Conclusie
Nr. 15/00826
Zitting: 4 oktober 2016 (bij vervroeging)
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 5 februari 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, - voor zover aan cassatie onderworpen [1] - wegens (1 subsidiair) “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken 15/00807, 15/00826, 15/05201, 15/05425 en 15/05632. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Het hof vat de gang van zaken die aan de onderhavige veroordeling ten grondslag ligt als volgt samen:
“Aangeefster [betrokkene 1] , op [geboortedatum] 2013 15 jaar oud geworden, had met [medeverdachte 5] , die ze sinds kort kende, afgesproken om ergens met hem te gaan eten. Zij ontmoetten elkaar bij de parkeergarage bij het station Zwolle. Van daar werd zij op zijn verzoek door de haar onbekende [medeverdachte 1] per scooter gebracht naar een voor haar onbekende woning. Daar was op dat moment niemand aanwezig. Even later arriveerde ook [medeverdachte 5] . Aangeefster was voordat ze naar die woning ging niet meer in het bezit van haar telefoon. Daarover maakte zij zich zorgen. Ze had hem even tevoren uitgeleend en niet teruggekregen. In die woning werden er foto‘s van haar gemaakt. Die zouden op het internet worden geplaatst als ze niet meewerkte, werd haar verteld. Er kwamen vervolgens meer jongens de woning binnen. Waarschijnlijk is er een groeps-app verzonden en [medeverdachte 1] bleek ook te hebben gebeld. Kennelijk was dat de reden dat de jongens naar de woning kwamen. Aangeefster moest in die woning achtereenvolgens gedurende enige uren seksuele handelingen ondergaan/verrichten met [medeverdachte 1] (17 jaar), [medeverdachte 2] (20 jaar), [medeverdachte 3] (17 jaar), [medeverdachte 4] (19 jaar), [medeverdachte 6] (18 jaar) en [verdachte] (18 jaar). Geen van die jongens kende ze. Ze spraken bovendien soms onderling een taal die zij niet verstond. Met al die jongens heeft ze seksuele handelingen moeten verrichten. Aangeefster heeft een aantal malen gezegd dat ze niet wilde dan wel heeft ze "zielig gekeken". Ook heeft ze aangegeven op bepaalde momenten maar te hebben meegewerkt, omdat ze anders haar telefoon niet terugkreeg en omdat er anders misschien ergere dingen met haar zouden gebeuren.”
4. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
“hij op 05 september 2013 in de gemeente Zwolle, met [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1998), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , hebbende verdachte de penis in de mond van [betrokkene 1] gebracht.”
6. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten -:
“1. Het in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 16 september 2013 door [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1998, Map 2 pag. 8 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Plaats delict : [a-straat 1] te Zwolle
Pleegdatum :5 september 2013
(P. 19 t/m 21 ) Ik zou afspreken met [medeverdachte 5] (hof: [medeverdachte 5] ), een jongen met wie ik al eerder had afgesproken, die ik al kende. En toen kwam die jongen aan op een scooter, die heet [medeverdachte 1] (hof: [medeverdachte 1] ). En toen zei [medeverdachte 5] tegen mij “spring bij hem achterop, hij brengt je naar waar we gaan eten”.
We stopten bij een gewoon rijtjeshuis. Ik bleef zo stilstaan. Toen zei hij: “Kom nou.” Ik dacht, ja we moeten hier wachten op die [medeverdachte 5] , dus ik ging gewoon naar binnen.
(P. 25) Hij (hof: [medeverdachte 1] ) kwam naar mij toegelopen toen ik nog op bed zat. Hij deed zijn benen over mij heen. Ik zat op het bed en toen wilde hij aan mij zitten, aan mijn borsten, maar ik duwde hem steeds weg.
En toen zei hij: “show eerst wat, je tieten of je punani” dat is mijn vagina. Toen ging hij aan mijn borsten zitten. Hij ging likken.
(P. 29 t/m 31) En toen kwam die [medeverdachte 1] weer binnen. En die zei: “Ga mij nu pijpen en dan mag je weg en krijg je je telefoon.”. Dus ik ging die [medeverdachte 1] pijpen. Ik had al duidelijk gemaakt dat ik het sowieso niet wilde.
En toen kwam zijn broertje (hof: [medeverdachte 3] ) binnen terwijl ik bezig was. Toen kwam die [medeverdachte 1] klaar in mijn mond. Zijn broertje werd boos en zei: “Jongen, waarom kom je klaar in haar mond? Ik was kankergeil. Ga je mond spoelen”. Dus ik ging naar de badkamer en heb mijn mond gespoeld.
Toen ging ik terug en moest ik dat broertje pijpen. Hij ging gewoon zijn lul voor mij doen. Hij stond met zijn stijve en ik zat op bed. Hij had een gele zwembroek aan. Ja en toen ging ik hem pijpen en hij kwam ook klaar in mijn mond.
Dat broertje noemde ze [medeverdachte 3] (hof: [medeverdachte 3] ).
Ik dacht dat ik alleen die [medeverdachte 1] moest doen en dan gewoon weg. Maar hij zei “Ja dit is mijn broertje, hem moet je ook doen. Want ja hij is mijn broertje.”
(P. 32 en 33) En toen zei die [medeverdachte 1] : “Dit is [medeverdachte 6] (hof: [medeverdachte 6] , bijgenaamd [medeverdachte 6] ), dit is mijn neefje. Hem moet je ook doen, voordat je weg kunt.”
Hij ( [medeverdachte 6] ) vroeg ook nog of ik het wilde. Ik zei nee dat wil ik echt niet. En toen zei hij “Oke, dan niet.” Hij zei tegen [medeverdachte 1] dat ik het niet wilde doen en toen zei [medeverdachte 1] : ”Je wilt het wel gewoon, je wilt het doen. Dit is echt de laatste en dan krijg je je mobiel en mag je weg.” Dus ik heb dat neefje ook gedaan en die kwam klaar op mijn hemdje, Ik had mijn bh gewoon zo naar beneden, want ik moest mijn borsten laten zien. Dat neefje kon er zo aan wrijven.
Ze waren allemaal weer naar de gang gegaan en waren in het Turks aan het praten. Ik kan Turks herkennen.
(P. 34 en 35) Later kwamen die [medeverdachte 3] en [medeverdachte 6] terug. [medeverdachte 3] zei tegen mij: “Kom we doen een trio, jij likt hem en hij pakt jou van achter.” En toen moest ik mij ook helemaal uitkleden. Ik ging die [medeverdachte 3] pijpen en die [medeverdachte 6] probeerde mij van achteren te pakken, maar dat lukte niet. Dus toen zei die [medeverdachte 3] : “Kom op mij zitten, op mijn bil dan en ga springen”. Toen zei ik dat kan ik niet, maar ik ging wel op zijn lul zitten en hij had geen condoom om. En toen ging hij gewoon zo in mijn vagina bewegen. Die andere jongen stond erbij.
Daarna ging die [medeverdachte 6] in mij. Ik lag op mijn rug en toen ging [medeverdachte 6] mijn benen omhoog doen. Hij ging met zijn lul in mijn vagina en toen ging hij mij neuken.
(P. 40 en 41) Vier jongens hebben mij geneukt. Dat zijn [medeverdachte 1] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . Twee hadden een condoom: [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] .
Die jongen met het schele oog heb ik gepijpt.
Het oog was een beetje lichtblauw. Alsof hij iets in zijn oog heeft gehad.
2. Het in de wettelijk vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 3 oktober 2013. Map 2 pag. 101 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(P. 107) (V: Kun je ons nog eenmaal vertellen in welke volgorde de jongens de slaapkamer binnenkwamen?)
Eerst was ik met [medeverdachte 1] (hof: [medeverdachte 1] ), daarna [medeverdachte 5] (hof [medeverdachte 5] ), toen [medeverdachte 2] (hof: [medeverdachte 2] ), daarna [medeverdachte 3] {hof: [medeverdachte 3] ), daarna [medeverdachte 4] (hof: [medeverdachte 4] ), toen [medeverdachte 6] (hof [medeverdachte 6] ) en de laatste was [verdachte] (hof: [verdachte] , verdachte). Het kan ook zijn dat [medeverdachte 6] voor [medeverdachte 4] was, maar dat weet ik niet zeker. Na de laatste, [verdachte] dus, kwamen [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] nog een keer, ze wilden een trio.
Voor [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] kwam [medeverdachte 1] nog een keer, ik heb hem toen gepijpt. [medeverdachte 1] is tussentijds ook een paar keer de kamer op geweest.
3. Het in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar ongemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 oktober 2013, Map 2 pag. 198 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Tijdens de aanhouding van de verdachte [medeverdachte 5] werd zijn mobiele telefoon inbeslaggenomen en onderzocht. In de map afbeeldingen trof ik 2 bestanden aan waarop de aangeefster [betrokkene 1] naakt was afgebeeld op een bed. Op de foto is te zien dat aangeefster op een bed zit met witte, lichtkleurige lakens. Links op het bed ligt tegen de gordijnen aan een roze/rood kussen. Rechts op de foto is een gedeelte van een deken/dekbed te zien. Het betroffen dezelfde afbeeldingen. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb de foto die werd aangetroffen in het toestel van [medeverdachte 5] vergeleken met een foto die door de technisch Rechercheur van het Team forensische Opsporing werd gemaakt tijdens het PD onderzoek op de locatie [a-straat 1] te Zwolle. Ik zag dat het motief en de kleuren van het roze/rode kussen met lichte horizontale strepen op de foto van de FO overeen kwam met het motief en de kleuren van het roze/rode kussen op de foto in liet toestel van [medeverdachte 5] . Het kussen ligt ook op beide foto’s linksachter op het bed tegen de gordijnen aan.
Ik zag dat het motief en de kleuren van de gordijnen op de foto van de FO overeen kwam met het motief en de kleuren van het gordijn op de foto in het toestel van [medeverdachte 5] . Ik verbalisant zag dat het motief en de kleuren van het witte/lichtkleurige laken op de foto van de FO overeen kwam met het motief en de kleuren van het witte/lichtkleurige laken op de foto in het toestel van [medeverdachte 5] .
De twee afbeeldingen op de telefoon van [medeverdachte 5] waren geplaatst in de chatapplicatie Whatsapp op 5 september 2013 om 16:52 en 20:55 uur (voor omrekenen naar Nederlandse tijd + 2 uur).
4. Het in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 september 2013, pag. 386 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Uit het proces-verbaal van sporenonderzoek is onder meer het volgende gebleken:
Het onderzoek is verricht in een woning aan de [a-straat 1] , [...] Zwolle. (..)
Op het genoemde vloerkleed, de hoes van de matras, de hoes van het dekbed en de handdoek zag ik meerdere reacties bij het aanstralen met de forensische lichtbron. Ik heb de hoezen en de handdoek voor verder onderzoek veiliggesteld.
Object : Textiel (Handdoek)
SIN : Aa1fT2041NL
Bijzonderheden : Handdoek lag op het voeteneinde op het bed.
5. NFI rapport d.d. 15 december 2013 en januari 2014:
Tabel 1 Referentiemonsters van slachtoffer en verdachten
Sin Omschrijving (..)
AAFT2041NL Een Handdoek (..)
Tabel 2 Overzicht eerder onderzocht materiaal
Sin Omschrijving
RAAU319INL Een referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte [medeverdachte 6] (geboren op [geboortedatum] 1995) (..)
RAAU6053NL Een referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte [medeverdachte 4] (geboren op [geboortedatum] 1993) (..)
RAAU3294NL Een referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte [medeverdachte 1] (geboren op [geboortedatum] 1996) (..)
Handdoek AAFT2041NL
Sperma
De handdoek AAFT204INL is onderzocht op de aanwezigheid van sperma. Hierbij zijn meerdere spermasporten aangetroffen. Acht spermasporen zijn bemonsterd. De bemonsteringen zijn als AAT2041NL#1 tot en met #8 veiliggesteld voor een DNA- onderzoek. (...)
Tabel 5 Resultaten, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek
Handdoek
AAFT2041NL
Sinprofiel
Beschrijving DNA-mengprofiel
Matchkans DNA-profiel
AAFT2O4INL#01
DNA-mengprofiel van minimaal twee personen DNA-hoofdprofiel [...] [medeverdachte 6]
Kleiner dan één op één miljard
AAFT2O4INL#02 en #05
DNA-profiel van een man [...] [medeverdachte 1]
Kleiner dan één op één miljard
AAFT2O4INL#03
DNA mengprofiel van minimaal twee personen DNA-hoofdprofiel [medeverdachte 1] (…) [2]
Kleiner dan één op één miljard
6. Het in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 september 2013 pag. 190 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Door mij verbalisant is het beeldmateriaal van het Kruidvat, gevestigd Thomas a Kempisstraat 20 te Zwolle uitgekeken. Een van de camera's van eerder vermelde Kruidvat geeft zicht op ingang van het Kruidvat en laat tevens een gedeelte van de Thomas a Kempisstraat en de Schoolstraat zien. (...)
Ik zag op het beeldmateriaal het navolgende ter zake dienende.
05-09-2013 te 15.41.58 uur
In beeld verschijnt een witte scooter. Deze scooter wordt bestuurd door een jongen met donker, kort haar, gekleed in een wil T-shirt, korte roze kleurige broek en witte schoenen. Achter op deze scooter zit een jonge vrouw met donker haar- in een knot. Zij is gekleed in een mouwloos blouse, een blauwe spijkerbroek en zwarte sportschoenen met witte veters. (..) Zij komen, rijdende over de Thomas a Kempislaan uit de richting van de Brink en gaan in de richting van de Vechtstraat. (Zie foto 1, 2 en 3,) (..)
05-09-2013 te 15.42.04 uur
De scooter en de twee personen verschijnen rechtsboven weer in beeld. Zij stoppen op de hoek van de Thomas a Kempislaan en de Schoolstraat. (Zie foto 5)
05-09-2013 te 15.42 .07
De jonge vrouw stopt af van de scooter. (Zie foto 6)
05-09-2013 te 15.42 .13 uur
De jonge vrouw steekt de Schoolstraat over in de richting van de Bink en blijft voor een kledingwinkel Verona, tegenover het Kruidvat, staan. [medeverdachte 1] rijdt met de scooter weg in de richting Vechtstraat. De vrouw loopt heen en weer voor de kleding winkel. (Zie foto 7 en 8)
05-09-2013 te 15.50.13 uur
De Scooter met als bestuurder [medeverdachte 1] verschijnt rechtsboven in beeld. Hij komt vanuit de richting Vechtstraat aanrijden. De jonge vrouw stapt achterop de scooter. (Zie foto 9)
05-09-2013 te 15.50.26 uur
[medeverdachte 1] rijdt als bestuurder van de scooter met de jonge vrouw als passagier over de Schoolstraat in de richting van 't Streekien. (Zie foto 10)
05-09-2013 te 15.50.30 uur
De scooter met de twee personen verdwijnt uit beeld.
7. Het in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1] d.d. 8 september 2013, Map 2 pag. 288 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[betrokkene 1] ( [betrokkene 1] , aangeefster) kwam op een donderdag bij mij voor de deur. Het was in ieder geval na het eten. [betrokkene 1] zei tegen mij als eerste, dat haar mobiel weg was en dat er iets heel ergs was gebeurd. Dat ze met die [medeverdachte 1] was meegegaan, die ik ook ken. Ik dacht: “nee dit gaat niet goed komen.” Toen moest ze huilen. Ze zei dat ze haar uitkleedden en foto’s gingen maken en als ze dat niet zou doen, dat ze de foto's door zouden sturen op internet en dat er daarna nog meer jongens kwamen en dat ze daar nog meer dingen mee moest doen. Ze zei dat ze bij [medeverdachte 1] achter op de scooter was gaan zitten. [medeverdachte 5] zou zo komen. Ze moest even wachten. Toen is [medeverdachte 1] met haar naar zijn huis toegegaan.
Ze vertelde dat hij naar binnenging om even te wachten op die andere jongen. Ze vertelde dat het ergens bij de Diezerpoort was, daar ergens in de buurt. Verder heeft ze gezegd dat hij haar daar ging uitkleden. Ze had gezegd dat ze het niet wilde. Hij ging haar uitkleden en hij zei dat ze moest pijpen. Ze vertelde dat er acht jongens waren, dat ze nog meer jongens moest pijpen, dat ze met een paar jongens had gevreeën nadat ze het met twee jongens zonder condoom had gedaan en met twee niet. Ze zei dat ze het vies vond en dat ze allemaal vieze dingen moest doen. Ze vertelde dat ze het niet wilde en dat ze vier keer geneukt heeft op een kamer, waarvan twee keer met condoom en twee keer zonder condoom.
Ze vertelde op school dat die jongens op de gang waren en Turks aan het praten waren en dat het op die kamer gedaan werd, het neuken en pijpen.
Over die foto’s heeft ze verteld dat ze naakt stond en volgens mij nog een dat ze [medeverdachte 1] aan het pijpen was. Volgens mij heeft [medeverdachte 1] die foto’s gemaakt.
De namen [medeverdachte 3] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] kan ik mij herinneren. En ze heeft er nog eentje genoemd, maar dat weet ik niet meer.
8. Het in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 3] d.d. 10
september 2013, Map 2 pag. 297 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: j
Ik ken [betrokkene 1] via mijn dochter [getuige 1] . Afgelopen donderdag stond op een gegeven moment [betrokkene 1] voor de deur. Het was in ieder geval na 19.00 uur. Ik liep na vijftien minuten naar [betrokkene 1] en [getuige 1] toe. Ik zag dat [betrokkene 1] flink in tranen voor de deur stond. Ik wist niet wat er aan de hand was en ik had [betrokkene 1] nog niet eerder zo gezien. Ik wilde [betrokkene 1] niet wegsturen, omdat ze zo in tranen was.
9. Het in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 2] d.d. 17 september 2013, pag. 310 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik werk op de [A] scholengemeenschap. Daar is [betrokkene 1] leerling en ik geef haar op vrijdags kookles. Daarnaast ben ik zorgbegeleider op school, dus ik, heb te maken met alle zorg omtrent leerlingen. Op vrijdag 6 september 2013 zat ze bij mij in de kookles en ze zei dat ze stress had, want ze was haar mobiel kwijt geraakt. Op een gegeven moment zei een meisje tegen haar dat ze het echt moest vertellen wat er gebeurd was. Toen kwam [betrokkene 1] naar mij toe. Ze vertelde mij dat er iets ergs was gebeurd die middag daarvoor. Ze had met een jongen afgesproken op het station. Ze had toen seks met jongens gehad tegen haar wil in en daardoor voelde ze zich heel erg vies.
Ze heeft verteld dat ze op het station had afgesproken met een vriend. Toen kwam daar volgens mij ook een jongen, aan wie zij haar telefoon heeft afgegeven. En toen kwam er een jongen bij. De jongens zeiden dat ze naar de stad zouden gaan om iets te eten en ze mocht wel bij één van die jongens achterop de scooter. De jongen met wie ze had afgesproken, zou hun dan achterna komen. Die jongen die reed naar een huis ergens in Dieze en daar waren ze binnen aan het wachten. [betrokkene 1] maakte zich ongerust over de telefoon, want die was ze kwijt. Toen ze binnen was moest ze haar kleding uitdoen of haar shirt omhoog. Daar zijn foto’s van gemaakt en die foto’s zouden op het internet gezet worden als zij niet bepaalde handelingen zou doen. Op dat moment waren er ook meer jongens in dit huis. Zij moest die jongens pijpen en ze zeiden telkens: "mijn neef ook nog" of zoiets. Ze dacht in ieder geval dat het bij één bleef, maar dat er steeds een volgende jongen kwam. Ze heeft aangegeven dat ze 15 jaar was en dat ze het niet wilde.
Het was in een huis met een gang waar de jongens aan het wachten waren, terwijl zij in een kamertje was. Behalve het pijpen moest zij ook seks hebben, waarvan twee jongens het met condoom deden en twee jongens zonder condoom.
10. Het in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 6] d.d.2 januari 2014, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik kreeg op 5 september een app binnen, een groeps-app. Daar stond in “kom hier heen". Ik ben toen naar de woning geweest, [a-straat 1] . Er was niemand beneden. De deur stond open. Ik ging naar boven. Ik zag een meisje bezig met een andere jongen. Een van de jongens liep de kamer uit en ik liep de kamer in. Ik was een beetje opgewonden. Ik vroeg of zij wat met mij wilde doen, zij wilde dat niet. Ik ben de kamer uitgegaan.
Daarna ben ik de kamer weer ingegaan en toen wou ze opeens wel. Ze ging me pijpen. Toen kwam ik klaar. Dat was niet in haar mond maar op haar hemdje. Ik ging op de gang even roken. Ik weet niet meer wie toen de kamer in is geweest. Ik ging de kamer weer in en ben haar toen gaan neuken. Wie er daarna geweest is, weet ik niet.
Ik was boven in de woning met drie of vier anderen. We stonden daar te roken. Toen zei iemand "ga jij maar".
11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Overijssel op 1 april 2014 in de strafzaak tegen verdachte [medeverdachte 6] , voor zover inhoudende als diens verklaring:
Ik kreeg op 5 september 2013 om 14 of 15 uur een groep-Whatsapp met de mededeling dat ik naar de [a-straat 1] moest komen. Dat is het huis van de oma van [medeverdachte 1] . Boven stond de deur op een kiertje en er was een meisje met een jongen bezig. Ik ging wachten op de gang. Er waren nog andere jongens in de gang. Toen de jongen de kamer uit kwam lopen, liep ik de kamer in en vroeg of zij wat wilde doen. Ze zei nee. Het zou kunnen dat toen iemand anders naar binnen is gegaan. De tweede keer dat ik de kamer in ging wilde ze wel. Ze heeft mij gepijpt. Het kan wel kloppen dat ik ben klaar gekomen op haar hemdje. De derde keer liep ik met een ander de kamer in en die vroeg of ze een triootje wilde doen. Dat is niet gebeurd. Het meisje was volgens mij naakt. Toen die andere jongen de kamer uit kwam, ben ik weer de kamer ingegaan. Het klopt dat ik twee keer met mijn penis in haar vagina ben geweest.
U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik wel snapte dat ze bang zou zijn geweest en u vraagt mij of ik bedoel vanwege de hoeveelheid jongens. Ja.
12. Het in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren ongemaakt proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte 4] d.d. 11 december 2013, Map 1 pag. 316 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op vijf september (hof: 5 september 2013) kreeg ik in de speeltuin een aantal telefoontjes van mijn buurman [medeverdachte 1] . Hij belde wel drie, vier keer achter elkaar. [medeverdachte 1] vroeg of ik wilde langs komen want hij had een vriendin. Hij vroeg of ik kennis met haar wilde maken en wat samen konden gaan drinken. Ik ben toen op de fiets naar [medeverdachte 1] gegaan, naar de woning van de oma van [medeverdachte 1] (hof: [a-straat 1] te Zwolle).
Ik belde aan en [medeverdachte 1] deed de deur open.
13. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Overijssel op 1 april 2014 in de strafzaak tegen medeverdachte [medeverdachte 4] , voor zover inhoudende als diens verklaring:
U houdt mij de aangifte voor van [betrokkene 1] , waarin zij heeft verklaard dat zij met meerdere jongens seksuele handelingen heeft verricht in de woning aan de [a-straat 1] te Zwolle. Ik kreeg die dag telefoon van [medeverdachte 1] . Hij had mij 3 of 4 keer gebeld. [medeverdachte 1] vertelde dat hij een meisje had in de woning van zijn oma en dat ik maar langs most komen. Daar heb ik aangebeld en toen kwam [medeverdachte 1] aan de deur. Hij zei dat ze boven was. Zij zat in de slaapkamer op bed. Ik heb wel meerdere jongens gezien. Het meisje heeft mij gepijpt en ik ben klaar gekomen.
14. een overzicht met taplijnen, met o.a. als bijlage een uitgewerkte tapgesprek tussen medeverdachte [medeverdachte 2] en zijn vriendin Ipek, Map 2 pag. 269 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
pag. 275 / 276
Tijdstip 02-10-13 15:30/ 15:32
Met nummer: 31 - [0001] Beller: IPEK Gebelde : [medeverdachte 2]
: Ik was in dat huis waar het incident is gebeurd. Kijk, je praat veel over de telefoon. [medeverdachte 2] zegt dat ze teveel aan de telefoon praat en dat ze hem niet gek moet maken. Hij zegt dat ze hem voor 2-3 jaar mag vergeten als hij wordt meegenomen. Hij zegt dat het dan door haar komt.
15. Een in de wettelijke vorm ongemaakt proces-verbaal d.d. 6 en 7 november 2013, inhoudende een uitwerking van OVC-gesprekken tussen medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] op 31 oktober 2013, pag. 212 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Pag. 214
[medeverdachte 5] : [medeverdachte 2] , die kneus, was getapt he. [medeverdachte 2] . Heb je die tapgesprekken gehoord van [medeverdachte 2] ?
[medeverdachte 1] : Ja man! Wat een echte sukkel, jongen.
[medeverdachte 5] : Ezel, man!
Pag. 230/232/234
[medeverdachte 1] : Ze hebben op de telefoon dat ding gevonden man! Die naaktfoto.
[medeverdachte 5] : Ja. Raar man, maar ik had die foto verwijderd hè. Je kan alles gewoon terughalen.
[medeverdachte 1] : Mijn iPhone is helemaal nieuw. Die andere is al vernietigd.
[medeverdachte 5] : Oh, kanker goed! Maar de mijne, fucked up man! Ja fuck it, één foto is niks. Alleen [medeverdachte 6] kan tegenwerken en eerlijk gezegd [medeverdachte 4] ook. Het enige wat ons kan naaien is die foto.
16. Een geschrift, inhoudende een uitwerking van een OVC-gesprek tussen medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6] , pag. 245 e.v. van het dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Pag. 259 en 260
[medeverdachte 6] : Waren we maar niet gegaan, joh. Maar mijn lul was zo erg omhoog.
[medeverdachte 4] : Ja mijne ook. [medeverdachte 1] had gezegd: “Het meisje wil zelf’. Maar die domoren hebben niks op Whatsapp gevonden. Je herinnert je toch dat ik zei: “Laat ons niet gaan”.
[medeverdachte 6] : Maar [verdachte] (hof: verdachte) en ik zeiden: “Jawel man. Kom we gaan.”
[medeverdachte 4] : Dan heeft [verdachte] het gezegd. Ze vragen de hele tijd aan mij: “Was er iemand bij je?”
17. Een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank d.d. 31 maart 2014, inhoudende de verklaring van verdachte, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
U houdt mij voor dat aangeefster heeft verklaard dat na [medeverdachte 4] een jongen met een blind oog de slaapkamer in kwam en u vraagt mij of het klopt dat mijn linkeroog afwijkend is van mijn rechteroog. Dat klopt.
U vraagt mij hoeveel mensen er in de woning waren. Ik ga geen namen en getallen noemen. Het waren er meer dan één.
Beneden was niemand in de woning. Ik hoorde mensen boven. Ik ging naar boven en ik zag dat meisje.
Het meisje zat in een kamer aan de rechterkant als je de trap oploopt. Dat was een slaapkamer denk ik. Er was een bed en het meisje zat op het bed.
In een andere kamer waren ze aan het roken.
18. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 21 januari 2015, inhoudende de waarneming van het hof ter zitting, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
De voorzitter deelt als waarneming van het hof mede:
Ik zie dat er een vlek in het linkeroog van verdachte zit. Het is een blauw oog met een witte/lichte vlek, en ook wel wat rood.”
7. Het
eerste middelklaagt dat het hof art. 6 EVRM Pro heeft geschonden doordat het voor het bewijs heeft gebezigd de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] afgelegd als verdachte in hun eigen zaak ter terechtzitting in eerste aanleg (bewijsmiddelen 11 en 13), hoewel verdachte en/of zijn raadsman niet in de gelegenheid zijn geweest deze getuigen te ondervragen.
eerste middelklaagt dat het hof art. 6 EVRM Pro heeft geschonden doordat het voor het bewijs heeft gebezigd de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] afgelegd als verdachte in hun eigen zaak ter terechtzitting in eerste aanleg (bewijsmiddelen 11 en 13), hoewel verdachte en/of zijn raadsman niet in de gelegenheid zijn geweest deze getuigen te ondervragen.
8. Het hof heeft met betrekking tot het gebruik van de in het middel bedoelde verklaringen overwogen:
“Gebruik van verklaringen medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4]
In de zaken van verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] heeft de verdediging gemotiveerd verzocht om van het bewijs uit te sluiten de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , als verdachte afgelegd ter zitting van de rechtbank op 1 april 2014. Kort gezegd is in de zaak [medeverdachte 1] aangevoerd dat deze medeverdachten op verzoek van de verdediging als getuige zijn opgeroepen voor een verhoor bij de raadsheer-commissaris op 18 september; 2014, maar dat zij daar een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan. Er is geen afstand gedaan van het recht om deze getuigen te horen. Nadat het hof ter zitting van 21 januari 2015 had besloten om de verklaringen van [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , afgelegd als verdachte in hun eigen zaak ter zitting in eerste aanleg van 1 april 2015, op verzoek van de advocaat-generaal toe te voegen aan de dossiers van hun zes medeverdachten, heeft de verdediging in de zaken van verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] verzocht om de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] als getuigen ter zitting van het hof te horen. Dat is toegestaan (in alle zaken), maar ook toen hebben deze medeverdachten een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. De verdediging stelt derhalve niet in de gelegenheid te zijn geweest om het ondervragingsrecht te effectueren zonder enige vorm van compensatie, terwijl de bedoelde verklaringen door de betreffende verdachten uitdrukkelijk zijn betwist en volgens het OM in belangrijke mate kunnen bijdragen aan het bewijs. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] onder de gegeven omstandigheden in strijd is met art. 6 EVRM Pro en verzoekt het hof deze verklaringen uit te sluiten van het bewijs.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en zal de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , als verdachte afgelegd ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak, niet uitsluiten van het bewijs. Vooropgesteld wordt dat het hier niet gaat om de verklaringen die (vrijwel) het enige bewijs vormen in deze zaak. Verder is de verdediging wel door het hof in de gelegenheid is gesteld om de getuigen te bevragen maar dat ondervragingsrecht kon door een beroep op het verschoningsrecht niet worden geëffectueerd. De verklaring van een verdachte mag ook in de zaak tegen zijn medeverdachten worden gebruikt, zolang hun zaken maar niet zijn gevoegd. De rechter zal de verklaringen in een dergelijke situatie echter wel zorgvuldig en behoedzaam op voldoende geloofwaardigheid moeten toetsen en daarbij moeten betrekken in hoeverre de verklarende medeverdachte belang heeft om onjuist te verklaren en een ander ten onrechte te belasten.
Het hof stelt vast dat de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] hun verklaringen in vrijheid hebben kunnen afleggen nadat zij als verdachte de cautie hadden gekregen en dat zij uiteindelijk bij de politie en ter zitting van de rechtbank in grote lijnen consistent hebben verklaard. Zij hebben zich in belangrijke mate willen beperken tot hun eigen rol en hebben over de rol van hun medeverdachten maar weinig willen loslaten en in de meeste gevallen geen namen willen noemen. In deze zaak is er geen sprake geweest van verklaringen die zijn afgelegd in een verschillende procespositie (als verdachte en als getuige) met een daaraan verbonden, vaak lastig dilemma. De gebruikte verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] zijn naar het oordeel van het hof ook voldoende geloofwaardig, omdat die onderdelen ook voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals de door henzelf gevoerde OVC-gesprekken. Dit gebruik levert geen strijd op met art. 6 EVRM Pro.”
9. In de toelichting op het middel wordt geheel voorbijgegaan aan recente rechtspraak over art. 6 lid1 jo lid 3 EVRM waarin een veelheid aan factoren wordt genoemd aan de hand waarvan wordt bepaald of het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen. [3] Dat roept de vraag op of het middel wel een stellige en duidelijke klacht bevat over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen en dus of het middel wel voldoet aan de daaraan gestelde eisen (vgl. o.m. HR 19 november 2002, LJN AE1171). De gebrekkigheid van het middel betekent overigens ook dat het klaarblijkelijk ongegrond is (art. 80a RO). Hoe dit ook zij, het middel kan in beide opvattingen buiten bespreking blijven. Niettemin - in mijn visie ten overvloede - zal ik kort ingaan op de vraag of het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , zoals afgelegd als verdachte ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak, verenigbaar is met het bepaalde in art. 6 lid 1 jo Pro lid 3 EVRM.
10. In cassatie staat vast dat de verdachte en/of zijn raadsman de medeverdachten/getuigen niet hebben kunnen ondervragen omdat dezen een beroep deden op hun verschoningsrecht. [4] Voorts heeft het hof vooropgesteld dat het hier niet gaat om de verklaringen die (vrijwel) het enige bewijs vormen in deze zaak. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat de ter terechtzitting in eerste aanleg door de medeverdachten/getuigen afgelegde verklaringen (bewijsmiddelen ) niet het “sole or decisive” bewijs vormen in de onderhavige zaak in die zin dat deze verklaringen bepalend waren voor de afloop van de onderhavige zaak. [5] Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ook indien de onderhavige verklaringen niet voor het bewijs waren gebezigd hadden de bewijsmiddelen de bewezenverklaring kunnen dragen.
11. Over de vraag of er “sufficient counterbalancing factors” zijn om te compenseren dat de verdediging de getuigen niet heeft kunnen ondervragen - een vraag die ook onder ogen dient te worden gezien in geval het bewijs niet “solely or to a decisive extent” rust op verklaringen van getuigen die door de verdediging niet konden worden ondervraagd [6] - overwoog het EHRM [7] onder meer:
“125. As to the question whether there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured as a result of the admission of untested witness evidence at the trial (third step of the Al-Khawaja test), the Court reiterates that these counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 147).
126. The fact that the domestic courts approached the untested evidence of an absent witness with caution has been considered by the Court to be an important safeguard (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 161; Gani, cited above, § 48; and Brzuszczyński v. Poland, no. 23789/09, §§ 85‑86, 17 September 2013). The courts must have shown that they were aware that the statements of the absent witness carried less weight (compare, for instance, Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 157, and Bobeş, cited above, § 46). The Court has taken into account, in that context, whether the domestic courts provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available.
(…)
128. A further considerable safeguard is the availability at the trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement (see, inter alia, Sică v. Romania, no. 12036/05, §§ 76-77, 9 July 2013; Brzuszczyński, cited above, § 87; and Prăjină, cited above, §§ 58 and 60). Such evidence may comprise, inter alia, statements made at the trial by persons to whom the absent witness reported the events immediately after their occurrence (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 156; McGlynn, cited above, § 24; D.T. v. the Netherlands, cited above, § 50; and Gonzáles Nájera, cited above, § 55), further factual evidence secured in respect of the offence, including forensic evidence (see, for instance, McGlynn, cited above, § 24 (DNA evidence)), or expert opinions on a victim’s injuries or credibility (compare Gani, cited above, § 48; Gonzáles Nájera, cited above, § 56; and Rosin, cited above, § 61). The Court has further considered as an important factor supporting an absent witness’s statement the fact that there were strong similarities between the absent witness’s description of the alleged offence committed against him or her and the description, given by another witness with whom there was no evidence of collusion, of a comparable offence committed by the same defendant. This holds even more true if the latter witness gave evidence at the trial and that witness’s reliability was tested by cross-examination (compare Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 156).
(…)
131. The defendant must further be afforded the opportunity to give his own version of the events and to cast doubt on the credibility of the absent witness, pointing out any incoherence or inconsistency with the statements of other witnesses (see Aigner, cited above, § 43; D.T. v. the Netherlands, cited above, § 50; Garofolo, cited above, § 56; and Gani, cited above, § 48). Where the identity of the witness is known to the defence, the latter is able to identify and investigate any motives the witness may have for lying, and can therefore contest effectively the witness’s credibility, albeit to a lesser extent than in a direct confrontation (see Tseber, cited above, § 63; Garofolo, cited above, § 56; Sică, cited above, § 73; and Brzuszczyński, cited above, § 88).”
12. In casu heeft het hof uitgebreid gemotiveerd waarom het de onderhavige verklaringen van de getuigen betrouwbaar achtte, ondanks het feit dat de verdediging de getuigen niet heeft kunnen ondervragen. [8] Daarbij heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat de getuigen hoofdzakelijk zichzelf hebben belast. Voorts heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat de onderhavige verklaringen voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen [9] , zoals de door de getuigen zelf gevoerde OVC-gesprekken.
14. Voorts klaagt het middel dat het hof in de bewijsvoering is voorbijgegaan aan de regel dat het bewijs dat de verdachte het feit heeft gepleegd niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige (art. 342 lid 2 Sv Pro).
15. Het hof heeft te dien aanzien overwogen:
“Unus testis nullus testis
In al de zeven zaken ( [medeverdachte 5] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] [medeverdachte 6] , [medeverdachte 4] en [verdachte] ) heeft de verdediging betoogd dat er sprake is van een “unus testis”-situatie, waarbij onvoldoende objectief en onafhankelijk steunbewijs voor de aangifte voorhanden zou zijn.
Zoals de rechtbank in het beroepen vonnis van 15 april 2014 terecht heeft overwogen, ziet de eis van art. 342 lid 2 van Pro het Wetboek van strafvordering (het bewijs van het feit kan niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige) naar vaste jurisprudentie op de tenlastelegging als geheel en niet op onderdelen daarvan. Deze bepaling strekt tot waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing en verbiedt de rechter een bewezenverklaring op grond van één getuigenverklaring die onvoldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum is voldaan kan niet in algemene zin worden beantwoord, maar vraagt een beoordeling in het concrete geval.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is ten aanzien van de strekking en reikwijdte van deze unus testis-regel af te leiden dat het bijkomend bewijs zodanig steun biedt voor het tenlastegelegde, dat het verantwoord is de bewezenverklaring in belangrijke mate op de verklaring van één getuige te baseren, in dit geval de verklaring van aangeefster.
Zoals de rechtbank in haar vonnis van 15 april 2015 op blad 13 tot en met 21 terecht heeft overwogen, vinden de verklaringen van aangeefster ten aanzien van het tenlastegelegde feitencomplex voldoende steun in andere bewijsmiddelen, zoals de twee op de telefoon van [medeverdachte 5] aangetroffen foto’s van aangeefster op een bed, verstuurd of ontvangen via What ’s app op 5 september 2013, de match van de spermasporen op de handdoek met DNA van [medeverdachte 6] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] , de verklaring van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] , het beeldmateriaal van Kruidvat en de verklaring van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] bij de politie.
Aan de reeks van ondersteunend bewijs voor het tenlastegelegde, ook op belangrijke onderdelen, kunnen in ieder geval nog worden toegevoegd de verklaring van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , zoals afgelegd als verdachte ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak, de tapgesprekken en OVC-gesprekken.
Het hof is van oordeel dat aan het bewijsminimum is voldaan en verwerpt het verweer van de verdediging.”
16. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof bij de verwerping van het unus testis-nullus testis verweer ten onrechte acht geslagen op de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , zoals afgelegd als verdachte ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak. Met deze klacht wil het middel de vraag aan de orde stellen of in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om niet gevoegde maar gelijktijdig behandelde zaken, het bepaalde in art. 341 lid 3 Sv Pro in afwijking van vaste rechtspraak toch aan het gebruik van deze verklaringen in verdachtes zaak in de weg staat.
17. Ook wanneer geen acht wordt geslagen op de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] , zoals afgelegd als verdachte ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak, kunnen de overwegingen van het hof het oordeel van het hof dat aan het bewijsminimum is voldaan, ruimschoots dragen. Derhalve heeft de verdachte onvoldoende rechtens te beschermen belang bij deze klacht. [11] Dit klemt temeer nu niet blijkt dat de raadsman van de verdachte in eerste aanleg bezwaar heeft gemaakt tegen gelijktijdige behandeling van de zaak van de verdachte met die van zijn medeverdachten.
18. Het
tweede middelklaagt dat het hof het verzoek tot het aanhouden van de behandeling van de zaak voor het verrichten van onderzoek door een wetenschappelijk deskundige naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
tweede middelklaagt dat het hof het verzoek tot het aanhouden van de behandeling van de zaak voor het verrichten van onderzoek door een wetenschappelijk deskundige naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
19. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 januari 2015 houdt met betrekking tot bedoeld verzoek in:
“In de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] doet mr. Zandt een verzoek tot aanhouding teneinde nader onderzoek door een deskundige naar de betrouwbaarheid van aangeefster te laten plaatsvinden.
De raadsman deelt mede dat hij zich bij dit verzoek aansluit.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter zitting, het hof trekt zich terug voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek ter zitting, deelt de voorzitter de beslissing van het hof mede - zakelijk weergegeven:
Het hof ziet geen noodzaak om het onderzoek door een deskundige te gelasten. De inhoud van de beschikking tot uithuisplaatsing brengt daarin geen verandering. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om ten aanzien van de betrouwbaarheid, dwang en andere (bewijs)vragen een beslissing te nemen.”
20. Het hof heeft met betrekking tot bedoeld verzoek overwogen:
“Verzoek tot aanhouding van de behandeling voor onderzoek deskundige
In de zaak van [medeverdachte 1] heeft de verdediging ter zitting van het hof op 21 januari 2015 verzocht om de behandeling aan te houden voor het verrichten van onderzoek door een wetenschappelijk deskundige zoals prof. dr. P.J. van Koppen, hoogleraar Rechtspsychologie aan de Faculteiten der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en de Vrije Universiteit, naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid. Dit verzoek is ter zitting door het hof als niet noodzakelijk afgewezen. Het verzoek is bij pleidooi herhaald en de verdediging in de andere zes zaken heeft zich bij dat verzoek aangesloten.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof de eerdere afwijzende beslissing dient te herhalen.
Het hof acht ook thans een onderzoek naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid niet noodzakelijk. De in hoger beroep aan het dossier toegevoegde gegevens over de persoon van aangeefster, haar gedragingen en haar omstandigheden, en de bij pleidooi herhaalde argumenten maken dat niet anders. De verdediging heeft in het bijzonder gedoeld op de beschikking van de familiekamer van dit hof van 12 augustus 2014, waarbij het verzoek van Bureau Jeugdzorg is toegewezen tot het verlenen van een machtiging tot het doen opnemen en doen verblijven van de minderjarige (aangeefster) in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg met ingang van 18 april 2014 tot 4 oktober 2014. Ook in dat kader acht het hof zich voldoende geïnformeerd om alle nodige beslissingen te nemen, in het bijzonder de beslissingen over de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaringen van aangeefster. Daarbij is meegewogen dat in deze zaak de verklaringen van aangeefster in de bewijsconstructie een belangrijk onderdeel vormen.
Het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling wordt ook thans in al de zeven zaken als niet noodzakelijk afgewezen.”
21. Het verzoek tot het doen verrichten van onderzoek door een wetenschappelijk deskundige had betrekking op de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid. Voor de onderhavige bewezenverklaring is dwang noch onvrijwilligheid van belang. Derhalve valt bij gebreke aan een nadere toelichting niet in te zien welk rechtens te beschermen belang de verdachte heeft bij zijn klacht.
22. Het
derde middelklaagt over ontoereikende motivering van de verwerping van het beroep op de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster.
derde middelklaagt over ontoereikende motivering van de verwerping van het beroep op de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster.
23. Het hof heeft te dier zake overwogen:
“Betrouwbaarheid verklaringen aangeefster
De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het onder 1 primair tenlastegelegde, het medeplegen van verkrachting. In dat kader is de vraag aan de orde gesteld of de verklaring van aangeefster over wat er is gebeurd op 5 september 2013 betrouwbaar kan worden geacht. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van wettig en overtuigend bewijs speelt haar verklaring immers een doorslaggevende rol. Bovendien, zo is aangevoerd, zijn in de opvolgende verklaringen die ze heeft afgelegd verschillen zichtbaar.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het is juist dat de opvolgende verklaringen van aangeefster op detailniveau van elkaar verschillen. Op hoofdlijnen verklaart aangeefster echter consistent. Haar verklaring maakt een authentieke indruk, bijvoorbeeld daar waar zij onderscheid maakt in wat er door haar is gezegd tegen of gedaan met de verschillende verdachten. De verweten gedragingen hebben enkele uren in beslag genomen en er zijn meerdere personen bij betrokken geweest. Dat er onder die omstandigheden in de opvolgende verklaringen van aangeefster op ondergeschikte punten verschillen naar voren komen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de verklaring van aangeefster in zijn geheel niet (voldoende) betrouwbaar kan worden geacht. Bovendien wordt de door aangeefster geschetste gang van zaken door verschillende onderdelen van het onderzoek bevestigd. Zo is van belang is dat ze kort na het gebeuren aan haar vriendin [getuige 1] in grote lijnen heeft aangegeven wat er volgens haar is gebeurd en dat de moeder van [getuige 1] heeft waargenomen dat aangeefster toen overstuur was. De volgende dag op school vertelt aangeefster wederom in grote lijnen tegen getuige [getuige 2] (haar kooklerares) wat haar is overkomen. Dat vanuit haar omgeving druk zou zijn uitgeoefend om aangifte te doen, maakt op zich de verklaring van aangeefster niet onbetrouwbaar, met name niet nu zij ook steeds onderscheid maakt in wie en op welke wijze door de betreffende verdachten een vorm van pressie, druk of dwang op haar hebben uitgeoefend.
Daarnaast wordt de verklaring van aangeefster ondersteund door de volgende bewijsmiddelen. De op een handdoek in de betreffende kamer aangetroffen spermasporen hebben een DNA-match opgeleverd met drie van de verdachten: [medeverdachte 1] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] . De door aangeefster gegeven beschrijving van de woning en de daar aanwezige goederen komt overeen met de waarneming van verbalisant [verbalisant 2] tijdens de daar uitgevoerde doorzoeking. Zo is ook een op een kogel gelijkend voorwerp in dat huis gevonden. Bovendien is de op de betreffende slaapkamer aangetroffen situatie gelijk aan die op een naaktfoto van aangeefster, die op de telefoon van [medeverdachte 5] is aangetroffen.
Ten slotte stelt het hof vast dat vijf van de zeven verdachten (verdachte, [medeverdachte 1] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] ) hebben erkend in de loop van de middag op 5 september 2013 in de woning en op de slaapkamer gelijk met aangeefster aanwezig te zijn geweest en dat drie van hen ( [medeverdachte 1] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 4] ) hebben erkend daar seksuele handelingen met aangeefster te hebben gepleegd.
De verdediging heeft tevens aangevoerd dat, naast verschillen in de door aangeefster afgelegde verklaringen, ook haar problematiek en persoonlijkheid betrokken moeten worden in het beoordelen van de betrouwbaarheid van de door haar afgelegde verklaringen. In het bijzonder komt uit de verklaring van aangeefster zelf naar voren dat ze op dezelfde dag, kort voor de aan verdachten verweten gedragingen, en zowel voor als na 5 september 2013 meerdere seksuele contacten heeft gehad, ondanks haar jonge leeftijd van net 15 jaar. Dat daarmee haar betrouwbaarheid wordt ondermijnd is hiermee echter niet gegeven. De problematiek die ertoe heeft geleid dat een civielrechtelijke maatregel is toegepast, ligt niet op het vlak van haar betrouwbaarheid. Integendeel, zij lijkt steeds uit zichzelf aan te geven dat ze seksuele contacten heeft gehad, waar ze zich achteraf voor schaamt. Het hof ziet geen reden om in de problematiek rond de persoon van aangeefster haar betrouwbaarheid als verminderd te beoordelen.
Het hof is aldus van oordeel dat de verklaring van aangeefster betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebezigd. Nu de lezing van aangeefster op belangrijke onderdelen door andere bewijsmiddelen wordt bevestigd, kan de door haar geschetste gang van zaken worden gevolgd zoals hierna overwogen en bewezen verklaard. Op grond daarvan stelt het hof vast dat er tussen aangeefster en verdachte seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, bestaande uit het binnendringen van het lichaam van aangeefster.”
24. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof blijkens zijn overwegingen heeft miskend dat het beroep op de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster ook betrekking had op hetgeen zij heeft verklaard over de subsidiair tenlastegelegde ontucht.
25. Uit hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de betrouwbaarheid van aangeefster valt niet af te leiden dat het hof zich bij de verwerping van het beroep op onbetrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster heeft beperkt tot hetgeen aangeefster heeft verklaard over de op haar uitgeoefende dwang en over onvrijwilligheid. Het hof wijst immers uitdrukkelijk op steun van aangeefsters verklaringen over seksuele handelingen in de gevonden sperma-sporen en de verklaringen van medeverdachten.
26. Het middel mist dus feitelijke grondslag.
27. Het
vierde middelklaagt dat het hof het verweer dat de orale seks tussen verzoeker en [betrokkene 1] , gelet op de omstandigheden waarin dit heeft plaatsgevonden, niet in strijd kan worden geacht met de sociaal-ethische norm en dus vrijspraak van de ten laste gelegde ontucht moet volgen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
vierde middelklaagt dat het hof het verweer dat de orale seks tussen verzoeker en [betrokkene 1] , gelet op de omstandigheden waarin dit heeft plaatsgevonden, niet in strijd kan worden geacht met de sociaal-ethische norm en dus vrijspraak van de ten laste gelegde ontucht moet volgen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
28. Het hof heeft met betrekking tot bedoeld verweer overwogen:
“Schending van sociaal-ethische norm
De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde bepleit dat verdachte ook daarvan dient te worden vrijgesproken. Hij heeft zich beroepen op - kort gezegd - de sociaal-ethische norm, op grond waarvan het ontuchtige karakter aan een handeling kan ontvallen omdat er geen sprake is van strijdigheid met die norm.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dat artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. De wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 245 Sr Pro als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Een belangrijke vraag in dit verband is: waren de seksuele handelingen vrijwillig aan de zijde van aangeefster? Daartoe is van belang wat de toedracht was voorafgaand, tijdens en na die handelingen.
Aangeefster [betrokkene 1] , op [geboortedatum] 2013 15 jaar oud geworden, had met [medeverdachte 5] , die ze sinds kort kende, afgesproken om ergens met hem te gaan eten. Zij ontmoetten elkaar bij de parkeergarage bij het station Zwolle. Van daar werd zij op zijn verzoek door de haar onbekende [medeverdachte 1] per scooter gebracht naar een voor haar onbekende woning. Daar was op dat moment niemand aanwezig. Even later arriveerde ook [medeverdachte 5] . Aangeefster was voordat ze naar die woning ging niet meer in het bezit van haar telefoon. Daarover maakte zij zich zorgen. Ze had hem even tevoren uitgeleend en niet teruggekregen. In die woning werden er foto ‘s van haar gemaakt. Die zouden op het internet worden geplaatst als ze niet meewerkte, werd haar verteld. Er kwamen vervolgens meer jongens de woning binnen. Waarschijnlijk is er een groeps-app verzonden en [medeverdachte 1] bleek ook te hebben gebeld. Kennelijk was dat de reden dat de jongens naar de woning kwamen. Aangeefster moest in die woning achtereenvolgens gedurende enige uren seksuele handelingen ondergaan/verrichten met [medeverdachte 1] (17 jaar), [medeverdachte 2] (20 jaar), [medeverdachte 3] (17 jaar), [medeverdachte 4] (19 jaar), [medeverdachte 6] (18 jaar) en [verdachte] (18 jaar). Geen van die jongens kende ze. Ze spraken bovendien soms onderling een taal die zij niet verstond. Met al die jongens heeft ze seksuele handelingen moeten verrichten. Aangeefster heeft een aantal malen gezegd dat ze niet wilde dan wel heeft ze "zielig gekeken". Ook heeft ze aangegeven op bepaalde momenten maar te hebben meegewerkt, omdat ze anders haar telefoon niet terugkreeg en omdat er anders misschien ergere dingen met haar zouden gebeuren.
Als uiteindelijk alles achter de rug is, geeft ze aan zich misbruikt en vies te voelen. In het informatieve gesprek met de politie op 6 september 2013 verwoordt ze het aldus: "Ik ben toen buiten naar het station gelopen, naar mijn fiets. Ik had echt een kutgevoel, ik wilde niet meer leven".
Voor het hof staat vast dat, ook al is geen sprake van verkrachting, van vrijwilligheid aan de zijde van aangeefster geen sprake was. Ze ging met verdachte mee omdat zij dacht gezellig ergens wat te gaan eten met [medeverdachte 5] , door wie ze was uitgenodigd. Dat liep heel anders, zoals hiervoor in het kort is beschreven. Soms werd er voor of tijdens de seksuele handelingen zelfs geen woord gewisseld met aangeefster. Op zijn minst had van de jongens onder de gegeven, grensoverschrijdende situatie verwacht mogen worden dat ze zich zouden vergewissen van de nadrukkelijke instemming van aangeefster. Waarom zou een 15 jarig meisje vrijwillig langdurig zulke vergaande seksuele handelingen verrichten met zes jongens die ze helemaal niet kende, met wie ze tevoren nog nooit had gesproken en met wie ze dus ook geen affectieve relatie had? De verdachten hebben het risico genomen, kennelijk gedreven door hun eigen lust, dat een zo jong meisje seksueel misbruikt werd. Dat wordt niet anders als aangeefster in een periode van seksuele ontdekking aan het begin van de middag zelf gedacht kan hebben dat de vriendschappelijke contacten met een enkele jongen wat verder zou gaan dan alleen eten of chillen.
Uit de feitelijke situatie valt zonder meer op te maken dat de sociaal-ethische norm in deze zaak ruimschoots is overschreden. Deze situatie is op geen enkele wijze te vergelijken met de situatie waarop de wetgever het oog had bij wat nog wel algemeen als sociaal-ethisch aanvaardbaar kan worden geacht. Ook al is die sociaal-ethische norm met de jaren wel wat opgeschoven, dan nog valt deze situatie daar niet onder.”
29. Gelet op de door het hof beschreven omstandigheden waarin het tot de seksuele contacten is gekomen en waaronder de seksuele contacten plaatsvonden, in het bijzonder het gebrek aan vrijwilligheid aan de zijde van aangeefster bij seksuele contacten met personen die zij niet zelf had op- of uitgezocht, geeft het oordeel van het hof dat de sociaal-ethische norm in de onderhavige zaak ruimschoots is overschreden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen hetgeen te dier zake van de zijde van de verdediging is aangevoerd.
30. Dat de aangeefster wel eens kenbaar had gemaakt een gangbang te willen hebben maakt dit niet anders, al was het alleen maar omdat de aangeefster het in casu niet voor het zeggen had met wie zij die gangbang zou hebben.
31. In aanmerking genomen dat - zoals de Hoge Raad overwoog - het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval en het oordeel daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, is het middel klaarblijkelijk ongegrond. [12]
32. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de verdachte onvoldoende rechtens te beschermen belang heeft bij zijn klachten dan wel die klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Dit betekent dat het vijfde middel, klagend over schending van de redelijke termijn, buiten bespreking kan blijven. [13]
33. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG