Uitspraak
2 juni 2015
Strafkamer
nr. S 14/00377 M
AJ/SG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, van 5 november 2013, nummer 21/005808-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr.
2.2.
Het Hof heeft zijn oordeel dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk is als volgt gemotiveerd:
"Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde feit. Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraak staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 19 april 2010 te Apeldoorn, gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een filmcamera, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van (een) perso(o)n(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een kamer (zonnebank) in (een) gebouw (83) op het terrein van de Koning Willem III kazerne, een afbeelding heeft vervaardigd.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Verdachte is op 25 juni 2012 door de rechtbank in de strafzaak met parketnummer 05/800894-10 vrijgesproken van feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art 246 Wetboek van Strafrecht).
De tenlastelegging in die zaak luidde - voor zover van belang - dat:
1.
hij op meerdere tijdstippen althans op enig tijdstip op of omstreeks 19 april 2010 te Apeldoorn, (telkens) door een feitelijkheid [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het maken van video-/filmopnamen van die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] terwijl zij gebruik maakte(n) van een zonnebank en bestaande die feitelijkheid uit het heimelijk plaatsen/ophangen/opplakken van een videocamera/beveilingscamera aan een muur in de ruimte waarin voornoemde zonnebank geplaatst was.
Het openbaar ministerie heeft in dit eerdere proces wijziging van de tenlastelegging gevorderd in die zin dat aan de tenlastelegging als subsidiair feit het feit als bedoeld in artikel 139f aanhef en sub 1° van het Wetboek van Strafrecht zou worden toegevoegd.
Dit subsidiair tenlastegelegde hield in dat:
hij op meerdere tijdstippen althans op enig tijdstip op of omstreeks 19 april 2010 te Apeldoorn, (telkens) gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een video-/filmcamera, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een of meerdere perso(o)n, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een kamer met een zonnebank in een gebouw op de Koning Willem III kazerne, (een) afbeelding(en) heeft vervaardigd.
De verdediging had geen bezwaar tegen de vordering wijziging tenlastelegging. De rechtbank heeft die vordering echter afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank de gevorderde wijziging tenlastelegging niet zag op 'hetzelfde feit' als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.
Het openbaar ministerie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, maar heeft dat hoger beroep weer ingetrokken.
De vrijspraak in de zaak met parketnummer 05/800894-10 is daarmee onherroepelijk geworden en het hof heeft niet kunnen oordelen over de beslissing tot afwijzing van de vordering wijziging tenlastelegging.
Vervolgens heeft het openbaar ministerie het feitencomplex in een nieuwe procedure aanhangig gemaakt met de thans voorliggende tenlastelegging, die is toegesneden op het misdrijf als bedoeld in artikel 139f aanhef en sub 1 van het Wetboek van Strafrecht.
De militaire kamer van het hof is met de verdediging van oordeel dat het onder 1 tenlastegelegde feit dat thans ter beoordeling voorligt, hetzelfde feit betreft als het feit waarvan verdachte op 25 juni 2012 is vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe dat de delictsomschrijvingen exact dezelfde gedragingen betreffen en voorts dat de strekking van de verschillende delictsomschrijving niet wezenlijk uiteenloopt, ook al vanwege de gelijke aard van het telkens aan verdachte gemaakte verwijt.
Artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat niemand andermaal vervolgd kan worden wegens een feit waarover onherroepelijk is beslist door een rechter. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van het onder 1 tenlastegelegde feit."
2.3.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394).
2.4.
Art. 139f Sr luidt, voor zover hier van belang:
"Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:
1° hij die, gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigt."
Art. 246 Sr luidt:
"Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
2.5.
In aanmerking genomen dat art. 139f Sr door de strafbaarstelling van het maken van een geheime opname strekt tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer, terwijl in art. 246 Sr de bescherming van de seksuele integriteit door de strafbaarstelling van het dwingen tot ontucht vooropstaat alsmede gelet op de op deze delicten gestelde strafmaxima is in het onderhavige geval zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde' feit in de zin van art. 68 Sr. Het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.6.
Het middel slaagt.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
2 juni 2015.
2 juni 2015.