Conclusie
Nr. 15/01444
Zitting: 1 december 2015
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 januari 2015, met aanvulling van gronden het vonnis van de politierechter in de Rechtbank Amsterdam bevestigd. In het bevestigde vonnis is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. S.M.L.M. Spoor, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Den Haag, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middelklaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr Pro.
middelklaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr Pro.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen 13 september 2011 en 20 oktober 2011 zijn meerdere observaties (door de SIOD [1] ) verricht bij twee marktkramen van de verdachte. Daarbij is geconstateerd dat twee personen werkzaamheden voor de verdachte verrichtten terwijl zij niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning en zij zich wederrechtelijk in Nederland bevonden. Op 23 april 2012 heeft de Arbeidsinspectie aan de verdachte twee boetes van € 4000,- opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2 jo Pro. artikel 18 Wet Pro arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Dit omdat hij voornoemde personen had tewerkgesteld zonder dat zij beschikten over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Nu deze personen zich eveneens illegaal in Nederland bevonden, is de verdachte vervolgens gedagvaard bij de politierechter. [2]
5. Aan de verdachte is daarbij tenlastegelegd dat hij:
“[primair:]
op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 13 september 2011 tot en met 20 oktober 2011, in de gemeente Amsterdam en/of de gemeente Lelystad, althans in Nederland, (telkens) alleen, (althans) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, (een) ander(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of die voornoemde ander(en) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) ervoor gezorgd dat die perso(o)n(en) werk en/of inkomsten had(den), althans ervoor gezorgd dat die perso(o)n(en) arbeid heeft/hebben verricht, terwijl hij wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, tot [3] welk(e) feit(en) hij en/of zijn mededader(s) een beroep of gewoonte heeft/hebben gemaakt;
subsidiair:
op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 13 september 2011 tot en met 20 oktober 2011, in de gemeente Amsterdam en/of de gemeente Lelystad, althans in Nederland, (telkens) alleen, (althans) tezamen en in vereniging met één of meerdere anderen, (een) ander(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke perso(o)n(en) zich wederrechtelijke toegang tot of verblijf in Nederland heeft/hebben verschaft, (telkens) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) voornoemd(e) perso(o)n(en) toen en daar arbeid doen verrichten en/of tewerkgesteld, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, tot [4] welk(e) feit(en) hij en/of zijn mededader(s) een beroep of gewoonte heeft/hebben gemaakt.”
6. De politierechter heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte en daartoe het volgende overwogen:
“(…)
3.3. De ontvankelijkheid van de officier van justitie
Wegens overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen (verder: Wav) heeft verdachte twee bestuurlijke boetes, van tezamen € 8.000,-, opgelegd gekregen. In het kader van de ontvankelijkheid van de officier van justitie is de vraag aan de orde of aan verdachte hetzelfde feit wordt ten laste gelegd als waarvoor voornoemde boetes zijn opgelegd.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat oplegging van de bestuurlijke boetes de vervolging tegen verdachte niet in de weg staat, omdat geen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr Pro.
De politierechter oordeelt anders en overweegt als volgt.
Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moeten bij toetsing van de vraag of van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro sprake is, als relevante factoren worden betrokken de juridische aard van de feiten - in het bijzonder de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de delictsomschrijvingen strekken en de strafmaxima die op de feiten zijn gesteld - en de gedraging van de verdachte. Verdachte wordt - conform het bepaalde in artikel 197a, tweede lid, Sr primair en artikel 197b Sr subsidiair - verweten dat hij illegale vreemdelingen behulpzaam is geweest bij hun verblijf in Nederland door hen meermalen arbeid te hebben laten verrichten en hen daarvoor te hebben betaald. De essentie van dit verwijt ligt naar het oordeel van de politierechter in hetzelfde vlak als de Wav, die ook de tewerkstelling van illegale vreemdelingen beoogt te bestrijden.
Gelet op het voornoemde moet worden vastgesteld dat de rechtsgoederen die in deze strafzaak en met oplegging van de bestuurlijke boetes worden beschermd, (nagenoeg) dezelfde zijn. Omdat dit ook voor de verdachte verweten gedragingen geldt, is de politierechter van oordeel dat het in deze strafzaak om hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro gaat als in de bestuurlijke boetes. Dit brengt mee dat sprake is van een dubbele vervolging tegen verdachte, die in strijd is met het “ne bis in idem"- beginsel en leidt tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.
(…)”
7. Het Hof heeft het vonnis van de politierechter bevestigd en daarbij overwogen:
“(…)
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof verwijst naar het door dit hof gewezen arrest van 10 oktober 2014 (ECLI:GHAMS:2014:4232), in het bijzonder naar de daarin opgenomen overwegingen (blz. 2 tot en met 4). Het hof oordeelt ten aanzien van het laste gelegde artikel 197a Wetboek [van Strafrecht] eveneens dat het daarin beschermde rechtsgoed niet dermate verschillend is van artikel 2 WAV Pro dat niet gesproken kan worden van hetzelfde feit, nu voornoemde bepalingen zien op (onder meer) het bestrijden van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen en deze bepalingen kunnen worden bezien als onderdeel uitmakend van het vreemdelingenbeleid en de uitvoering daarvan.
(…)”
8. De relevante overwegingen uit het arrest van 10 oktober 2014 (ECLI:GHAMS:2014:4232) waarnaar het Hof verwijst luiden als volgt:
“ (…)
In het onderhavige geval zijn de feitelijke gedragingen van de verdachte naar het oordeel van het hof dezelfde als de gedragingen die tot de oplegging van de bestuurlijke boete hebben geleid. Het gaat er immers om dat de verdachte [getuige] in haar restaurant op 9 juni 2010 (en de periode daaraan voorafgaand) werkzaamheden in de keuken heeft laten verrichten.
Voorts is naar het oordeel van het hof het met artikel 2 WAV Pro beschermde rechtsgoed niet dermate verschillend van het met artikel 197b Sr beschermde rechtsgoed dat niet gesproken kan worden van hetzelfde feit, nu beide bepalingen zien op (onder meer) het bestrijden van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen en beide bepalingen kunnen worden bezien als onderdeel uitmakend van het vreemdelingenbeleid en de uitvoering daarvan.
(…)”
9. Gedurende de pleegperiode luidden de voor de beoordeling van het middel relevante wetsartikelen als volgt:
Artikel 197a Sr:
“1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
3. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd en kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het recht het ambt te bekleden of het beroep uit te oefenen en kan de rechter openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten.
4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of een geldboete van de vijfde categorie opgelegd.
5. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft of daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, wordt gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.
6. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, de dood ten gevolge heeft, wordt een gevangenisstraf van het [lees: ten] hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.
7. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder Nederland mede verstaan de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.”
Artikel 197b Sr:
“Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.”
Artikel 2 Wav Pro:
“1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.”
Artikel 243, tweede lid, Sv: [5]
“Indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging, met dien verstande dat artikel 245a niet van toepassing is.”
Artikel 255, eerste lid, Sv:
“De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.”
10. Voor beantwoording van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 255, eerste lid, Sv moet aansluiting worden gezocht bij het feitsbegrip van art. 68 Sr Pro. Uit bestendige rechtspraak [6] van Uw Raad volgt dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, in de situatie waarop artikel 68 Sr Pro ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten dient te vergelijken:
“Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr Pro (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394).”
11. In het licht van het bovenstaande kan het oordeel van het Hof geen stand houden, en wel op grond van het navolgende.
12. Vooropgesteld moet worden dat in casu niet ter discussie wordt gesteld en evenmin staat dat de feitelijke gedragingen ter zake waarvan is beboet enerzijds en ter zake waarvan wordt vervolgd anderzijds niet verschillen. Zoals uit de stukken blijkt, gaat het hier om één en hetzelfde feitencomplex, te weten het tewerkstellen van dezelfde twee personen. Het draait in de onderhavige zaak dus om de
juridischeaard van de feiten. De vraag die in cassatie voorligt is dan of het Hof terecht het vonnis van de politierechter heeft bevestigd in welk vonnis is geoordeeld dat het in artikel 2 Wav Pro en de artikelen 197a en b Sr gaat om nagenoeg dezelfde rechtsgoederen. Daarin ligt kennelijk besloten dat er geen sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten. En voorts dat het Hof heeft overwogen dat de juridische aard van de feiten ‘niet dermate verschillend is dat niet meer van hetzelfde feit gesproken kan worden’. Het ‘dermate’ verschil is volgens het Hof kennelijk niet aanzienlijk.
juridischeaard van de feiten. De vraag die in cassatie voorligt is dan of het Hof terecht het vonnis van de politierechter heeft bevestigd in welk vonnis is geoordeeld dat het in artikel 2 Wav Pro en de artikelen 197a en b Sr gaat om nagenoeg dezelfde rechtsgoederen. Daarin ligt kennelijk besloten dat er geen sprake is van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten. En voorts dat het Hof heeft overwogen dat de juridische aard van de feiten ‘niet dermate verschillend is dat niet meer van hetzelfde feit gesproken kan worden’. Het ‘dermate’ verschil is volgens het Hof kennelijk niet aanzienlijk.
13. Bij vergelijking van de wetsgeschiedenis van enerzijds de artikelen 197a (mensensmokkel) en 197b Sr (illegale vreemdeling arbeid laten verrichten) en anderzijds artikel 2 Wav Pro (verbod op arbeid zonder tewerkstellingsvergunning), blijkt dat de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, aanzienlijk uiteenlopen.
14. De memorie van toelichting bij de Wet tewerkstelling vreemdelingen - later vervangen door de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) - vermeldt omtrent de doelstellingen van deze wet het volgende:
“1.4. De keuze voor een nieuwe wet.
Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen alsook, en niet minder belangrijk, de instrumentering hiervan verduidelijken. Aan de doelstellingen van de Wabw, te weten
de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen, en de rechtspositie van vreemdelingenwordt in dit voorstel van wet niet getornd. (…)” [7]
de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen, en de rechtspositie van vreemdelingenwordt in dit voorstel van wet niet getornd. (…)” [7]
Bij de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen wordt verwoord dat een hardere aanpak van illegale tewerkstelling van vreemdelingen wenselijk is om onder meer de volgende redenen:
“In de eerste plaats wordt door illegale tewerkstelling
legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongenop de arbeidsmarkt. In de tweede plaats
gaat illegale tewerkstelling veelal gepaard met overtreding van normen op het gebeid van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling. In de derde plaats werkt illegale tewerkstelling
concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. (…)” [8]
legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongenop de arbeidsmarkt. In de tweede plaats
gaat illegale tewerkstelling veelal gepaard met overtreding van normen op het gebeid van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling. In de derde plaats werkt illegale tewerkstelling
concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. (…)” [8]
Tot slot vermeldt de memorie van toelichting bij de Herziening van de Wet arbeid vreemdelingen onder meer het volgende:
“De wet arbeid vreemdelingen (Wav) uit 1995 formuleert een restrictief toelatingsbeleid voor arbeidsmigranten door te bepalen dat een vreemdeling van buiten de Europese Unie (EU) pas in Nederland mag werken
als er geen geschikt arbeidsaanbod in Nederland of de rest van de EU beschikbaar is.Daarnaast heeft de Wav tot doel
verstoringen op de arbeidsmarkt tegen te gaan.Dit betekent ook dat de handhaving van groot belang is. Illegale tewerkstelling moet worden voorkomen niet alleen vanwege
de kwetsbare positie van de arbeidsmigrant, maar ook vanwege de
concurrentievoordelendie illegale tewerkstelling kan opleveren.” [9]
als er geen geschikt arbeidsaanbod in Nederland of de rest van de EU beschikbaar is.Daarnaast heeft de Wav tot doel
verstoringen op de arbeidsmarkt tegen te gaan.Dit betekent ook dat de handhaving van groot belang is. Illegale tewerkstelling moet worden voorkomen niet alleen vanwege
de kwetsbare positie van de arbeidsmigrant, maar ook vanwege de
concurrentievoordelendie illegale tewerkstelling kan opleveren.” [9]
15. Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 197a en 197b Sr blijkt dat het de wetgever bij de invoering van deze artikelen te doen is geweest om een andere, en duidelijk van de Wav te onderscheiden, doelstelling. De memorie van toelichting bij de Wijziging van de Vreemdelingenwet en van het Wetboek van Strafrecht vermeldt het volgende:
“8. De strafbepalingen ten laste van de werkgevers
Resteert nog een bespreking van de strafbepalingen tegen diegenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is.
De strafbepalingen borduren, zoals aangegeven, verder op artikel II, onderdeel B van de uitvoeringswet-Schengen. Daarin wordt een nieuw artikel 197a voorgesteld in het bijzonder gericht tegen diegene die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Dat artikel 197a heeft mede betrekking op toegangsverschaffing of verblijf tot of in een staat, die gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen. Deze uitbreiding is het gevolg van de omstandigheid, dat het hier gaat om een implementatie van een verplichting voortvloeiend uit de Uitvoeringsovereenkomst-Schengen.
Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.
De hierbedoelde gedragingen,
waarbij een wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffing van vreemdelingen wordt begunstigd, zijn niet langer te beschouwen als zuiver ordeningstechnische delicten, als hoedanig zij wel beschouwd worden in het kader van artikel 4 WABW Pro
. Het gaat hier om vergrijpen, die zich in wezen richten tegen de openbare orde en die een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. [10]
waarbij een wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffing van vreemdelingen wordt begunstigd, zijn niet langer te beschouwen als zuiver ordeningstechnische delicten, als hoedanig zij wel beschouwd worden in het kader van artikel 4 WABW Pro
. Het gaat hier om vergrijpen, die zich in wezen richten tegen de openbare orde en die een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. [10]
16. De Raad van State heeft overigens in een zaak waarin aan een vennootschap een bestuurlijke boete was opgelegd wegens overtreding van artikel 2 Wav Pro - nadat haar bestuurders door de strafrechter met betrekking tot hetzelfde feitencomplex reeds onherroepelijk waren veroordeeld wegens overtreding van artikel 197b Sr -, het navolgende overwogen:
“Het verbod van artikel 2, eerste lid en de verplichting van artikel 15, eerste lid, van de Wav vallen niet altijd en niet zonder meer samen met de gedraging waarop artikel 197b van het WvSr ziet. Overtreding van voormelde artikelen van de Wav is mogelijk zonder dat artikel 197b van het WvSr wordt overtreden. Voorts blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (
Kamerstukken II2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) dat de doelstelling van de Wav met name is: het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en van concurrentievervalsing. Uit de memorie van toelichting bij de wijziging van de Vreemdelingenwet en van het WvSr (
Kamerstukken II1991/92, 22 735, nr. 3, blz. 37) volgt dat het bij artikel 197b van het WvSr gaat om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. De ratio van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wav enerzijds en artikel 197b van het WvSr anderzijds is aldus eveneens verschillend. Van dubbele bestraffing van hetzelfde feit is derhalve geen sprake.” [11]
Kamerstukken II2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) dat de doelstelling van de Wav met name is: het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en van concurrentievervalsing. Uit de memorie van toelichting bij de wijziging van de Vreemdelingenwet en van het WvSr (
Kamerstukken II1991/92, 22 735, nr. 3, blz. 37) volgt dat het bij artikel 197b van het WvSr gaat om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. De ratio van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wav enerzijds en artikel 197b van het WvSr anderzijds is aldus eveneens verschillend. Van dubbele bestraffing van hetzelfde feit is derhalve geen sprake.” [11]
17. Voorts springt nog in het oog dat de strafbedreiging in de respectievelijke artikelen eveneens een relevant verschil laten zien. Het Hof heeft geen aandacht besteed aan dit aspect, althans dat blijkt niet uit het bestreden arrest.
18. Artikel 2 Wav Pro betreft een overtreding. [12] Overtreding van artikel 2 Wav Pro werd ten tijde van de pleegdatum bedreigd met een bestuurlijke boete. De hoogte van de bestuurlijke boete was, indien het feit werd begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan een geldsom van ten hoogste € 11.250,-. [13]
19. De artikelen 197a en 197b Sr zijn misdrijven. Op deze misdrijven stonden ten tijde van de pleegdatum straffen van ten hoogste 4 (artikel 197a lid 2 Sr) of 8 jaar (artikel 197a lid 4 (gewoonte maken [14] )), respectievelijk een jaar (artikel 197b), dan wel een geldboete van de 5e categorie. [15] De hoogte van die geldboete was ten tijde van de pleegdatum maximaal € 76.000,-. [16]
20. Ik constateer dat het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken aanzienlijk is en wel dermate groot dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr Pro. Ik verwijs naar de citaten uit de wetsgeschiedenis hierboven en vat grofweg samen dat bij artikel 2 Wav Pro de economische ordening voorop staat, terwijl de artikelen 197a en 197b Sr zijn opgenomen in titel VIII van Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht met het opschrift “Misdrijven tegen het openbaar gezag”. Indicatief is verder het verschil in de bedreigde straf die ten tijde van de pleegdatum op de onderscheiden feiten was gesteld, In het commune strafrecht is (langdurige) vrijheidsstraf bedreigd en het maximum van de boete een veelvoud van de bedreigde boeten in de Wav.
22. Het middel slaagt.
23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG