkenheid bij de afvaldumpingen;

- dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] bij de rechter-commissaris ontlastend hebben verklaard over de rol van veroordeelde;

zodat voldoende aannemelijk is dat de rol van veroordeelde in de criminele organisatie en de daarmee samenhangende opbrengsten dermate beperkt waren, dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geacht moet worden nihil te zijn geweest.

Subsidiair onderschrijft de verdediging het standpunt van de advocaat-generaal dat de met de dumping in 2003 in Apeldoorn samenhangende hoeveelheid MDMA, van 816 kilogram, buiten beschouwing moet worden gelaten.

4.1.3. Oordeel hof

Het hof verwerpt het verweer dat veroordeelde in organisatorisch en financieel opzicht slechts een marginale rol heeft gespeeld. Het hof heeft onder ‘3. Criminele organisatie’ geoordeeld dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de criminele organisatie verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en voor het dumpen van het afval van dit productieproces. Het hof heeft daarbij overwogen dat de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA een zeer lucratieve bezigheid kan zijn, en het derhalve niet aannemelijk is dat de veroordeelde met zijn deelname aan de organisatie het risico van strafrechtelijke vervolging is aangegaan zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen. Het hof heeft deswege geoordeeld dat aannemelijk is dat de veroordeelde heeft gedeeld in de revenuen van de activiteiten van de organisatie.

In de hoofdzaak heeft dit hof overwogen dat:

‘[....] met name de verklaring van [veroordeelde] dat hij uitsluitend een vrachtauto heeft vervoerd, niet wist wat hij vervoerde en daar ook niet naar gevraagd heeft in het licht van de gebruikte bewijsmiddelen ongeloofwaardig [is]. Uit die bewijsmiddelen komt immers onder meer naar voren dat [veroordeelde] zich ook heeft bezig gehouden met het lossen van vrachtauto’s. Het is moeilijk vol te houden dan geen idee te hebben van wat men vervoerd heeft. Daarnaast heeft [veroordeelde] nagelaten zijn stelling nader te onderbouwen door bijvoorbeeld zijn opdrachtgever te noemen welke de lezing van verdachte al dan niet had kunnen ondersteunen. [Veroordeelde] heeft zich op dit punt op zijn zwijgrecht beroepen.’

De enkele mededeling dat veroordeelde de naam van zijn opdrachtgever niet wenst te noemen uit angst, kan voornoemd vermoeden niet ontkrachten.

Dat veroordeelde is vrijgesproken van directe betrokkenheid bij de afvaldumpingen, doet niet af aan het oordeel dat hij gedeeld heeft in de totale (eind)opbrengst van de productie van MDMA door de criminele organisatie. Ook de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] brengen daarin geen verandering.

(…)

4.5. Verdeling

De verdediging heeft ten verweer betoogd dat gelet op de deelvrijspraken in de hoofdzaak aan veroordeelde slechts 10% van de netto opbrengst kan worden toegerekend. De verdediging heeft de berekening van het openbaar ministerie aldus weersproken, maar niet geadstrueerd, terwijl de veroordeelde hierover had kunnen verklaren. Het verweer wordt om die reden verworpen.

Het hof heeft onder ‘3. Criminele organisatie’ geoordeeld dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de criminele organisatie verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en het - kort samengevat - dumpen van het afval van dit productieproces en dat er sterke aanwijzingen zijn dat de leden van de organisatie hieruit opbrengsten hebben genoten.

Het dossier bevat geen aanknopingspunten ten aanzien van de concrete, feitelijke verdeling van de opbrengst en de veroordeelde zelf heeft daarover niet willen verklaren. Om die reden is het hof van oordeel dat de opbrengst pondspondsgewijs over de veroordeelde en zijn drie medeveroordeelden moet worden verdeeld, hetgeen voor veroordeelde neerkomt op een toedeling van 25% van de netto opbrengst.

Het voordeel voor de veroordeelde bedraagt derhalve:

25% X € 6.481.407,60 = € 1.620.351,90.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2013 en de daaraan gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar heeft aangevoerd dat de betrokkene slechts een chauffeursrol heeft gespeeld en geen noemenswaardige verdiensten aan zijn handel heeft overgehouden. Die stelling is onderbouwd door erop te wijzen dat de betrokkene is vrijgesproken van een aantal “dumpingen”. Uit verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] blijkt volgens de raadsman ook dat de betrokkene slechts een zeer beperkte rol had. De raadsman verzoekt het hof het bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te stellen. Subsidiair wordt bepleit dat een bedrag van € 260.405,60 dient te worden ontnomen. Vervolgens merkt de raadsman op:

“De rechtbank heeft bij ontnemingsvonnis terecht de volgende overweging opgenomen:

‘Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het door haar gewezen vonnis dat de betrokkenheid van [betrokkene 1] voornoemd niet gelijkgesteld kan worden met de betrokkenheid van andere medeveroordeelden. De rechtbank zal daarom een verdeelsleutel toepassen.’

Op pagina 13 van datzelfde vonnis volgt dan de verdeelsleutel.

Gelet echter op de ‘extra’ vrijspraken door het hof ’s-Hertogenbosch, te weten de vrijspraak van de dumping in Apeldoorn op 21 maart 2005 en de vrijspraak van het lidmaatschap aan de criminele organisatie over de periode 1 jan. 2003 t/m 31 dec. 2003, is de verdediging van oordeel dat de verdeelsleutel (zoals opgemaakt op pag. 13 van het ontnemingsvonnis) dient te worden aangepast.

De rechtbank heeft niet lukraak willen komen tot een percentage en heeft aansluiting gezocht bij gegevens in het dossier. De rechtbank heeft aan cliënt de van Apeldoorn 2005 berekende MDMA- productie afgezet tegen een gewogen totaal, te weten: 5.736 kg / 37.717 kg.

Zodoende komt men op een percentage van 15,2%. Soortgelijke redeneringen zijn toegepast op de medeveroordeelden en die werden aangeslagen op 29,2% ( [betrokkene 2] en [betrokkene 5] ) en 26,4% ( [betrokkene 4] ).

Gelet echter op het hiervoor overwogene (de vrijspraken bij het hof en derhalve een nog marginalere rol), en tevens gelet op hetgeen naar voren is gebracht omtrent de verdachten/getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (dat uit hun verklaringen volgt dat cliënt niet de volle wetenschap mocht hebben, alsmede dat uit hun rol -in de visie van de verdediging- afgeleid kan worden dat zij een grotere rol in een crimineel verband speelden en derhalve hogere inkomsten hebben genoten [en aldus tevens in de ontnemingsprocedure meegenomen hadden dienen te worden] komt het de verdediging voor dat cliënt slechts voor een percentage van 10% mag worden aangeslagen in de huidige ontneming.

Saillant element is namelijk ook dat de rechtbank ter bepaling van een percentage van cliënt aansluiting zoekt bij de herleide MDMA-productie van Apeldoorn 2005 (5.736 kg.), terwijl cliënt daarvan bij het hof juist is vrijgesproken.

Al het voorgaande meenemende (de lagere opbrengst, de lagere verdeelsleutel) kom ik tot de volgende berekening:

Totale productie: 11.008 kg-816 kg (Apeldoorn 2003) = 10.192 kg.

10.192 kg. X (2000-1744,50) =

10.192 kg. X 255,50 = €2.604.056

€ 2.604.056 X 10% = € 260.405,60.

Subsidiair is de verdediging derhalve (na de primair verzochte nihilstelling) van oordeel dat aan cliënt een bedrag van € 260.405,60 dient te worden ontnomen.”

18. De steller van het middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat de betrokkene de berekening van het openbaar ministerie niet geadstrueerd heeft weersproken. Daartoe wordt aangevoerd dat de betrokkene zich heeft aangesloten bij de redenering van de rechtbank. Voorts wordt er in die toelichting op gewezen dat namens de betrokkene in hoger beroep is aangevoerd dat uit (deel)vrijspraken en de verklaring van twee getuigen kan worden afgeleid dat de betrokkene ten opzichte van de andere deelnemers aan de criminele organisatie geen gelijkwaardige rol heeft gespeeld.

19. Ik begrijp de bestreden overweging van het hof aldus, dat daarin tot uitdrukking komt dat namens de betrokkene weliswaar is aangevoerd dat hij aan de handel minder heeft overgehouden dan andere leden van de criminele organisatie, maar dat hij ten aanzien van zijn inkomsten en de inkomsten van die anderen geen openheid van zaken heeft gegeven. Of het hof aldus op een afdoende wijze alle aspecten van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd heeft aangeduid, kan in het midden blijven. Het hof heeft immers tevens overwogen dat de betrokkene deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie die als zodanig verantwoordelijk moet worden gehouden voor het bereiden van amfetamine en MDMA, het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en het zich ontdoen van afvalstoffen uit dit productieproces en dat moet worden uitgegaan van een gelijkwaardige rolverdeling tussen de betrokkene en zijn drie mededaders. Daarin ligt besloten waarom het hof is afgeweken van het oordeel van de rechtbank.

20. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de betrokkene feitelijk heeft gedeeld in de opbrengsten uit de misdrijven die zijn uitgevoerd in het kader van de criminele organisatie. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat aannemelijk is dat sprake was van een verdelingsmodel waarin de deelname aan de criminele organisatie en niet de vraag wie van de deelnemers in het concrete geval de desbetreffende (criminele) activiteit feitelijk uitvoerden bepalend was. Dat oordeel heeft het hof gemotiveerd. Het heeft daarbij gewezen op het zeer lucratieve karakter van de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA. Deze vaststelling steunt op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.^[3]In zijn hiervoor weergegeven overweging heeft het hof – kennelijk steunend op de overwegingen van het hof in het arrest in de hoofdzaak - gewezen op de aanwezigheid van een op een zeer hoog inkomen duidende leefstijl van de betrokkene en zijn medebetrokkenen als ook op de identieke wijze waarop zij dat inkomen hebben afgeschermd, terwijl uit de modus operandi van de aanvoer van chemicaliën, opslag en dumpen kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een duurzaam samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. Die afwijking vindt steun in het arrest van het hof in de hoofdzaak, waarin – in afwijking van het oordeel van de rechtbank in de ontnemingszaak – het hof heeft overwogen dat sprake was van een crimineel samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners.^[4]Het hof heeft dit oordeel van de rechter in de hoofdzaak terecht tot uitgangspunt genomen.

21. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat aannemelijk is dat de betrokkene heeft gedeeld in de opbrengst van de door de criminele organisatie begane misdrijven. In (de toelichting op) het middel lijkt dit oordeel ook niet te worden bestreden. Wel keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat de opbrengst pondspondsgewijs tussen de betrokkene en de drie mededaders moet worden verdeeld. Ook dit oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij kan de gelijkwaardige rol van de betrokkene ten aanzien van zijn mededaders in aanmerking worden genomen, alsmede het feit van algemene bekendheid dat de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA een zeer lucratieve bezigheid kan zijn, de identieke wijze van afscherming van het inkomen en het inkomen van de betrokkene en zijn mededaders en een levensstijl die duidt op een zeer hoog inkomen, terwijl de betrokkene ten aanzien van de opbrengsten geen openheid van zaken heeft gegeven. De omstandigheden dat de betrokkene niet is veroordeeld voor de betrokkenheid bij de afvaldumpingen en hetgeen getuigen omtrent de betrokkenheid van betrokkene bij specifieke strafbare (grond)feiten hebben verklaard, doen daaraan niet af. Het hof heeft geen geloof gehecht aan verklaringen van de betrokkene met als strekking dat hij slechts een beperkte rol in de criminele organisatie vervulde. Hetzelfde geldt kennelijk voor de getuigenverklaringen waarop de betrokkene zich in dat verband heeft beroepen. Het hof is juist – in navolging van het oordeel van het hof in de hoofdzaak - uitgegaan van gelijkwaardigheid tussen de vier partners. Een zekere rolverdeling tussen de partners impliceert dat de deelnemers aan de criminele organisatie niet bij alle afzonderlijke strafbare feiten (in dezelfde mate) betrokken hoeven te zijn geweest. De deelnemers aan de criminele organisatie zijn deels voor verschillende feiten veroordeeld. Die omstandigheid doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof ten aanzien van de opbrengsten uit de activiteiten van de criminele organisatie niet af. In de omstandigheden van het geval en bij het uitblijven van openheid van zaken van de betrokkene en zijn mededaders kon het hof aannemen dat de criminele organisatie verantwoordelijk was voor alle desbetreffende feiten en dat de opbrengsten daarvan met gelijke delen onder de genoemde deelnemers werden verdeeld. Aldus heeft het hof zijn oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs moet worden toegerekend aan de betrokkene en zijn drie mededaders – ook op de in de toelichting bedoelde punten – toereikend gemotiveerd.

22. Het middel faalt.

23. Het
derde middelbevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

24. Namens de betrokkene is op 17 januari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 29 april 2015 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting.

25. Het derde middel slaagt. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt schatting verkoopprijs MDMA en vermindert ontnemingsbedrag wegens termijnoverschrijding

Conclusie

Voetnoten