Conclusie
15/00613
mr. G.R.B. van Peursem
1 mei 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[eiseres]
(hierna: [eiseres]),
eiseres tot cassatie
tegen
Seacon Logistics Group B.V.
(hierna ook: Seacon Group),
verweerster in cassatie,
1. Inzet van deze conclusie is het verzoek van [eiseres] bij akte van 10 april 2015 om herstel van de naam van de gedagvaarde partij (in plaats van de bij dagvaarding genoemde
Seacon Logistics Group B.V.moet worden gelezen:
Seacon Logistics B.V.) en verstekverlening tegen die partij (laatstgenoemde vennootschap
Seacon Logistics B.V.). Reden voor dat verzoek is het bij wege van kennelijke vergissing opvoeren van de verkeerde gerekwireerde (
Saecon Logistics Group B.V.) in de cassatiedagvaarding door een fout van de deurwaarder. In laatste feitelijke instantie zijn namelijk de vorderingen van
Seacon Logistics Group B.V.tegen [eiseres]
afgewezen(zodat [eiseres] daarvan behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen niet in cassatie hoeft te komen), maar de vordering van
Seacon Logistics B.V.(hierna ook: Seacon Logistics) tegen [eiseres]
toegewezen. Inhoudelijk gaat de zaak over beweerdelijk onjuist pensioenadvies door [eiseres] aan onder meer beide Seacon vennootschappen.
Seacon Logistics Group B.V.moet worden gelezen:
Seacon Logistics B.V.) en verstekverlening tegen die partij (laatstgenoemde vennootschap
Seacon Logistics B.V.). Reden voor dat verzoek is het bij wege van kennelijke vergissing opvoeren van de verkeerde gerekwireerde (
Saecon Logistics Group B.V.) in de cassatiedagvaarding door een fout van de deurwaarder. In laatste feitelijke instantie zijn namelijk de vorderingen van
Seacon Logistics Group B.V.tegen [eiseres]
afgewezen(zodat [eiseres] daarvan behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen niet in cassatie hoeft te komen), maar de vordering van
Seacon Logistics B.V.(hierna ook: Seacon Logistics) tegen [eiseres]
toegewezen. Inhoudelijk gaat de zaak over beweerdelijk onjuist pensioenadvies door [eiseres] aan onder meer beide Seacon vennootschappen.
De vraag is of dit verzoek van [eiseres] gehonoreerd kan worden. Ik denk dat dat in de enigszins uitzonderlijke omstandigheden van dit geval zou moeten kunnen.
2. [eiseres] is bij dagvaarding van 15 oktober 2014 in cassatie gekomen van het arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 15 juli 2014, waarin als gezegd de vorderingen van appellante Seacon Group tegen geïntimeerde [eiseres] zijn afgewezen, maar die van appellante Seacon Logistics tegen [eiseres] zijn toegewezen. [1] De cassatiedagvaarding vermeldt Seacon Logistics Group B.V. als gerekwireerde.
3. Bij (geldig) herstelexploot van 26 januari 2015 – voor de dienende dag van 13 februari 2015 – is aangezegd dat voormeld exploot een misslag bevat doordat de deurwaarder bij de oproeping van Seacon Logistics abusievelijk in gemeld exploot heeft vermeld: “Seacon Logistics Group B.V.” en dat hiervoor dient te worden gelezen: “Seacon Logistics B.V.” en verder:
“dat de vermelding van Seacon Logistics Group B.V. in voornoemde cassatiedagvaarding op een kennelijke vergissing rust die voor verbetering vatbaar is, nu voor Seacon Logistics Group B.V. en haar 100% dochtermaatschappij Seacon Logistics B.V., waarvan Seacon Logistics Group B.V. tevens enig bestuurder is - mede in het licht van de inhoud van dit exploot, dat zich uitdrukkelijk richt tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics B.V. jegens mijn rekwirante in het in cassatie bestreden arrest en niet tegen de daarin vervatte afwijzing van de vordering van Seacon Logistics Group B.V. - aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de gerekwireerde abusievelijk met Seacon Logistics Group B.V. was aangeduid, terwijl dit evident Seacon Logistics B.V. moest zijn, zodat (ook) een redelijke uitleg van voornoemd exploot moet leiden tot de slotsom dat Seacon Logistics B.V. in cassatie is gedagvaard, terwijl Seacon Logistics B.V. niet in haar belangen of verdediging kan zijn geschaad door deze kennelijke misslag, die hierbij wordt gerectificeerd; (…).”
Vervolgens is Seacon Logistics opgeroepen om op de dienende dag van 13 februari 2015 vermeld in het eerste exploot te verschijnen.
4. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn uitgebracht aan de enig bestuurder van Seacon Group, alsmede de advocaat van Seacon Group in hoger beroep. (Alleen) Seacon Group is in cassatie op de aangezegde rechtsdag ter terechtzitting van de Hoge Raad verschenen.
5. [eiseres] geeft bij akte van 10 april 2015 de volgende onderbouwing van haar stelling dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de cassatiedagvaarding vermelden van Seacon Group in plaats van Seacon Logistics enige onzekerheid heeft (kunnen) doen ontstaan over de vraag tegen wie het cassatieberoep zich richtte:
i) uit de cassatiedagvaarding volgt dat alleen wordt opgekomen tegen toewijzing van de vordering van Seacon Logistics tegen [eiseres];
ii) de dagvaarding is uitgebracht aan de enig bestuurder van Seacon Group [2] . Seacon Group is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Seacon Logistics. De kennis en wetenschap van de (enig) bestuurder van Seacon Group kan daarom ook aan Seacon Logistics worden toegerekend,
iii) de cassatiedagvaarding is op de voet van art. 63 Rv Pro ook betekend aan de advocaat die voor beide vennootschappen in hoger beroep optrad en moet daarom worden geacht ook Seacon Logistics binnen de cassatietermijn te hebben bereikt;
iv) de omissie is tijdig hersteld door het uitbrengen van een herstelexploot, waarna Seacon Logistics ruimschoots de gelegenheid had om (tijdig) in cassatie te verschijnen en verweer te voeren;
v) althans is volgens [eiseres] de aanvankelijk gemaakte (evidente) vergissing tijdig en op aanvaardbare wijze hersteld door rectificatie van de onjuiste partijaanduiding in het herstelexploot, nu die vergissing voor Seacon Logistics kenbaar was, zij daardoor niet wordt benadeeld of in haar verdediging wordt geschaad en rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.
[eiseres] heeft daarom primair verzocht dat verstek kan worden verleend aan Seacon Logistics B.V. en subsidiair, onder verwijzing naar het Montis/Goossens II-arrest [3] , verzocht de aanduiding van verweerster in cassatie (ter rolle) te wijzigen in Seacon Logistics – in de plaats van Seacon Group –, zo nodig onder oproeping van Seacon Logistics.
6. Voor de cassatiedagvaarding gelden, behoudens de uitzonderingen in art. 407 lid Pro 2-4 Rv, ook de inhoudsvereisten die art. 45 lid 3 Rv Pro aan een exploot stelt (art. 407 jo Pro 111 Rv). Art. 45 bepaalt Pro in lid 3 onder d dat het exploot de naam vermeldt van degene voor wie het exploot is bestemd. Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het dagvaardingsexploot een gebrek dat volgens art. 120 lid 1 Rv Pro met nietigheid is bedreigd. Die nietigheid kan op grond van art. 120 lid 2 Rv Pro echter worden hersteld. Als wel een naam wordt vermeld maar deze is niet juist weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg [4] .
7. Wie als eisende of verwerende partij optreedt, moet worden bepaald aan de hand van uitleg van de dagvaarding. Op de uitleg van de dagvaarding zijn ingevolge art. 3:59 BW Pro art. 3:33 BW Pro en art. 3:35 BW Pro van overeenkomstige toepassing [5] . Aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht stelt de Uw Raad – in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij – strenge eisen [6] . Volgens Snijders staat bij de beoordeling van dit soort kwesties de vraag centraal wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen [7] . Bij die uitleg kan een rol spelen dat door betekening op de voet van art. 63 Rv Pro aannemelijk is dat het exploot de juiste partij heeft bereikt [8] . In geval van een vergissing in de aanduiding van de verwerende partij is herstel mogelijk, indien de vergissing voor de verwerende partij kenbaar was, deze door de vergissing en rectificatie niet wordt benadeeld en rectificatie tijdig is geschied [9] . In Montis/Goossens II [10] rov. 5.5.2 is de ratio voor deze deformaliseringstendens als volgt verwoord:
“De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad.”
Dat is in onze zaak ook richtinggevend.
8. In Montis/Goossens II is geoordeeld dat
voortaan [11] bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie is aangevangen, de volgende regels gelden:
voortaan [11] bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie is aangevangen, de volgende regels gelden:
1. Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen partijen uit de vorige instantie.
2. Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden.
3. Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv Pro).
4. Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.
In rov. 5.5.3 van dit arrest wordt aangegeven dat bij dit uitdrukkelijk terugkomen op de strengere regels uit HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2005/224:
“(…) mede in aanmerking (wordt) genomen dat het hier meestal gaat om louter formele fouten en dat met herstel daarvan in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad. (…)
Lewin [12] en Winters [13] menen dat deze regels van overeenkomstige toepassing zijn voor degene die niet de aanduiding van zichzelf, maar van de wederpartij wil wijzigen; dan zou “haar aanduiding” in regel 2 moeten worden vervangen door “de aanduiding van een partij”. Daar lijkt mij veel voor te zeggen.
9. Ik meen dat in het licht van deze deformaliseringstendens de onjuiste aanduiding van verweerster in cassatie in de gegeven omstandigheden voor gedekt kan worden gehouden en kom daartoe als volgt.
10. Of genoemde Montis/Goossens-uitspraak onverkort van toepassing is op onjuiste vermelding van de gerekwireerde, is niet helemaal zeker, maar ik zou dat wel willen bepleiten. Het gaat hier niet om een geval dat al wel eerder is beslist, waarbij de wederpartij als een en dezelfde entiteit verkeerd is aangeduid (bijvoorbeeld in geval van omwisseling van twee woorden) of een partijwisseling, maar om een volledig andere rechtspersoon. De gedagvaarde vennootschap Seacon Group wordt hier vervangen door een andere vennootschap Seacon Logistics, een andere entiteit. Je kan dan betogen dat de cassatieprocedure niet tegen Seacon Logistics aanhangig is (gemaakt), terwijl overigens sprake is van afzonderlijke rechtsverhoudingen tussen deze beide vennootschappen en [eiseres].
11. Een formele visie is dan dat [eiseres] tijdig een nieuwe dagvaarding had moeten uitbrengen. Het herstelexploot is in die visie immers niet de rectificatie van een gebrek in een al lopende procedure, maar dient er in feite toe een geheel nieuwe beroepsprocedure te starten. Met een herstelexploot kan dat niet worden bewerkstelligd. Dagvaarding van de juiste (rechts)persoon ligt immers in de risicosfeer van aanlegger. Bovendien is aannemelijk dat de deurwaarder [14] voor dit soort beroepsfouten is verzekerd. Dit is een pleitbare route, die uiteindelijk zal kunnen leiden tot een zogenoemde “procedure in een procedure”, die dan zal moeten uitmaken of en in hoeverre [eiseres] financiële genoegdoening zal kunnen krijgen voor de beroepsfout van de deurwaarder. Een mij niet meteen aansprekende weg.
12. Ik meen dat in de omstandigheden van dit geval deze route niet de voorkeur verdient. Ik kom daartoe door uitleg van de cassatiedagvaarding en zie een parallel in de Koks Nilo (Milieu) zaak (Koks Nilo B.V. in cassatie gedagvaard in plaats van Koks Nilo Milieu B.V., die overigens inmiddels na fusie anders heet, zodat die nieuwe entiteit in beginsel gedagvaard had moeten worden, maar geen van beide fouten leidt daar tot niet-ontvankelijkheid) in het voetspoor van de even daarvoor gewezen Philip Morris/Van de Graaf Waalwijk uitspraak [15] . De teneur van deze rechtspraak is dat wanneer bij uitleg van de dagvaarding duidelijk moet zijn geweest dat sprake is van een vergissing, dit waar mogelijk geen ongewenste rechtsgevolgen behoort te krijgen. Dan ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij niet-ontvankelijkheid. Waar het op aankomt is wat de (advocaat in feitelijke instanties van de) wederpartij uit de cassatiedagvaarding heeft moeten begrijpen. Seacon Group en Seacon Logistics zijn gezamenlijk in hoger beroep gegaan en werden bijgestaan door dezelfde advocaat. Seacon Group is de in cassatie gedagvaarde partij; de dagvaarding is daartoe uitgebracht aan zowel de (enig) bestuurder van Seacon Group, als de advocaat van Seacon Group (tevens advocaat van Seacon Logistics) in appel. In de cassatiedagvaarding wordt behalve op het voorblad telkens gesproken over “Seacon” [16] . Maar uit het lichaam van de cassatiedagvaarding [17] en de geformuleerde klachten volgt in mijn optiek zonder meer dat het cassatieberoep zich alleen richt tegen de door het hof jegens [eiseres] toegewezen vorderingen van Seacon Logistics – en dus niet tegen de afgewezen vorderingen van Seacon Group jegens [eiseres]. Dat valt redelijkerwijs niet anders te begrijpen. Zo Seacon Group zelf al niet meteen bij eerste beschouwing van de cassatiedagvaarding zal hebben gezien dat formeel de verkeerde partij is gedagvaard waar materieel de andere partij moet zijn bedoeld [18] , is in dit geval de dagvaarding ook uitgebracht aan de advocaat van Seacon Group en Seacon Logistics. Deze heeft de vergissing wel meteen geconstateerd of had deze redelijkerwijs behoren te constateren: casseren tegen een gewonnen zaak ligt – behoudens een foutieve proceskostenveroordeling – niet voor de hand. Dat het appel voor Seacon Group een gewonnen zaak was, was niet voor redelijke twijfel vatbaar [19] . Verder is die vergissing tijdig opgemerkt en is het herstelexploot wederom (ook) ten kantore van die advocaat betekend, zodat gewoon verweer kan worden gevoerd.
13. In de gegeven omstandigheden – mede vanuit de door Uw Raad op dit punt ingezette deformaliseringstendens [20] – meen ik te kunnen concluderen dat de dagvaarding geacht moet worden (ook) Seacon Logistics binnen de cassatietermijn te hebben bereikt, waarbij de omissie tijdig – voor de dienende dag – is hersteld door het uitbrengen van een herstelexploot. In die omstandigheden staat het [eiseres] in beginsel vrij om de partijnaam aan de zijde van de wederpartij in overeenstemming te brengen met de redelijkerwijs beoogde materiële procesrechtelijke wederpartij Seacon Logistics. Seacon Logistics heeft hier wel een belang bij een uitkomst in andere zin, maar in de gegeven omstandigheden acht ik dat geen in rechte te honoreren belang, zodat ik haar niet onredelijk in haar verdedigingsbelang geschaad acht, maar dan dient daarbij mogelijk wel het navolgende in acht te worden genomen (neerkomend op de subsidiaire route uit [eiseres]’ verzoek).
14. Er doet zich namelijk nog de complicatie voor dat Seacon Logistics niet in cassatie is verschenen. Zij is bij herstelexploit wel opgeroepen (zodat denkbaar is dat meteen verstek kan worden verleend, dat immers nog kan worden gezuiverd), maar ik geef niettemin in overweging om [eiseres] overeenkomstig genoemde Montis/Goossens-uitspraak te bevelen tot (hernieuwde) oproeping van Seacon Logistics over te gaan om zich over onderhavig verzoek uit te kunnen laten, alvorens eventueel tot de door mij bepleite honorering van [eiseres]’ verzoek over te gaan. Dat wordt, dunkt mij, verlangd door het beginsel van hoor en wederhoor.
De
conclusiestrekt ertoe dat Uw Raad [eiseres] beveelt tot oproeping van Seacon Logistics B.V. over te gaan om te kunnen worden gehoord op het verzoek tot naams- (en entiteits-) wijziging van de in cassatie gedagvaarde partij.
conclusiestrekt ertoe dat Uw Raad [eiseres] beveelt tot oproeping van Seacon Logistics B.V. over te gaan om te kunnen worden gehoord op het verzoek tot naams- (en entiteits-) wijziging van de in cassatie gedagvaarde partij.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal