Conclusie
Nr. 15/00911
Zitting: 13 september 2016
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 10 februari 2015 door het Gerechtshof Den Haag wegens de feiten 1 en 2, gekwalificeerd als “oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. Het hof heeft voorts de vorderingen van de twee benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als bepaald in het bestreden arrest.
Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat het hof de bewezenverklaarde feiten “ten onrechte strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als oplichting, meermalen gepleegd” en dat het hof in elk geval de bewezenverklaringen op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Blijkens de daarop gegeven toelichting klaagt het middel voorts dat het hof zijn oordeel dat de verdachte zich heeft voorgedaan als “bonafide verkoper” onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.2.
Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:
“1. hij op
of omstreeks14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard met het oogmerk om zich
en/of (een) ander(en)wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en
/ofvan een valse hoedanigheid
en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (240 euro),
in elk geval enig goed,hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven— valselijk
en/of listiglijk en/of bedrieglijk en
/ofin strijd met de waarheid op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en
/ofwaarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als
[verdachte] en/of[verdachte]
en/of [verdachte], en/ofwaarbij hij, verdachte
(telkens)met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat zij de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna hij, verdachte, de goederen naar voornoemde [betrokkene 1] zou verzenden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovengenoemde afgifte;
of omstreeks14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard met het oogmerk om zich
en/of (een) ander(en)wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en
/ofvan een valse hoedanigheid
en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (240 euro),
in elk geval enig goed,hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven— valselijk
en/of listiglijk en/of bedrieglijk en
/ofin strijd met de waarheid op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en
/ofwaarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als
[verdachte] en/of[verdachte]
en/of [verdachte], en/ofwaarbij hij, verdachte
(telkens)met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat zij de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna hij, verdachte, de goederen naar voornoemde [betrokkene 1] zou verzenden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovengenoemde afgifte;
2. hij op
of omstreeks29 augustus 2011 te Amsterdam met het oogmerk om zich
en/of (een) ander(en)wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en
/ofvan een vals hoedanigheid
en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,[betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (449, 50 euro),
in elk geval van enig goed,hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk –zakelijk weergegeven- valselijk
en/of listiglijk en/of bedrieglijken
/ofin strijd met de waarheid zich op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en
/ofwaarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als [verdachte]
en/of [verdachte]en
/of[verdachte],
en/ofwaarbij hij, verdachte
(telkens)met [betrokkene 2] heeft afgesproken dat hij, [betrokkene 2], de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna voornoemde [betrokkene 2] het goed kon ophalen
bij GSM&zo, waardoor voornoemde [betrokkene 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
of omstreeks29 augustus 2011 te Amsterdam met het oogmerk om zich
en/of (een) ander(en)wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en
/ofvan een vals hoedanigheid
en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,[betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (449, 50 euro),
in elk geval van enig goed,hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk –zakelijk weergegeven- valselijk
en/of listiglijk en/of bedrieglijken
/ofin strijd met de waarheid zich op de internetsite Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper van Iphones, en
/ofwaarbij hij, verdachte, zich heeft voorgedaan als [verdachte]
en/of [verdachte]en
/of[verdachte],
en/ofwaarbij hij, verdachte
(telkens)met [betrokkene 2] heeft afgesproken dat hij, [betrokkene 2], de koopsom moest overmaken naar een door hem, verdachte, opgegeven en aan hem, verdachte, toebehorend rekeningnummer, waarna voornoemde [betrokkene 2] het goed kon ophalen
bij GSM&zo, waardoor voornoemde [betrokkene 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
3.3.
Deze bewezenverklaringen berusten op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 19 juli 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2):
als de op 19 juli 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van oplichting via Marktplaats, gepleegd op 14 juli 2011 te Rhoon, gemeente Albrandswaard. Als ik had geweten dat ik na betaling geen goederen zou krijgen zou ik nooit tot betaling zijn overgegaan. Op 14 juli 2011 was ik in mijn woning op het internet en was op zoek naar een iPhone. Ik zat op de site van Marktplaats.nl. Ik zag een advertentie staan waarin een iPhone te koop werd aangeboden voor een bedrag van 450 euro, kleur wit. Ik zag dat er een telefoonnummer in de advertentie stond, te weten 06-[001]. Ik heb het bovengenoemde telefoonnummer gebeld. Ik hoorde een stem die geen naam zei alleen maar: "Hallo." Ik vroeg of de iPhone nog te koop was en dat ik interesse had.
De man belde mij terug en hij zei zijn naam: "[verdachte] of [verdachte]." De man vertelde mij dat als ik de iPhone wilde bestellen, ik het bedrag van 120 euro moest overmaken. Ik zei tegen de man dat ik dit niet echt vertrouwde, omdat ik wel eens meer had gehoord dat men ook weleens een steen in een doos verzond. De man kon dit wel begrijpen, maar zei tegen mij dat hij winkels had in Almelo, Rotterdam en Heerlen. Ik ben akkoord gegaan om een bedrag van 120 euro te betalen en de rest van het geld bij aankomst van het pakket contant te betalen. De man vertelde mij dat ik als ik betaalde via internetbankieren, ik een spoedovermaking kon doen, dan zou ik binnen 2 dagen het pakketje thuis gestuurd krijgen. Ik ben hiermee akkoord gegaan. Ik heb via internetbankieren bij de ABN/AMRO bank een bedrag van 120 euro overgemaakt met een spoedovermaking. Ik kon niet zien of ik het bedrag goed had overgemaakt en
omdat ik twijfelde heb ik het bedrag nogmaals overgemaakt. Ik zag toen dat het bedrag inderdaad was overgemaakt op rekeningnummer [002] van de ING Bank, ten name van [verdachte]. Ik kreeg vervolgens geen pakketje binnen. Ik heb al diverse malen het bovengenoemde telefoonnummer gebeld, maar ik kreeg geen contact. Ik zag via internetbankieren dat er 2 keer een bedrag van 120 euro was overgemaakt naar [verdachte]. Ik. zag later dat de advertentie van Markplaats.nl was verwijderd.
2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 1 september 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1):
als de op 1 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Ik wil u vertellen dat ik inmiddels een brief van de bank heb ontvangen. Hierin staat vermeld dat de begunstigde zelf niet [verdachte] is, maar [verdachte], wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats].
3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 22 september 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL134N 2011242429-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1 en 2):
als de op 22 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik wil aangifte doen van oplichting via internet, gepleegd op 29 augustus 2011 te Amsterdam. Op 29 augustus 2011 zag ik op Marktplaats een advertentie staan van een iPhone 4. Ik zag dat de iPhone 449,95 euro moest kosten. Ik heb hierop telefonisch contact gehad met de aanbieder van de iPhone. Dit was op telefoonnummer 06-[001]. De aanbieder noemde zichzelf [verdachte] (fonetisch). Ik ben telefonisch overeengekomen met [verdachte] om de iPhone te kopen voor 449,95 euro. Hij gaf mij een rekeningnummer om het geld op over te maken. Ik zou daarna de iPhone op kunnen halen. Ik heb vervolgens 449,95 euro overgemaakt naar het volgende rekeningnummer: [002]. Dit was ter attentie van [verdachte]. Ik heb hierna een sms gestuurd naar [verdachte] dat ik het geld had overgemaakt. [verdachte] stuurde mij een sms terug dat ik de iPhone kon ophalen. Ik kon de iPhone ophalen bij een bedrijf met het volgende Kamer van Koophandel nummer: [003]. Ik heb via de kamer van Koophandel dit bedrijf gevonden. Dit betrof een GSM winkel, GSM&zo. Ik heb vervolgens gebeld met de winkel. Zij vertelden mij dat ze mij niet kenden en ook de verkopende partij niet kenden. Ik heb nu geen iPhone en ik ben mijn geld kwijt.
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 december 2011, van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17J0 2011215431-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 2 en 3) :
Verbalisant: Wij hebben een aangifte binnengekregen. Deze aangifte is gedaan op 19 juli 2011. Een mevrouw uit Rhoon verklaart dat zij op 14 juli 2011 via Marktplaats een iPhone wilde kopen van ene [verdachte] of [verdachte]. Wat kunt u hierover verklaren?
Verdachte: Dat komt van mij af.
Verbalisant: Deze [verdachte] of [verdachte] maakte gebruik van het telefoonnummer 06-[001]. Uit uw vorige verklaring blijkt dat dit uw telefoonnummer is. Wat kunt u hierover verklaren?
Verdachte: Dat klopt. Dat is mijn telefoonnummer.
Verbalisant: Door de aangeefster wordt een bedrag van 120,00 euro overgemaakt op ING rekeningnummer [002] op naam van [verdachte]. Van wie is dat rekeningnummer?
Verdachte: Dat rekeningnummer is van mij.
Verbalisant: Per abuis wordt door de aangeefster 2x een bedrag van 120,00 euro overgemaakt. Desondanks wordt er geen iPhone geleverd. Wat kunt u hierover verklaren?
Verdachte: Dat zou kunnen.
Verbalisant: We gaan weer even terug naar de aangifte uit Amsterdam. Volgens de aangever noemde de verkoper zich hier [verdachte]. Wat kunt u hierover verklaren?
Verdachte: Dat account heette [verdachte]. Ik denk dat hij dat verkeerd heeft gehoord. Ik heb iets van drie accounts op Marktplaats.
Verbalisant: Welke accountnamen heb je allemaal?
Verdachte: [verdachte], [verdachte] en [verdachte].
Verbalisant: De aangever kon de iphone ophalen bij een bedrijf, genaamd GSM&zo. Wat is de relatie tussen u en dit bedrijf?
Verdachte: Ook dat was gekopieerd van een andere advertentie.
Verbalisant: Navraag door de aangever bij dit bedrijf leerde echter dat de verkopende partij bij hen niet bekend was. Wat kunt u hierover verklaren?
Verdachte: Ook dat klopt. Ik heb dat gewoon gekopieerd en gebruikt voor mijn advertentie.
Verbalisant: Waarom bent u de gemaakte afspraken niet nagekomen?
Verdachte: Ik had geen telefoons.
Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht?
Verdachte: Dat klopt.”
3.4.
De tenlasteleggingen en bewezenverklaringen zijn toegesneden op art. 326 Sr. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid als bonafide (ver)koper voordoet nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid en dus nog geen oplichting in de zin van art. 326 Sr oplevert. [1] Voor het aannemen van een valse hoedanigheid in het kader van een strafbare oplichting moet er in de optiek van de Hoge Raad méér zijn dan de enkele leugen. Pas als zich een bijkomende omstandigheid voordoet, komt de strafbare oplichting in beeld. [2]
3.5.
Kort gezegd kan sprake zijn van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 Sr indien misbruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijke verkeer geldend patroon. De context waarbinnen dit plaatsvindt is echter niet zonder belang. Mijn ambtgenoot Vegter heeft de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde lijn als volgt samengevat:
“Van belang is dus het verwachtingspatroon dat wordt gevormd door de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector in het maatschappelijk verkeer. Is er op een bedrieglijke wijze gebruik gemaakt van dit verwachtingspatroon, dan is er sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. Is het in een bepaalde branche of sector gebruikelijk dat men zich wapent tegen bedrog, bijvoorbeeld door het vragen van legitimatie, dan zal men bijvoorbeeld de klant niet op zijn blauwe ogen mogen geloven en is er minder snel sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Is het daarentegen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat men op basis van goed vertrouwen handelt, dan levert het op bedrieglijke wijze handelen in strijd met dat verwachtingspatroon wel het aannemen van een valse hoedanigheid op, aangezien in het rechtsverkeer dan de juistheid van zo'n pretentie tot uitgangspunt pleegt te worden genomen.” [3]
3.6.
Of een bijkomende omstandigheid naast het zich in strijd met de waarheid als bonafide (ver)koper voordoen strafbare oplichting oplevert, hangt dus af van het concrete geval. Van een valse hoedanigheid zal eerder sprake zijn indien men in het maatschappelijk verkeer zonder nader onderzoek pleegt af te gaan op de juistheid van de wijze waarop iemand zich presenteert, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het verkopen van maaltijden en andere consumpties in een restaurant, [4] dan wanneer men aankopen doet op internet, in het bijzonder op Marktplaats.nl, waar veelal niet-professionele verkopers hun waar aanbieden. [5] Dat neemt niet weg dat het ook bij de handel op Marktplaats.nl in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat men op basis van goed vertrouwen handelt, zij het dat men als koper iets kritischer dient te zijn over de verkopende partij dan bij het doen van aankopen bij een professionele winkelier. De Hoge Raad heeft een aantal arresten gewezen betreffende zogenaamde ‘internet-oplichtingen’. Uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 november 2014 blijkt dat wanneer de door een verdachte aangenomen valse hoedanigheid niet alleen bestaat uit het zich (op Marktplaats.nl) in strijd met de waarheid voordoen als bona fide verkoper, maar tevens uit het als verkoper verstrekken van onbruikbare contactgegevens (in de genoemde zaak “foutieve namen en verschillende e-mailadressen”) aan zijn wederpartij, de gedragingen van de verdachte kunnen worden aangemerkt als oplichting in de zin van art. 326 Sr. In de zaak HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1805 had de verdachte een hem, naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats.nl in het kader van een proefrit ter beschikking gestelde motorfiets niet teruggebracht. De Hoge Raad oordeelde:
“2.3. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Blijkens de inhoud van de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte in de onderhavige zaak meer omvatten dan het enkele zich voordoen als een bonafide koper. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, nu uit die gedragingen blijkt dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een belangstellende die voornemens was de hem voor een proefrit ter hand gestelde motorfiets terug te brengen, waarbij de verdachte kennelijk heeft gehandeld volgens een tevoren bedachte werkwijze, welke werkwijze onder meer heeft bestaan uit het opgeven van een onjuiste naam en het achterlaten van een, zoals nadien bleek, waardeloos onderpand.”
In HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1336, NJ 2015/270 ten slotte liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr in stand. Daarbij overwoog de Hoge Raad het volgende:
“3.3. Het middel faalt voor zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Het Hof heeft immers onder meer vastgesteld dat de verdachte zich, bij het op internet aanbieden van elektronische apparatuur en evenemententickets, het vragen van betaling daarvoor en het niet leveren daarvan, heeft bediend van professioneel ogende websites waarop een veelheid aan producten werd aangeboden zonder dat de verdachte de mogelijkheid en de intentie had die producten daadwerkelijk te leveren, waarbij de verdachte de namen van die websites (prolecto.nl en worldticketscentre.eu) dusdanig heeft gekozen dat deze de associatie opriepen met bestaande betrouwbare websites (prolectro.nl en worldticketcentre.nl).Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.”
De stap naar strafrechtelijke aansprakelijkheid kan derhalve worden gemaakt wanneer sprake is van een gedragspatroon waaruit een criminele intentie en een “tevoren bedachte werkwijze” [6] spreekt, zoals het geval is bij degene die op Marktplaats.nl onder een andere dan zijn eigen naam of met gebruikmaking van een onjuist e-mailadres, bankrekeningnummer of telefoonnummer erop uit is een koper te laten betalen voor een goed dat hij nooit zal leveren.
3.7.
Terug naar de onderhavige zaak. Uit de bewijsmiddelen kan zonder meer volgen dat de verdachte zich op Marktplaats.nl heeft voorgedaan als bonafide verkoper, zoals is bewezenverklaard. Voor het zich voordoen als bonafide verkoper is mijns inziens weinig nodig. De uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheid dat de iPhones tegen een – mijns inziens redelijke - prijs werden aangeboden door een verkoper die zich met (weliswaar valse) naam bekendmaakte, acht ik daarvoor voldoende. De uit de toelichting op het middel blijkende opvatting dat een bonafide verkoper “gelikte advertenties” heeft, vindt geen steun in het recht. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.
3.8.
In de onderhavige zaak volgt zowel uit de bewezenverklaringen als uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte zich op Marktplaats.nl voordeed als bonafide verkoper door iPhones te koop aan te bieden, waarbij hij zich van een valse naam bediende. Daaruit blijkt dat de door de verdachte aangenomen valse hoedanigheid niet slechts bestond uit het zich in strijd met de waarheid voordoen als bonafide verkoper, maar tevens uit het als verkoper verstrekken van onbruikbare contactgegevens, te weten foutieve namen. Niet onbelangrijk is daarbij – de steller van het middel verliest dat uit het oog – dat het bezigen van een valse naam in art. 326 Sr als afzonderlijk oplichtingsmiddel is genoemd. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat de gedragingen van de verdachte kunnen worden aangemerkt als oplichting in de zin van art. 326 Sr, en de bewezenverklaarde feiten derhalve kunnen worden gekwalificeerd als oplichting in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd. [7] Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, doet daaraan niet af dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de overige door de verdachte verstrekte contactgegevens (telefoonnummer, bankrekeningnummer en het daaraan gekoppelde woonadres) niet vals waren. Het middel faalt ook in zoverre.
4.Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 en 3 Sv heeft verzuimd te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat [betrokkene 2] niet is bewogen tot afgifte van het geldbedrag door de inzet van een oplichtingsmiddel. Het onder 2 bewezenverklaarde feit is daardoor onvoldoende gemotiveerd.
4.2.
Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2015 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
“
Feit 2: Oplichting [betrokkene 2] te Amsterdam
Feit 2: Oplichting [betrokkene 2] te Amsterdam
Voor feit 2 geldt in wezen hetzelfde als voor feit 1. Hier is het nog veel duidelijker dat de benadeelde niet is bewogen tot afgifte van enig goed door een door cliënt ingezet oplichtingsmiddel. De benadeelde geeft aan de advertentie te hebben gevonden en direct het telefoonnummer te hebben gebeld. Toen cliënt aangaf hoeveel een en ander moest kosten heeft de benadeelde klakkeloos het geld overgemaakt. Pas toen hij een afspraak wilde maken om de telefoon op te halen kwam hij er achter te zijn opgelicht.
Dat cliënt in zijn advertentie of aan de telefoon gebruik heeft gemaakt van een valse naam heeft niet geleid tot een ‘bewegen bij de benadeelde tot afgifte van het geldbedrag’. De benadeelde zou het geld in elk geval overmaken. Dat cliënt na de overmaking van het geldbedrag op zijn rekening door benadeelde de KvK-gegevens verstrekt van een bestaand bedrijf is in dit verband niet meer van belang. De afgifte van het geldbedrag is dan al geweest. Niet gesteld kan worden dat benadeelde door verstrekking van die KvK-gegevens van een bestaand bedrijf de benadeelde [betrokkene 2] tot afgifte van enig goed heeft bewogen.
Ook hier geldt weer: het enkele feit dat cliënt zich heeft voorgedaan als een bonafide verkoper van een iPhone en wist dat hij niet zou leveren, is onvoldoende om van oplichting ex art. 326 Sr te kunnen spreken. Er is hooguit sprake van een civielrechtelijke wanprestatie.
Een integrale vrijspraak voor feit 2 dient dan ook te volgen, vanwege het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs!”
4.3.
Hetgeen is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in het tweede lid van art. 359 Sv. Het hof heeft inderdaad niet in een afzonderlijke overweging gerespondeerd op het standpunt. Dat wil niet zeggen dat het middel slaagt, want, uitgaande van een juiste rechtsopvatting omtrent het causale verband in art. 326 Sr kan de motivering van de afwijzing van het ingenomen standpunt worden gevonden in de gebezigde bewijsmiddelen. Daartoe merk ik het volgende op.
4.4.
Het verweer berust (kennelijk) op de opvatting dat voor een veroordeling voor overtreding van art. 326 lid 1 Sr bewezen dient te worden dat de opgelichte persoon in zijn afweging of hij het goed wil afgeven, een doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de geloofwaardigheid van het ingezette oplichtingsmiddel. Het standpunt lijkt aldus te eisen dat bewezen wordt dat de opgelichte persoon het goed slechts heeft afgegeven doordat de verdachte het oplichtingsmiddel heeft ingezet (en dat de opgelichte persoon dat derhalve niet zou hebben gedaan wanneer het oplichtingsmiddel niet zou zijn ingezet). Toegespitst op de onderhavige zaak zou dan bewezen moeten worden dat [betrokkene 2] in zijn afweging of hij het geldbedrag wilde overmaken, een doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de aanwezigheid en de geloofwaardigheid van de door de verdachte op Martkplaats.nl gebruikte naam. Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht, gelet op het volgende.
4.5.
Het onder 2 bewezenverklaarde feit houdt in de verdachte
“(…) door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (…)”.De ook in art. 326 lid 1 Sr voorkomende woorden “door” en “heeft bewogen tot” vereisen (inderdaad) een causaal verband tussen het door de verdachte gebruikte oplichtingsmiddel en de daaropvolgende handelingen van de opgelichte persoon. Maar wat houdt dat causale verband in? Het betekent in ieder geval niet dat de handelingen van de opgelichte persoon niet zouden zijn gepleegd als de oplichtingsmiddelen niet waren ingezet. [8] De ’valsheid’ van de naam, of de hoedanigheid in art. 326 Sr moet als zodanig niet als ‘condicio sine qua non’ worden aangemerkt. Als dat wel vereist zou zijn, zou het bewijzen van de causaliteit veelvuldig problemen opleveren wanneer een verdachte bijvoorbeeld het oplichtingsmiddel “valse naam” gebruikt. [9] Of een verkoper zich nu Jan of Piet noemt, is immers voor een potentiële koper (meestal [10] ) niet doorslaggevend bij zijn afweging of hij de verkoper vertrouwt en met hem of haar in zee wil gaan. Een enigszins vergelijkbaar geval deed zich mijns inziens voor in HR 19 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1526, NJ 1992/124. De Hoge Raad oordeelde dat iemand die met gestolen pas en ontfutselde pincode geld uit een automaat haalt, de bank ‘beweegt’ tot afgifte van geld door listige kunstgrepen. Ik meen dat daaruit afgeleid kan worden dat ook de Hoge Raad meent dat de ‘valsheid’ van het oplichtingsmiddel niet als een ‘condicio sine qua non’ moet worden aangemerkt. Niet gezegd kan immers worden dat als de pas niet gestolen was en de pincode niet ontfutseld was, maar gewoon toebehoorden aan de persoon in kwestie die het geld uit de automaat haalde, de bank het geld niet afgegeven zou hebben. Integendeel; dat is de normale gang van zaken bij afgifte van geld uit een geldautomaat.
“(…) door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (…)”.De ook in art. 326 lid 1 Sr voorkomende woorden “door” en “heeft bewogen tot” vereisen (inderdaad) een causaal verband tussen het door de verdachte gebruikte oplichtingsmiddel en de daaropvolgende handelingen van de opgelichte persoon. Maar wat houdt dat causale verband in? Het betekent in ieder geval niet dat de handelingen van de opgelichte persoon niet zouden zijn gepleegd als de oplichtingsmiddelen niet waren ingezet. [8] De ’valsheid’ van de naam, of de hoedanigheid in art. 326 Sr moet als zodanig niet als ‘condicio sine qua non’ worden aangemerkt. Als dat wel vereist zou zijn, zou het bewijzen van de causaliteit veelvuldig problemen opleveren wanneer een verdachte bijvoorbeeld het oplichtingsmiddel “valse naam” gebruikt. [9] Of een verkoper zich nu Jan of Piet noemt, is immers voor een potentiële koper (meestal [10] ) niet doorslaggevend bij zijn afweging of hij de verkoper vertrouwt en met hem of haar in zee wil gaan. Een enigszins vergelijkbaar geval deed zich mijns inziens voor in HR 19 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1526, NJ 1992/124. De Hoge Raad oordeelde dat iemand die met gestolen pas en ontfutselde pincode geld uit een automaat haalt, de bank ‘beweegt’ tot afgifte van geld door listige kunstgrepen. Ik meen dat daaruit afgeleid kan worden dat ook de Hoge Raad meent dat de ‘valsheid’ van het oplichtingsmiddel niet als een ‘condicio sine qua non’ moet worden aangemerkt. Niet gezegd kan immers worden dat als de pas niet gestolen was en de pincode niet ontfutseld was, maar gewoon toebehoorden aan de persoon in kwestie die het geld uit de automaat haalde, de bank het geld niet afgegeven zou hebben. Integendeel; dat is de normale gang van zaken bij afgifte van geld uit een geldautomaat.
4.6.
Wat is dan wel de betekenis van het bestanddeel “bewegen tot”? De causaliteitsleer, de leer van de redelijke toerekening, is daartoe van belang. Fokkens zegt het zo: “Hij tegen wie het misdrijf “oplichting” gepleegd wordt moet door de inwerking van die middelen gebracht worden tot hetgeen hij doet. De middelen moeten op hem gewerkt hebben, zij het soms op indirecte wijze.” Of, met andere woorden; “vereist is dat het middel geëigend was om het slachtoffer te bedriegen en dat het slachtoffer ook inderdaad door het middel is misleid”. [11] Beslissend is dus wat er in werkelijkheid (in concreto) is gebeurd, niet wat er had kúnnen gebeuren. [12]
4.7.
Doorslaggevend – wat het causale verband betreft - is derhalve of de bedrogene op bedoelde wijze door het bedrog is misleid. Vertaald naar de onderhavige zaak: beslissend is of [betrokkene 2] in de veronderstelling verkeerde de iPhone te kopen van [verdachte] ofwel [verdachte], niet van belang is – nogmaals - of hij die namen betrouwbaar achtte en of hij de iPhone ook zou hebben gekocht als de verdachte onder zijn eigen naam, [verdachte], had geadverteerd. Dat [betrokkene 2] daadwerkelijk in die veronderstelling verkeerde, is door de verdediging niet betwist en blijkt overigens ook uit de gebezigde bewijsmiddelen. [13]
4.8.
Het middel faalt.
5.Het derde middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring en de kwalificatie heeft doen steunen op materiaal dat daarvoor niet redengevend was, voor deze doeleinden niet mocht worden gebruikt en bovendien op ontoelaatbare wijze was verkregen.
5.2.
Het middel doelt op de in bewijsmiddel 4 opgenomen zinsnede uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte, luidende:
“Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht? Verdachte: dat klopt.”
“Verbalisant: U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht? Verdachte: dat klopt.”
5.3.
Over onrechtmatigheid van bewijsmiddelen, in dit geval het veronderstelde door de verbalisant overtreden van het in art. 29 lid 1 Sv neergelegde voorschrift inhoudende dat de verhorende ambtenaar zich heeft te onthouden “van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd”, kan niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd. Nu uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding niet blijkt dat een dergelijk verweer bij het hof is gevoerd, is het middel, voor zover het over die onrechtmatigheid klaagt, in zoverre tevergeefs voorgesteld.
5.4.
Voor zover de steller van het middel meent dat sprake is van een ongeoorloofde conclusie in strijd met art. 342 lid 1 Sv faalt het middel eveneens, nu dit artikellid niet ziet op verklaringen van een verdachte.
5.5.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de vraag van de verbalisant wat suggestief is. Ik meen echter dat deze vraag bezien moet worden tegen de achtergrond van hetgeen het proces-verbaal daarvoor inhoudt, zoals het woord “dus” in de vraagstelling van de verbalisant al aangeeft. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de verbalisant voorafgaande aan de gewraakte vraag achtereenvolgens vragen heeft gesteld over het door de verdachte gebruikte telefoonnummer, over de eigenaar van het gebruikte bankrekeningnummer, over het niet leveren van de toegezegde iPhone, over welke accountnamen de verdachte heeft op Marktplaats, over zijn relatie met GSM&zo, op welke vragen de verdachte voor hemzelf belastend antwoordde. Ten slotte vroeg de verbalisant aan de verdachte waarom hij de gemaakte afspraken niet heeft nagekomen, waarop de verdachte antwoordde dat hij geen telefoons had. De laatste vraag van de verbalisant, inhoudende: “U bekent dus de aangevers doelbewust te hebben opgelicht?” begrijp ik dan ook zo dat deze vraag ziet op het verkrijgen van een antwoord op de vraag in hoeverre de verdachte
doelbewusthandelde, dat wil zeggen opzettelijk. De term “oplichting” is daarom mijns inziens niet kwalificatief bedoeld. Van een ongeoorloofde vraag dan wel antwoord is dan ook geen sprake.
doelbewusthandelde, dat wil zeggen opzettelijk. De term “oplichting” is daarom mijns inziens niet kwalificatief bedoeld. Van een ongeoorloofde vraag dan wel antwoord is dan ook geen sprake.
5.6.
Geheel ten overvloede merk ik dan ook op dat het bewezenverklaarde opzet ook met weglating van de gewraakte passage voldoende is gemotiveerd.
5.7.
Het middel faalt hoe dan ook.
6. Alle middelen falen en kunnen naar mijn oordeel worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG