Conclusie
Zaaknr: 14/05592
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 april 2015 (bij vervroeging)
Conclusie in de incidenten inzake:
1a. [verweerder 1a];
1b. [verweerder 1b];
1c. [verweerder 1c];
1d. [verweerder 1d];
1e. [verweerder 1e];
1f. [verweerster 1f];
1g. [verweerster 1g] en
1h. [verweerder 1h],
allen erfgenaam van wijlen [A]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. [verweerster 2]
tegen
[eiser]
Deze conclusie betreft de twee incidentele verzoeken van verweerders in cassatie tevens (voorwaardelijk) incidenteel eisers tot cassatie in de hoofdzaak (hierna: de erven c.s.):
tot overname van de onderhavige procedure door de vereffenaar die door de rechtbank is benoemd en
tot veroordeling van eiser tot cassatie in de hoofdzaak (hierna: [eiser]) tot zekerheidsstelling voor de proceskosten.
1.1 [eiser] is directeur van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [B] (verder: [B]).
1.2 [A] (hierna: [A]) was directeur/aandeelhouder van eiseres in de incidenten onder 2 (hierna: [verweerster 2]), alsmede van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [C] (verder: [C]).
1.3 [A] geboren [geboortedatum] 1924, was alleenstaand, is nooit getrouwd geweest en had geen kinderen. [eiser] is een achterneef van [A].
1.4 [C] is eind jaren tachtig van de vorige eeuw opgericht door [eiser] en [A] tezamen, met als doel projectontwikkeling.
Tussen [eiser] (althans diens vennootschap [B]) en [A] (althans [C]) is een conflict ontstaan, waarover sedert begin jaren negentig van de vorige eeuw een procedure aanhangig is bij de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde (België). Volgens [eiser] heeft [A] zich in die procedure onrechtmatig jegens hem gedragen.
1.5 Volgens [eiser] heeft [A] op 22 april 2004 een zogenoemde voor- overeenkomst (verder: de overeenkomst van 22 april 2004) ondertekend waarin onder meer is opgenomen dat [A] als schadevergoeding en inkomstenderving, ter beëindiging van een meer dan 10 jaar durende zakelijke betwisting waardoor een project voor de bouw van serviceflats voor bejaarden (...) en de realisering van een verkaveling (...) onterecht geblokkeerd werd, een totaal bedrag van 2 miljoen betalen aan [B] door storting op diens rekeningnummer volgens door [A] “gehandtekende euro- overschrijvingen” en voorts dat als tegemoetkoming alle aandelen [C] schuldenvrij zullen toekomen aan [eiser].
1.6 [eiser] is met de overeenkomst van 22 april 2004 naar een Nederlandse advocaat gegaan en heeft verzocht een en ander te formaliseren en vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst.
1.7 Van de rekeningen van [A] is door middel van de in de overeenkomst bedoelde overschrijvingsformulieren een bedrag van € 20.000,- aan [eiser] betaald en [eiser] heeft de beschikking gekregen over de aandelen aan toonder van [C].
1.8 [A] heeft de (verdere) uitvoering van de overeenkomst, waaronder de ondertekening van de door de advocaat van [eiser] opgestelde vaststellingsovereenkomst geweigerd, stellende dat de handtekeningen onder de verschillende stukken (de overeenkomst van 22 april 2004, alsmede de in die overeenkomst genoemde overschrijvingsformulieren) niet van hem zijn. Aan een door [eiser] gewenst forensisch schriftonderzoek heeft [A] geweigerd zijn medewerking te verlenen.
1.9 Op 4 juni 2004 heeft [A] bij de politie Zeeland aangifte gedaan van valsheid in geschrifte in verband met de hiervoor bedoelde overschrijvingsformulieren. Deze strafzaak heeft geen verder vervolg gekregen, omdat [A] zijn medewerking weigerde aan forensisch onderzoek.
1.10 Bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2005 heeft [eiser] [A] en [verweerster 2] (hierna: [A+verweerster 2]) gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en daarbij – kort samengevat – primair de veroordeling van [A+verweerster 2] gevorderd tot onmiddellijke en integrale nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 22 april 2004.
1.11 De kantonrechter te Terneuzen heeft bij beschikking van 8 september 2005 op verzoek van de officier van justitie een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [A], met benoeming van de Zeeuwse Stichting voor Beheer en Bewindvoering tot bewindvoerder.
1.12 [A+verweerster 2] hebben verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, waarbij zij vernietiging van de overeenkomst van 22 april 2004 hebben gevorderd op de grond dat deze door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen en voorts veroordeling van [eiser] tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst reeds is verricht.
1.13 De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 25 juni 2008 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie – samengevat – (i) de overeenkomst van 22 april 2004 vernietigd, [eiser] veroordeeld om binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis aan [A] (ii) de som van € 20.000,- vermeerderd met wettelijke rente terug te betalen alsmede (iii) de aandelen in [C] (terug) te leveren en tot slot (iv) [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 2.171,25 wegens procureurssalaris.
1.14 [eiser] is bij exploot van 27 juni 2008 (hersteld bij exploot van 4 juli 2008) van onder meer dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.
1.16 Bij eindarrest van 22 juli 2014 heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de handtekening onder de overeenkomst van 22 april 2004 van [A] was en dat het veel waarschijnlijker is dat deze is gezet door een andere persoon. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 juni 2008 vernietigd voor zover daarin de overeenkomst van 22 april 2014 was vernietigd, en heeft in zoverre opnieuw rechtdoende: de vordering tot vernietiging van de overeenkomst van 22 april 2004 afgewezen en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [A+verweerster 2] begroot op € 5.981,- aan griffierecht en € 29.770,- aan salaris advocaat.
1.17 [eiser] heeft tegen de arresten van 19 juni 2012, 5 maart 2013, 23 april 2013, 7 juni 2013, 24 januari 2014 en 22 juli 2014 tijdig [5] cassatieberoep ingesteld.
De erven c.s. hebben bij ‘conclusie van antwoord, tevens inhoudende een verzoek tot overname van de procedure door de vereffenaar, tevens inhoudende een incidentele vordering ex art. 414 lid 1 jo Pro. 224 Rv, tevens inhoudende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’ twee incidentele verzoeken ingediend. [eiser] heeft bij ‘conclusie van antwoord in de incidenten, tevens conclusie van antwoord in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’ verweer gevoerd tegen beide verzoeken.
2.Incidenteel verzoek tot overname procedure door de vereffenaar
2.1
Het eerste incidentele verzoek in cassatie strekt ertoe dat notaris mr. J.P. Loof (hierna: Loof) in de plaats wordt gesteld van de erfgenamen die in cassatie zijn gedagvaard.
(i) Na het overlijden van [A] op 23 september 2010, hangende het hoger beroep, is het geding op de voet van art. 225 en Pro 227 Rv geschorst en vervolgens hervat door eisers in het incident onder 1 in hun hoedanigheid van erfgenamen van [A] [7] . Deze erven hebben allen beneficiair aanvaard.
(ii) Loof is bij beschikking van de rechtbank Middelburg van 21 februari 2012 op de voet van art. 4:203 lid 1 onder Pro a BW benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [A]. Deze beschikking is door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 2 oktober 2012 bekrachtigd.
(iii) De door de rechter benoemde vereffenaar treedt op de voet van het tweede lid van art. 4:203 BW Pro in de plaats van de erfgenamen en vertegenwoordigt hen in en buiten rechte bij de vervulling van zijn taak (art. 4:211 lid 2 BW Pro). Dit betreft een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid wat inhoudt dat de vereffenaar beheersbevoegd is met uitsluiting van de erfgenamen. Door de benoeming van Loof als vereffenaar zijn de erven derhalve niet langer bevoegd in rechte op te treden.
Bij brief (fax) van 10 april 2012 is aan het hof melding gemaakt van de benoeming van de vereffenaar en zijn aandringen op voortzetting van de procedure. Tot op heden is de procedure voortgezet op naam van de erfgenamen en zijn de erfgenamen, in plaats van Loof, door [eiser] in cassatie gedagvaard. Thans wenst Loof in rechte te verschijnen om dit geding als formele procespartij van de erven over te nemen en voort te zetten. Voor zoveel nodig bekrachtigt Loof alle rechts- en proceshandelingen die door de erven na zijn benoeming zijn verricht. Deze handelingen hebben met medeweten en instemming van de vereffenaar plaatsgevonden.
2.2
[eiser] heeft geen bezwaar tegen overname van de procedure door de vereffenaar onder het gelijktijdig buiten procedure stellen van de erven [8] . Hij tekent slechts aan dat partijen en het hof doelbewust hebben geprocedeerd met de erven, [verweerster 2] en [eiser] en dat dus niet kan worden gezegd dat “ten onrechte” is voortgeprocedeerd (mede) op naam van de erven. Loof, die vanaf voornoemde brief van 10 april 2012 tot en met heden door de advocaat van de erven op de hoogte is gehouden van de verwikkelingen in deze procedure, is niet benadeeld door het feit dat de erven in de dagvaarding als formele procespartij zijn vermeld. Kennelijk zijn de erven en Loof nu van gedachten veranderd en heeft het alsnog hun voorkeur om de vereffenaar als formele procespartij te vermelden.
2.3
Het verzoek wordt niet bestreden en dient voorts ingevolge art. 4:211 lid 2 BW Pro te worden toegewezen [9] . Door het hof zijn de erven niet in persoon veroordeeld tot betaling van bedragen dan wel proceskosten zodat zij geen belang hebben in eigen naam – naast de vereffenaar – in cassatie op te komen [10] . De erven blijven wel materiële procespartij.
Bij toewijzing van het verzoek kan Uw Raad [eiser] als de meest gerede partij in de gelegenheid stellen Loof op te roepen om in het geding te verschijnen [11] .
3.Incidenteel verzoek tot veroordeling tot zekerheidsstelling
3.1
Het tweede incidentele verzoek van de erven c.s. betreft de zekerheidsstelling als bedoeld in art. 224 in Pro verbinding met art. 414 lid 1 Rv Pro voor de proceskosten waartoe [eiser] eventueel zou kunnen worden veroordeeld, in de vorm van een bankgarantie.
Ook bij het hof is reeds geprocedeerd over zekerheidsstelling.
Nadat [eiser] in hoger beroep was gekomen, hebben [A+verweerster 2] bij incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid voor de betaling van proceskosten (met producties) gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten, dat wordt bepaald dat deze zekerheid wordt gesteld door middel van een bankgarantie en wordt bepaald op een bedrag van € 34.653,-, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.
3.2
Het hof heeft deze vordering bij arrest in het incident van 3 maart 2009 in zoverre toegewezen dat is bevolen dat [eiser] zekerheid stelt door middel van een bankgarantie door een Nederlandse bank voor een bedrag van € 30.000,-. Het hof heeft daartoe overwogen dat [A+verweerster 2] “getuigschrift woonst met historiek van het adres” van het gemeentebestuur [woonplaats], afdeling bevolking hebben overgelegd, waarin de burgemeester van [woonplaats] bevestigt dat [eiser] per 16 mei 2003 van [a-straat], is “afgeschreven voor Venezuela” en dat [eiser] de inhoud van deze productie niet heeft betwist, zodat het hof er vanuit gaat dat [eiser] in Venezuela woont, in elk geval zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland is. Het beroep van [eiser] op de uitzonderingsgronden van art. 224 lid 2 onder Pro c en d Rv is door het hof verworpen.
3.3
[eiser] heeft vervolgens van grieven gediend alsmede een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (eveneens met producties) ingesteld, strekkende tot afgifte van een bevel om de gestelde bankgarantie aan hem te retourneren op de grond dat hij op het moment dat het incidentele arrest van 3 maart 2009 werd gewezen, weer in België woonde.
3.4
Het hof heeft deze incidentele vordering bij arrest van 9 februari 2010 afgewezen op de grond dat niet uitgesloten is dat [eiser] zijn woonplaats in Venezuela niet daadwerkelijk heeft opgegeven maar zich slechts om tactische redenen, wellicht verband houdende met zijn streven om de verplichting tot zekerheidsstelling opgeheven te krijgen, weer op zijn oude adres te [woonplaats] heeft laten inschrijven, zonder daar daadwerkelijk zijn domicilie in de zin van art. 17 Haags Pro Rechtsvorderingverdrag te hebben.
3.5
Ter zitting van het hof van 23 april 2011, waarop partijen hun zaak hebben doen bepleiten, heeft [eiser] een akte met producties genomen en heeft hij – opnieuw – verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening [A+verweerster 2] te bevelen om de op basis van het arrest van 3 maart 2009 door [eiser] gestelde bankgarantie aan hem te retourneren. [eiser] heeft daarin gesteld dat hij sedert het afwijzende arrest van 9 februari 2010 in het bezit is gekomen van nadere stukken (de producties 24 tot en met 27) waarmee hij kan onderbouwen dat hij metterwoon is teruggekeerd naar België en wel naar het adres Macharius Rheynstraat 59 te 9170 De Klinge.
3.6
Naar aanleiding van dit tweede verzoek heeft het hof de erven c.s. bij arrest van 5 maart 2013 bevolen de door [eiser] gestelde bankgarantie aan hem te retourneren zonder dat zij enige andere aanspraak op zekerheidstelling aan het arrest van 3 maart 2009 jegens [eiser] kunnen ontlenen. Volgens het hof hebben de erven c.s. geen concrete omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun standpunt dat [eiser] niet in België woont en is het enkele feit dat niet is uitgesloten dat [eiser] [verbeterd gelezen, W-vG], ondanks zijn inschrijving op 6 januari 2009, nog steeds geen woonplaats in België heeft, onvoldoende.
3.7
In het onderhavige incident in cassatie – waarin Uw Raad als feitenrechter optreedt – hebben de erven c.s. als grondslag van hun verzoek aangevoerd dat [eiser] zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland is, zodat hij dient te worden beschouwd als vreemdeling in de zin van art. 224 Rv Pro en dat hij niet woonachtig is te België omdat hij per 13 oktober 2014 ambtshalve is uitgeschreven uit de Belgische bevolkingsregisters. Ter onderbouwing van laatstgenoemde stelling hebben de erven c.s. “getuigschrift van woonst” van de burgerlijke stand van [woonplaats] bij gevoegd (productie 2) waarin deze uitschrijving is opgenomen.
3.8
[eiser] heeft zich gemotiveerd verweerd en daarbij een beroep gedaan op de onder a en b genoemde uitzonderingen in art. 224 lid 2 Rv Pro.
[eiser] stelt allereerst dat op grond van art. 224 lid 2 onder Pro a Rv geen verplichting tot zekerheidstelling bestaat indien dit voortvloeit uit een verdrag of een EG-verordening. Volgens [eiser] heeft hij de Belgische nationaliteit, hetgeen blijkt uit de als productie 4 overgelegde kopie van zijn paspoort en zijn zowel Nederland als België partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 [12] . Op grond van artikel 17 van Pro dit verdrag mag van onderdanen van een der verdragsluitende staten geen zekerheid worden verlangd, aldus [eiser].
3.9
[eiser] stelt daarnaast dat van hem geen zekerheidsstelling kan worden verlangd omdat hij (i) al jaren zijn woonplaats en gewone verblijfplaats in België heeft, hetgeen blijkt uit diverse in het geding gebrachte producties en waarvan hij getuigenbewijs aanbiedt en (ii) inmiddels in [woonplaats] in België staat ingeschreven, zodat een eventuele veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in België ten uitvoer kan worden gelegd op grond van Verordening (EG) 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, de EEX-Verordening (oud), zodat op de voet art. 224 lid 2 onder Pro b Rv geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat.
3.1
Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij inmiddels weer in België is ingeschreven, heeft [eiser] als productie een “getuigschrift van woonst” van 11 februari 2015 overgelegd, waarin de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van [woonplaats] bevestigt dat [eiser], die voorheen ambtshalve was afgevoerd te [woonplaats], per 22 januari 2015 op het adres[b-straat], in het bevolkingsregister is ingeschreven.
3.11
Het Rechtsvorderingsverdrag 1954, dat sinds 1959 de rechtsbetrekkingen tussen Nederland en België beheerst, bepaalt in het eerste lid van art. 17 – voor zover thans van belang – dat geen zekerheidsstelling op grond van hetzij de hoedanigheid van vreemdeling, hetzij van gemis van domicilie of verblijfplaats in het land kan worden opgelegd aan een onderdaan van een van de verdragsluitende staten die daar zijn domicilie heeft, indien hij als eiser voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat optreedt.
3.12
[eiser] heeft zijn stelling dat hij Belgisch onderdaan is en in België woon- en gewone verblijfplaats heeft, onderbouwd met de producties 4 tot en met 15 die bij zijn conclusie van antwoord in de incidenten zijn overgelegd.
3.13
De erven c.s. hebben ter rolle van 13 februari 2015 (onder meer) om één week uitstel verzocht voor “beraad reactie in de incidenten.” Ter rolle van 20 februari 2015 hebben zij evenwel stukken gefourneerd en verzocht arrest te wijzen in de incidenten. Zij hebben hun beraad dus niet laten volgen door een verzoek aan de rolraadsheer om alsnog op de stellingen en producties van [eiser] te mogen reageren.
Ik meen dat uit deze proceshouding de gevolgtrekking mag worden gemaakt dat zij na kennisname van de conclusie van antwoord in de incidenten hebben besloten van reactie af te zien.
3.14
Nu in het door [eiser] overgelegde “getuigschrift van woonst” niet alleen melding wordt gemaakt van uitschrijving zoals door de erven c.s. gesteld, maar ook van hernieuwde inschrijving in het bevolkingsregister, kan m.i. in cassatie tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] de Belgische nationaliteit bezit en thans in België zijn woonplaats heeft.
3.15
Het voorgaande betekent dat aan de voorwaarden van art. 17 van Pro het Rechtsvorderingsverdrag 1954 is voldaan en dat het verzoek van de erven c.s. moet worden afgewezen.
3.16
Mocht Uw Raad het in 3.14 gekozen uitgangspunt niet onderschrijven, dan dienen de erven c.s. in de gelegenheid te worden gesteld op de conclusie van antwoord in het incident te reageren.
4.Conclusie in de incidenten
De conclusie strekt tot:
- toewijzing van het verzoek tot overname van de procedure door de vereffenaar mr. J.P. Loof;
- afwijzing van het verzoek tot zekerheidsstelling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G