Conclusie
14/03094
mr. J. Spier
Zitting 6 maart 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ABVAKABO FNV
(hierna: Abvakabo)
tegen
Stichting Amsta
(hierna: Amsta)
1.Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. [1]
1.2
Abvakabo is een vakvereniging die onder meer de belangen behartigt van leden die werkzaam zijn in de sector verpleeg- en verzorgingshuizen, thuiszorg en kraamzorg.
1.3
Amsta is een zorgaanbieder die op 35 locaties in Amsterdam instellingen exploiteert, waarin zorgvoorzieningen worden aangeboden aan ouderen, mensen met een verstandelijke beperking en andere zorgbehoevenden. Bij Amsta zijn 2800 personen werkzaam.
1.4
Werknemers in de zorg vallen onder de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT). Bij de medio 2012 tot stand gekomen CAO VVT 2012-2013 was Abvakabo, anders dan bij de daaraan voorafgaande cao's, geen partij.
1.5
Tussen partijen heeft “vervolgens” op initiatief van Abvakabo overleg plaatsgevonden over de arbeidsvoorwaarden van de bij Amsta werkzame personen.
1.6
Toen dit overleg niet het door Abvakabo gewenste resultaat opleverde, heeft Abvakabo driemaal een collectieve actie in de vorm van een werkonderbreking van telkens twee uur georganiseerd binnen een locatie van Amsta; op 3 november 2012 en 22 januari 2013 in het Dr. Sarphatihuis en op 1 februari 2013 in De Poort.
1.7
Op zaterdag 2 februari 2013 hebben personeelsleden van Amsta, onder wie leden van Abvakabo, tezamen met anderen, actie gevoerd in het Dr. Sarphatihuis. Gedurende deze actie werden bestuurders en niet bij de actie betrokken leidinggevenden niet in het Dr. Sarphatihuis toegelaten.
2.Procesverloop
2.1.1
Amsta heeft op 5 februari 2013, [2] heeft Amsta Abvakabo gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rb. Amsterdam. Zij heeft gevorderd dat Abvakabo op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden bezettingen te organiseren binnen één van haar locaties, de toegang tot die locaties te belemmeren, geluidsoverlast in de nabije omgeving van die locaties te veroorzaken, alsmede Abvakabo te gebieden haar werknemers, hulppersonen en sympathisanten instructie te geven zich van dergelijke acties te onthouden, met veroordeling van Abvakabo in de kosten van de procedure. [3]
2.1.2
Ter stoffering van haar vordering heeft Amsta aangevoerd dat Abvakabo betrokken is geweest bij de “onaangekondigde bedrijfsbezetting” op 2 februari 2013, dat er een nieuwe actie voor 8 februari 2013 was aangekondigd en dat zij vreesde dat die actie wederom op een bedrijfsbezetting zou uitlopen. [4]
2.2
Abvakabo heeft de vordering bestreden.
2.3
In zijn vonnis in kort geding van 7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Amsta toegewezen, in die zin dat hij Abvakabo op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft verboden om in verband met de thans door haar voorgestane verbetering van arbeidsvoorwaarden (i) bezettingen te organiseren of daaraan deel te nemen in – kort gezegd – één of meer van de locaties van Amsta, (ii) om de toegang tot die locaties te belemmeren of te beperken zolang Abvakabo andere actiemiddelen niet had uitgeput en (iii) geluidsoverlast te veroorzaken, waaronder begrepen het slaan op ramen van die locaties. [5]
2.4
Abvakabo is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen bij het Hof Amsterdam. Amsta heeft de grieven van Abvakabo bestreden.
2.5
In zijn arrest van 25 maart 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd. Het Hof heeft Abvakabo verboden, met onmiddellijke ingang na betekening van het arrest tot en met 31 december 2014, een onaangekondigde collectieve actie te organiseren, daartoe op te roepen of daaraan deel te nemen, waarbij (onderdelen van) één of meer van de locaties van Amsta te Amsterdam worden bezet en/of de toegang tot locaties van Amsta worden bezet en/of de toegang tot locaties van Amsta wordt belemmerd of beperkt en/of geluidsoverlast (waaronder mede wordt verstaan het bonken op ramen en deuren) wordt bezorgd aan bewoners en/of medewerkers van één of meer van die locaties, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere keer dat zij in strijd met dit verbod handelt, met een maximum van € 100.000. Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof het volgende overwogen:
“3.4 Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of Abvakabo verantwoordelijk kan worden gehouden voor de op 2 februari 2013 in het Dr. Sarphatihuis gevoerde actie, zoals Amsta stelt maar Abvakabo uitdrukkelijk betwist.
Grief 3richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Abvakabo verantwoordelijk gehouden kan worden voor de actie op 2 februari 2013. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat meerdere leden van Abvakabo, die zich ook als zodanig kenbaar hebben gemaakt, tot de actievoerenden behoorden, dat door het verloop van de actie de indruk is gewekt van betrokkenheid van Abvakabo bij de actie en dat Abvakabo - hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld - geen afstand heeft genomen van de gang van zaken op 2 februari 2013, waaruit de voorzieningenrechter opmaakte dat Abvakabo kennelijk bedoelde indruk onbesproken wenste te laten.
Grief 3richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Abvakabo verantwoordelijk gehouden kan worden voor de actie op 2 februari 2013. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat meerdere leden van Abvakabo, die zich ook als zodanig kenbaar hebben gemaakt, tot de actievoerenden behoorden, dat door het verloop van de actie de indruk is gewekt van betrokkenheid van Abvakabo bij de actie en dat Abvakabo - hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld - geen afstand heeft genomen van de gang van zaken op 2 februari 2013, waaruit de voorzieningenrechter opmaakte dat Abvakabo kennelijk bedoelde indruk onbesproken wenste te laten.
3.5
Abvakabo stelt ter onderbouwing van haar grief het volgende. Zij organiseerde die dag een actiebijeenkomst voor haar leden, die (onder meer) werkzaam zijn bij Amsta, in de Burcht, het vakbondsmuseum in Amsterdam. Die bijeenkomst had tot doel het bespreken met haar leden van de voortgang van de onderhandelingen en de verdere vorm van collectieve acties. Tijdens de bijeenkomst werd Abvakabo telefonisch op de hoogte gesteld van het feit dat werknemers van Amsta een actie waren gestart in het Dr. Sarphatihuis. Tot die actie was niet door Abvakabo opgeroepen. De in de Burcht aanwezige personen (bestuurders en medewerkers van Abvakabo en leden) hebben toen besloten naar het Dr. Sarphatihuis te gaan om daar poolshoogte te nemen. Na aankomst omstreeks 11.00 uur in het om de hoek van de Burcht gelegen Dr. Sarphatihuis hebben bestuurders en medewerkers van Abvakabo initiatieven genomen om de actie in goede banen te leiden. Het bleek dat een aantal medewerkers van het Dr. Sarphatihuis had plaatsgenomen in de aankomsthal van het huis. Op de afdelingen zijn de “bezetters” niet geweest en de werkzaamheden ten behoeve van de bewoners hebben normaal doorgang gevonden. Ook de medische zorg heeft geen hinder ondervonden. De aanwezige medewerkers eisten een gesprek met [betrokkene 4], voorzitter van de raad van bestuur van Amsta. Bezoekers werden gewoon toegelaten met uitzondering van andere bestuursleden van Amsta. Er was geen bedreigende sfeer. De bestuurders van Abvakabo hebben de-escalerend opgetreden. Om 19.00 uur zijn de actievoerende medewerkers naar een nabijgelegen locatie van Amsta, De Wittenberg gegaan, aldus - steeds - Abvakabo.
3.6
Amsta betwist dat de actie op 2 februari 2013 gestart is op initiatief van enkele medewerkers en dat de aanwezigheid van bestuurders en medewerkers van Abvakabo uitsluitend was gericht op het in goede banen leiden van een spontaan ontstane actie. Amsta betwist dat de bezetting door Abvakabo is voorafgegaan door het plaatsnemen van enkele van haar medewerkers in het atrium van het Dr. Sarphatihuis. Als Abvakabo, zoals zij stelt, alleen maar had willen de-escaleren, had zij kunnen volstaan met het sturen van een tweetal bestuursleden naar het Dr. Sarphatihuis. Amsta wijst erop dat niet alleen bestuursleden en leden van Abvakabo en medewerkers van Amsta vanuit de Burcht naar het Dr. Sarphatihuis zijn gegaan maar ook leden van de organisatie Kritische Studenten Utrecht (Amsta verwijst naar de website van deze organisatie die vermeldt: “De bezetting van het Sarphatihuis werd ondersteund door studenten en meer Sympathisanten”), leden van de Vrije bond Anarchistische Zelforganisatie en leden van de Anarchistische Groep Amsterdam, dat iedereen Abvakabo T-shirts aan had en dat de groep Abvakabo vlaggen bij zich had en spandoeken (onder meer met de tekst: “bezet wees welkom”) en pamfletten. Abvakabo voerde bovendien namens de bezetters het woord en heeft ervoor gezorgd dat de politie niet ingreep. Abvakabo heeft aan het begin van de middag uitdrukkelijk geweigerd de bezetting op te heffen en heeft omstreeks 19.00 uur besloten dat iedereen weg zou gaan. Daaruit kan volgens Amsta worden afgeleid dat Abvakabo de regie en macht in handen had, aldus - steeds - Amsta.
3.7
Amsta heeft bij memorie van antwoord een aantal verklaringen in het geding gebracht waaruit haars inziens volgt dat de actie niet gevoerd werd door medewerkers van Amsta maar door Abvakabo en de door haar meegebrachte personen.
De eindverantwoordelijk arts voor stadsgebied Centrum Oost, waaronder het Sarphatihuis kennelijk ressorteert, [betrokkene 3], heeft onder meer het volgende verklaard (ongedateerd):
"Op verzoek van de directeur stadsgebied C/O ben ik de dag van de bezetting in het DSH gaan beoordelen of er sprake was van een voor de patiënten onverantwoorde situatie. Bij aankomst bij het DSH moest ik mij door een kleine haag van, mij onbekende mensen, heen werken, allen overigens versierd met Abvakabo parafernalia. De toegangsdeur was op slot en een dame vroeg mij wat ik kwam doen. Ik heb haar gezegd dat ik werk in het DSH waarop zij mij vroeg wat ik daar dan voor werk doe. Mijn inziens een impertinente vraag zoals ik haar ook geantwoord heb.
De receptioniste zag mij door het raam heen en heeft de deur open gedaan. Bij de receptie trof ik de receptioniste met aan haarzijde [betrokkene 5], die klaarblijkelijk de receptie op dat moment leek te runnen aangezien hij vroeg wat ik kwam doen. Ik heb mij verder enkel tot de receptioniste gewend met de vraag of ik het aanwezige WAN hoofd kon spreken; dit om te bezien of er op medisch gebied onveilige situaties waren. Ik heb daar tevens aangegeven dat ik mij daar bevond als medisch eindverantwoordelijke en per definitie dus toegang heb tot welk huis dan ook binnen het onder mijn verantwoordelijkheid vallende stadsgebied.
(...)
Aangezien ik de situatie niet geheel risicoloos inschatte had ik bedacht om nog enige tijd in het DSH te blijven, vooral ook om contact te hebben met de dienstdoende arts. In eerste instantie wilde ik dat vanuit mijn kamer doen, in de gang bij de receptie. Aldaar echter en ook op de eerste etage wemelde het van allerlei mensen van onbestemde allure, druk doende met overleg en het maken van spandoeken. De sfeer leek uitgelaten; echter evident alleen voor intimi.
Aldus ben ik het terras aan de gracht op gelopen om daar te bellen met de dienstdoende arts. Na dit telefoontje kwamen er twee heren naar mij toe. Een daarvan was een medewerker ([betrokkene 6]) en iemand die zich voorstelde als de woordvoerder/contactpersoon van de Abvakabo. Zij stelden dat ik het pand moest verlaten aangezien ik behoor tot “het management”. Ik heb hen verteld dat ik hier was als medisch eindverantwoordelijke om in te schatten dat er geen tekortkomingen in zorg en behandeling zouden zijn. Zij vertelden, letterlijk, dat de dienstdoende arts altijd toegang heeft en dat zij “de medische eindverantwoordelijkheid hebben”. Ik heb daarop heel duidelijk gesteld dat dat per definitie onmogelijk is en dat ik daarom zou blijven zolang mij dat goed dunkte. Daarop was hun antwoord “dan blijf je toch lekker hier” waarop zij vertrokken en de deur naar het DSH in het slot gooiden. Ik kon dus het terras dat hermetisch van het DSH en de buitenwereld afgesloten is niet meer verlaten. Tamelijk bizar vond ik het en in zijn hilariteit op dat moment toch wel onprettig. Ik kon geen kant op
(..)
Al met al vind ik twee zaken opmerkelijk in dit geheel:
Ten eerste het feit dal Abvakabo duidelijk zijn stempel op deze bezetting heeft gedrukt gegeven de aanwezige leden en al tributen, alsmede de vertegenwoordiging die mij te woord heeft gestaan.
(...)”
[betrokkene 7] (secretaris van de raad van bestuur) verklaart in een e-mail van 3 juni 2013 onder meer:
“Ik ben niet bij het Sarphatihuis zelf geweest, maar rechtstreeks naar Wittenberg gegaan. Daar waren al wat collega’s. Van hen hoorde ik dat zij niet werden toegelaten in het Sarphatihuis omdat ze tot het management behoorde. Wat mij opviel bij aankomst bij het Sarphatihuis waren de spandoeken op het pand, waarvan ik vooral de spandoeken mei ‘Bezet’ heel naar vond. Daarnaast ook veel banners en ‘kleuren’ van Abva.
Op een gegeven moment kwam de pers erachter dat wij met ‘het management’ in de Wittenberg zaten, daarop kwam een hele groep die kant op, onder luid geroep en getoeter. Toen de actievoerders niet werden binnengelaten, begonnen zij op de ramen van de Wittenberg te slaan. Dit gaf bij de kwetsbare bewoners in De Wittenberg veel onrust. Zelfs voor ons was het een angstig moment.
De hele dag was [betrokkene 8] van de Abvakabo degene die het woord deed en eiste dat [betrokkene 4] (voorzitter RvB) kwam om te spreken. Ik ben bij de bespreking geweest waarbij 3 leden van de Abvakabo-FNV waren: [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 10]. Daarnaast waren er 3 medewerkers. In de bespreking deed enkel [betrokkene 8] het woord, waarbij zij aangaf dat de RvB nog altijd niet ingaat op de eisen van de Abvakabo en dat daarom een bezetting van het Sarphatihuis plaatsvond en standhield. In de bespreking namen de medewerkers geen enkele keer zelf het woord, enkel toen [betrokkene 4] hen daarom vroeg. Ik vond de sfeer op een gegeven moment vijandig, zeker door toedoen van [betrokkene 9], die flink uithaalde.”
[betrokkene 1], vrijwilligster bij het Dr. Sarphatihuis schrijft op 6 februari 2013:
“Jl. zaterdagmiddag heb ik als bezoeker de actievoerders als intimiderend ervaren. Ik werd door actievoerders tegengehouden die ik niet herkende als medewerkers van het Sarphatihuis, zagen eruit als “studenten”.
Ze vormden een menselijke muur en mij werd gevraagd wie ik was en hoe ik heette. Ik heb hen toen gevraagd wie zij waren en of ze hier ook werken, daarop volgde een stilte, nee dus....
(...) Achteraf blijkt n.a.v. het artikel in het Parool van 6/2 dat er inderdaad geen verzorgenden actie voerden maar mensen van anarchistisch Amsterdam en studenten Utrecht, die heb ik waarschijnlijk tegenover me gehad. Nogmaals, ik heb dat als intimiderend en vervelend ervaren, dat wil ik u laten weten.”
[betrokkene 11], directeur van Amsta, verklaart (ongedateerd) als volgt:
“Er heerste tijdens de bezetting een vijandige opruiende sfeer in DSH en daarbuiten. Ik zag veel onbekende mensen die afkomstig bleken te zijn uit verschillende protestgroeperingen Op mijn verzoek, onder begeleiding van politie, om toegang te krijgen tot het Sarphatihuis, kreeg ik te horen dat er geen leidinggevenden ingelaten werden en dat het huis bezet was. Er werd beledigende taal gebezigd, ‘jullie buiten de medewerkers uit en zijn zakkenvuller’. Er werden teksten gescandeerd. Ik verzocht een tweede maal om toegang te verlenen om polshoogte te nemen ivm de veiligheid voor bewoners in het gebouw, de toegang werd mij ontzegd en er vormde zich een grote massa mensen om mij heen om me te beletten naar binnen te gaan. Ik werd omringt door scanderende bezetters, camera’s en journalisten. De sfeer werd grimmig en de politie adviseerde te vertrekken. Omringt door pers verliet ik met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de politie de Roetersstraat. Tijdens de bezetting werden er mensen binnen gelaten, maar niet het hoofd B&B die zich wilde vergewissen van de veiligheid in DSIH. Het Atrium is de ‘buitenwereld’ voor veel bewoners, daar kan men, anders dan op de huiskamers, met meer privacy bezoek ontvangen. Die ruimte is de bewoners door de bezetting ontnomen.”
[betrokkene 12], directeur, verklaart in een e-mail van 28 mei 2013 over haar ervaringen op 2 februari 2013 onder meer:
"Wilde via de voorkant naar binnen, werd tegengehouden door mij onbekende jonge mensen. Op dat moment had ik mij nog niet kenbaar gemaakt als directie. Ik gaf aan dat ik naar binnen wilde, verantwoordelijk ben voor de veiligheid van de bewoners. Mocht er niet in. Ben via de kerkstraat naar de zijingang van het Sarphatihuis naar binnen gegaan, deze deur stond open. Eenmaal binnen kwamen twee personen die mij tegen hielden. Waarna 1 persoon mij vervolgens hardhandig buiten zetten, (later bleek ik blauwe plekken op arm en benen te hebben) Ik heb de politie gebeld en gezegd dat ik onder begeleiding naar binnen wilde
(...)
de politie heeft mij naar de hoofdingang begeleid. Bij de hoofdingang mocht ik weer niet binnen, de politie forceert niet vanwege het aantal aanwezige personen. Ik zei dat ik met de bezetters wilde spreken, er is een contactpersoon ABVA gekomen, hij was duidelijk degene die bepaalde wat er gebeurde. Samen terug gelopen richting hoek Roeterstraat/Kerkstraat. Eisen ABVA waren: spreken met de bestuurder [betrokkene 4], en de eisen van de vakbond Aangegeven dat [betrokkene 4] afwezig was, ik directie en graag met bezetters wilde spreken, en dat mevrouw Weil zou komen. Onbespreekbaar dus acties gingen door.
Amsta heeft voorts een ongedateerde verklaring van [betrokkene 2] (afdelingshoofd) in het geding gebracht. [betrokkene 2] verklaart over de bezetting onder meer het volgende:
“a. De sfeer buiten; aan komen rijdend richting parkeerterrein van het Sarphatihuis leek het in eerste instantie alsof het gebouw gekraakt was. Er hingen spandoeken aan de hekken (o.a van de Kritische Studenten Utrecht), met kreten dat geld van de zorg naar de zorg moest gaan en “Zorgen boven winstbejag”. Voor het hek stond een auto dusdanig geparkeerd dat het parkeerterrein opkomen onmogelijk was. Ook het tussenhek wat facilitair doorgang geeft naar de Wittenberg was afgesloten.
b. Bij de voordeur aangekomen werd me gelijk door een dame die ik niet kende medegedeeld dat ik er niet in mocht omdat ik er “ook bij hoorde”, op mijn mededeling dat ik iets moest regelen voor de personele inzet dat weekend i.v.m. een afwezig personeelslid werd gezegd dal ik dat dan maar op een andere manier moest regelen maar ik kwam er niet in. Er stond een grote groep mensen voor de deur waarvan ik een groot deel niet kende; zij vormde ook de gesloten linie die met grimmige gezichten verkondigde dat niemand van het management naar binnen mocht. Pas twee rijen daarachter en aan de zijkant zag ik mensen die ik ken als medewerkers van het Sarphatihuis.”
[betrokkene 13] (lid van de raad van bestuur) verklaart op 30 mei 2013:
“Tijdens de bezetting van het Sarphatihuis op 2 februari was ik aanwezig in het naastgelegen verpleeghuis van Amsta Wittenberg. Ik was daar om, zo goed en zo kwaad als dat ging, de contacten met politie, gemeente, Inspectie voor de Gezondheidszorg en de Pers te coördineren. De gehele middag heb ik de sfeer en de stemming als bedreigend ervaren. Leden van het management werden hardhandig de deur uitgezet door de bezetters van het Sarphatihuis. Voor ons was het daardoor niet mogelijk om ons op de hoogte te stellen van de situatie en de veiligheid binnen het huis. Tegen het einde van de middag kregen we een telefoontje van een medewerker uit het Sarphatihuis die ons aanraadde deuren en ramen op slot te doen in Wittenberg omdat een groep actievoerders onze kant op zou komen. Inderdaad verscheen even later een zeer luidruchtige groep van enkele tientallen mensen, de meesten van hen geen medewerkers van Amsta, op het terrein van Wittenberg. Er werd hard op de gesloten deuren en de ramen gebonkt door deze mensen en er werd geschreeuwd. Enkele dementerende bewoners die in de gang van Wittenberg aanwezig waren, werden hier op zeer bedreigende wijze direct mee geconfronteerd. Ook voor de aanwezige medewerkers, inclusief mijzelf, was dit een beangstigend moment. Wij zijn de kantoren uitgegaan, hebben de lichten uitgedaan en direct de politie gebeld die binnen enkele minuten ter plaatse was en heeft ingegrepen.
Al met al heb ik de bezetting van het Sarphatihuis als grimmig en bedreigend ervaren. Het is mij deze dag onmogelijk gemaakt om invulling te geven aan mijn verantwoordelijkheid als bestuurder, om te zorgen voor een veilige woonomgeving voor onze bewoners. Bovendien heb ik mij tijdens het incident in Wittenberg fysiek bedreigd gevoeld door een groep, Amsta onbekende, mensen.”
Abvakabo heeft de inhoud van de hiervoor geciteerde verklaringen niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof leveren de door Amsta in het geding gebrachte foto’s en de inhoud van de door haar in het geding gebrachte verklaringen genoegzaam materiaal op voor het oordeel dat Abvakabo verantwoordelijk kan worden gehouden voor de op 2 februari 2013 in het Dr. Sarphatihuis gevoerde actie. Niet goed te verklaren lijkt anders ook de aanwezigheid in het huis van zoveel mensen gekleed in Abvakabo T-shirts en voorzien van spandoeken en pamfletten. Grief 3 faalt
3.8
Partijen hebben voorts gediscussieerd over de vraag of de onderhavige actie als bedrijfsbezetting te kwalificeren valt of niet.
Grief 1richt zich tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van het hof is het niet relevant of de actie al dan niet als een bedrijfsbezetting gekwalificeerd kan of moet worden. Waar het om gaat is dat de hiervoor gereleveerde gang van zaken niet anders kan worden gezien dan als collectieve actie, waarbij zijdens Abvakabo een groot aantal mensen was betrokken, waarbij Amsta de vrije beschikking over haar bedrijfsruimte is ontnomen en waarbij aan een aantal mensen de toegang tot het Dr. Sarphatihuis werd ontzegd. Dat betrof, anders dan Abvakabo suggereert, niet alleen bestuursleden van Amsta maar ook de hiervoor geciteerde vrijwilligster [betrokkene 1], het afdelingshoofd [betrokkene 2] en de arts [betrokkene 3].
Grief 1richt zich tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van het hof is het niet relevant of de actie al dan niet als een bedrijfsbezetting gekwalificeerd kan of moet worden. Waar het om gaat is dat de hiervoor gereleveerde gang van zaken niet anders kan worden gezien dan als collectieve actie, waarbij zijdens Abvakabo een groot aantal mensen was betrokken, waarbij Amsta de vrije beschikking over haar bedrijfsruimte is ontnomen en waarbij aan een aantal mensen de toegang tot het Dr. Sarphatihuis werd ontzegd. Dat betrof, anders dan Abvakabo suggereert, niet alleen bestuursleden van Amsta maar ook de hiervoor geciteerde vrijwilligster [betrokkene 1], het afdelingshoofd [betrokkene 2] en de arts [betrokkene 3].
3.9
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag of de onderhavige collectieve actie valt onder de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH Pro. Abvakabo stelt deze, door de voorzieningenrechter ontkennend beantwoorde vraag met
grief 2aan de orde. Het hof beantwoordt die vraag eveneens ontkennend. Niet alleen is een collectieve actie slechts geoorloofd indien die van te voren is aangekondigd, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is geweest, maar bovendien kon de actie de proportionaliteitstoets niet doorstaan: gesteld noch gebleken is dat voor Abvakabo geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen. De onderhavige actie is dus niet ingezet als “ultimum remedium” en dat brengt met zich dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH Pro. De actie was daarom naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens Amsta.
grief 2aan de orde. Het hof beantwoordt die vraag eveneens ontkennend. Niet alleen is een collectieve actie slechts geoorloofd indien die van te voren is aangekondigd, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is geweest, maar bovendien kon de actie de proportionaliteitstoets niet doorstaan: gesteld noch gebleken is dat voor Abvakabo geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen. De onderhavige actie is dus niet ingezet als “ultimum remedium” en dat brengt met zich dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van artikel 6 lid 4 ESH Pro. De actie was daarom naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens Amsta.
3.1
Grief 4klaagt er onder meer over dat de voorzieningenrechter aan de door hem aan Abvakabo opgelegde verboden een dwangsom heeft verbonden. Volgens Abvakabo heeft zij de onderhavige actie niet georganiseerd en heeft zij ook niet het voornemen een zodanige actie alsnog te organiseren.
3.11
Ook deze grief faalt voor zover deze betrekking heeft op het feit dat de voorzieningenrechter aan zijn verbod een dwangsom heeft verbonden. Nu Abvakabo, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de actie bij Amsta, en zij destijds verdere acties had aangekondigd, heeft de voorzieningenrechter aan zijn veroordeling op goede gronden een dwangsom verbonden.
3.12
Grief 5mist na het vorenstaande zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
3.13
In de toelichting op grief 5 heeft Abvakabo nog gesteld dat haar ten onrechte is verboden geluidsoverlast te veroorzaken. Van geluidsoverlast is op 2 februari 2013 geen sprake geweest, aldus Abvakabo. Het hof volgt haar in deze stelling niet, nu uit de hiervoor geciteerde verklaringen van [betrokkene 13] en Wittenberg genoegzaam aannemelijk is geworden dat er op 2 februari 2013 wel degelijk van geluidsoverlast sprake is geweest: er is door de actievoerders geschreeuwd en gebonkt op ramen en deuren, hetgeen veel onrust heeft veroorzaakt onder de “kwetsbare” bewoners van De Wittenburg.
3.14
Abvakabo wordt, zo voert zij ten slotte in haar toelichting op de grieven 4 en 5 aan, door het dictum van het bestreden vonnis beperkt in haar grondrecht tot het voeren van een collectieve actie, nu zij niet meer de keus heeft welk actiemiddel zij in een concrete situatie wenst te hanteren. Die klacht is op zichzelf gegrond. Om die reden zal het hof aan het bij dit arrest uit te spreken verbod toevoegen dat uitsluitend onaangekondigde collectieve acties zijn verboden. Alsdan bestaat de mogelijkheid de rechtmatigheid van een voorgenomen actie de rechter te laten toetsen.
3.15
Voor zover Abvakabo voorts nog heeft beoogd aan te voeren dat Amsta geen belang meer heeft bij (verdere) handhaving van het verbod, geldt dat de opstelling van Abvakabo in deze procedure onvoldoende zekerheid geeft dat herhaling van een actie zoals die zich op 2 februari 2013 heeft voorgedaan, achterwege zal blijven. Hoewel Abvakabo op zichzelf niet heeft gegriefd tegen het feit dat de voorzieningenrechter aan de door hem opgelegde verboden niet de (door Amsta gevorderde) termijn van één jaar heeft verbonden, zal het hof de (aangepaste) verboden wel aan een termijn binden, reeds omdat een met een dwangsom verzwaarde voorziening voor onbepaalde tijd onwenselijk is. Het hof zal die termijn stellen op de periode tot en met 31 december 2014.
3.16
De conclusie is dat de grieven - behoudens de hiervoor genoemde aanpassing - falen. Het hof zal in verband met het onder 3.14 overwogene het verbod opnieuw formuleren. Daartoe wordt het bestreden vonnis vernietigd met uitzondering van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling.”
2.6
Abvakabo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Namens Amsta is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.
3.Feitelijke uitgangspunten in cassatie en de juridische betekenis daarvan
3.1
Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – het volgende als vaststaand aangenomen: [6]
a) Abvakabo was intensief betrokken bij de litigieuze acties; [7]
b) deze werden gevoerd in een instelling waarin (mede?) personen die bijzondere zorg nodig hebben verbleven, zoals mensen met verstandelijke beperkingen; [8] personen die dus behoren tot één van de meest kwetsbare groepen in de samenleving;
c) door toedoen van Abvakabo konden degenen die moesten waken voor de veiligheid én de zorg hun werk niet doen; zij werden niet binnengelaten. [9] Sterker nog, Abvakabo meende dat zij ter zake de eindverantwoordelijkheid droeg; [10]
d) de sfeer was (zéér) bedreigend en er was reden aan te nemen dat de situatie voor de bewoners van de instelling niet vrij was van risico’s en dat sprake was van onrust bij (een deel van) de kwetsbare bewoners. [11]
3.2
Het Hof heeft de litigieuze actie onrechtmatig geoordeeld (rov. 3.9 laatste volzin). Abvakabo mag dat oordeel uiteraard bestrijden. Maar is dat kansrijk? M.i. is voor haar standpunt niets te zeggen. [12] Ik werk dat hierna kort uit.
3.3.1
Art. 12 lid 1 Ecosoc Pro Verdrag bepaalt dat de verdragsstaten ieders recht op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid erkennen. Ter waarborging daarvan moeten ook maatregelen worden genomen (art. 12 lid 2 onder Pro d). M.i. weegt deze verplichting zwaar, zeker ten aanzien van heel kwetsbare personen. Alleen al daarom is alleszins aangewezen om handelingen die daarop inbreuk maken héél kritisch te bezien.
3.3.2
Hoewel die bepalingen niet specifiek zien op situaties als de onderhavige, lijkt me niet zonder belang dat het Herziene ESH een reeks bepalingen bevat op het punt van de bescherming van de gezondheid en het recht op geneeskundige bijstand. [13] Het is alleen al daarom allerminst in strijd met de in het Herziene ESH verankerde rechten om met deze waarden rekening te houden, wat trouwens in hoge mate voor de hand ligt. Dat blijkt m.i. heel in het bijzonder ook uit het hierna onder 4.3 geciteerde art. G lid 1 Herziene ESH.
3.4
Ik zeg daarmee niet dat er nimmer een grond kan bestaan om aan deze rechten minder betekenis toe te kennen dan aan andere rechten. Maar dan moeten er wel echt klemmende redenen zijn. Volgens het Hof waren die er niet (rov. 3.9, in andere bewoordingen en zonder verwijzing naar (bijvoorbeeld) het Ecosoc-verdrag en art. 9 Herziene Pro ESH). Dat oordeel lijkt me juist.
Onderdeel 2vertolkt op dit punt vooral formele klachten, maar gaat niet in op een inhoudelijke afweging die zou kunnen rechtvaardigen dat de door haar ingeroepen belangen zwaarder zouden moeten wegen. Dat begrijp ik, want een dergelijke stelling lijkt mij (bijkans) onverdedigbaar.
Onderdeel 2vertolkt op dit punt vooral formele klachten, maar gaat niet in op een inhoudelijke afweging die zou kunnen rechtvaardigen dat de door haar ingeroepen belangen zwaarder zouden moeten wegen. Dat begrijp ik, want een dergelijke stelling lijkt mij (bijkans) onverdedigbaar.
3.5
M.i. vinden alle klachten in het voorafgaande hun Waterloo. In mijn ogen is minder gelukkig om op handelen als het onderhavige een premie te zetten door het onnodig bespreken van allerlei principiële klachten. Het is daarbij van tweeën een: ofwel het gaat om tamelijk theoretische kwesties, dan wel het gaat om een problematiek die voor de praktijk (en met name vakbonden) van belang is. In dat laatste geval ligt meer voor de hand de vragen te bespreken in een zaak die minder uitgesproken ligt als de onderhavige.
3.6
Dat laatste geldt eens te meer in het licht van het navolgende. Het is Abvakabo kennelijk vooral te doen om een beslissing over een aantal principiële kwesties.
Deze laatsteworden door de klachten op kundige wijze aan de orde gesteld. Maar aldus wordt eraan voorbij gezien dat de primaire taak van de rechter is om een beslissing te geven in een concreet geschil. De klachten haken daar evenwel nauwelijks bij aan.
Deze laatsteworden door de klachten op kundige wijze aan de orde gesteld. Maar aldus wordt eraan voorbij gezien dat de primaire taak van de rechter is om een beslissing te geven in een concreet geschil. De klachten haken daar evenwel nauwelijks bij aan.
3.7
Er is m.i. nog een andere – in mijn ogen zwaarwegende – reden om niet onnodig de klachten te bespreken. Zoals hierna zal blijken, is de European Committee of Social Rights al vele jaren kritisch over de Nederlandse rechtspraak; voor het eerst in 2014 klinkt waardering door. Ik verstout mij de vraag op te werpen of de bevindingen steeds berusten op een volledig juist zicht op de bestaande rechtspraak, wat niet is bedoeld als kritiek op het Comité. Dat moet immers afgaan op de informatie die het krijgt en die is kennelijk niet helemaal gelukkig. Bovendien bieden de kritische opmerkingen, helaas, geen aanknopingspunten voor wat het Comité ziet als noodzakelijke verbetering. Het verdient m.i. aanbeveling op die verduidelijking te wachten. Wellicht zou de Nederlandse overheid daarop kunnen aandringen.
3.8
Voor het geval Uw Raad zich geroepen mocht voelen om toch iets over de door Abvakabo aangeroerde themata te zeggen, schets ik hieronder eerst het juridische kader. Daarbij ware te bedenken dat het Hof in het midden heeft gelaten – en m.i. ook heeft kunnen laten – of het in casu ging om een “bezetting” (wat, zeker in Amsterdam, allicht een zwaar beladen woord is). Immers moet het begrip “collectieve onderhandelingen” in de zin van art. 6 lid 4 Herziene Pro ESH zeer ruim worden opgevat. [14]
4.Juridisch kader
4.1
Het recht op collectieve actie is in Nederland niet in de wet verankerd. In art. 6 aanhef Pro en onder 4 ESH (herziene versie) [15] is de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen vastgelegd. De Hoge Raad heeft aan deze bepaling directe werking toegekend met betrekking tot de vorige versie van art. 6 lid 4 ESH Pro. [16] Hetzelfde geldt voor de thans geldende Herziene versie. [17]
4.2
Art. 6 Herziene Pro ESH bepaalt het volgende:
“Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich:
1. paritair overleg tussen werknemers en werkgevers te bevorderen;
2. indien nodig en nuttig de totstandkoming van een procedure te bevorderen voor vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers of organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten;
3. de instelling en toepassing van een doelmatige procedure voor bemiddeling en vrijwillige arbitrage inzake de beslechting van arbeidsgeschillen te bevorderen;
en erkennen; [18]
4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.”
4.3
Een collectieve actie die binnen de omschrijving van art. 6 aanhef Pro en onder 4 valt, kan desondanks ongeoorloofd zijn wanneer zij in strijd is met het bepaalde in art. G Herziene ESH (voorheen art. 31 ESH Pro):
“1.Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II [19] geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.
2.De krachtens dit Handvest geoorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd.”
4.5
Indien de staking onder de werking van art. 6 aanhef Pro en onder 4 Herziene ESH valt, is daarmee in beginsel de rechtmatigheid gegeven. Dat is, naar meer gangbare inzichten, anders als zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd - de zogenaamde spelregeltoets - dan wel moet worden geoordeeld dat de actievoerders in redelijkheid niet tot de acties hadden kunnen komen - de zogenaamde proportionaliteitstoets. [21] Bij de proportionaliteitstoets moeten alle omstandigheden van het geval in de afweging worden betrokken, met inachtneming van de door art. G ESH gestelde beperkingen. [22] Onderdeel van de spelregeltoets is de regel dat een collectieve actie tevoren moet worden aangezegd [23] en de regel dat een staking alleen als ultimum remedium kan worden gebruikt. [24] Met betrekking tot dit laatste verdient opmerking dat de vraag of een staking in een concreet geval als uiterste middel is gehanteerd door de rechter met terughoudendheid moet worden beantwoord. [25]
4.6
Het Europees Comité voor Sociale Rechten controleert of de lidstaten die partij zijn bij het ESH daarmee in overeenstemming handelen. Het oordeel van het Comité wordt in Nederland als gezaghebbend aangemerkt. [26]
4.7
Het Comité heeft zich in zijn rapportages kritisch over het Nederlandse collectieve actierecht uitgelaten, in het bijzonder over de zogenaamde ultimum remedium-toets. [27]
4.8.1
In zijn Conclusions nr. XVI-1 vol. 2 (2002) oordeelde het Comité dat de toestand in Nederland niet in overeenstemming is met art. 6 aanhef Pro en onder 4 ESH, omdat de beperkingen van het collectieve actierecht verder gaan dan die welke door art. 31 ESH Pro worden toegestaan:
“The Committee notes that the Dutch courts have recourse to the criterion of proportionality and as the courts further have the power to determine whether a strike is premature they are led to pass judgment on whether a strike is appropriate and lawful. The Committee considers that the judicial practices concerned by their nature restrict the right to strike and that they go beyond the restrictions admissible under Article 31 of the Charter.” [28]
4.8.2
In zijn Conclusions nr. XVII-1 vol. 2 (2004) [29] is het Comité nader ingegaan op de Nederlandse rechtspraak over het stakingsrecht:
“The Committee considers that the fact that a Dutch judge may determine whether recourse to strikes are “premature” impinges on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions’ key prerogatives, that of deciding whether and when a strike is necessary.
A strike is illegal if it undermines the rights of third parties or the general public, in reference to Article 31 of the Charter, to such an extent that restrictions of the right to strike become necessary for the interests of society. In making their decision, the courts resort to a proportionality criterion by balancing the interests in the exercise of the right to strike against those which are infringed. In so doing, the judge must assume that the interests involved in the exercise of that basic right for the trade union in question and its members are considerable (Decision of the Supreme Court of 21 March 1997). The Supreme Court admits that any financial loss suffered by an employer or damage caused to third parties are taken into consideration for this reason (Decision of 11 November 1994).
The Committee recalls that the right to strike embodied in Article 6 par. 4 of the Charter is not absolute and may be restricted, but only in accordance with the conditions laid down in Article 31 of the Charter (restrictions prescribed by law and necessary in a democratic society for the protection of the rights and freedoms of others or for the protection of public interest, national security, public health, or morals). [30]
In this case the Committee notes that restrictions reflect the established case law of the lower courts and the Supreme Court, and as such are prescribed by « law », in its substantive sense. It also considers that the selected objectives (see above) are covered under Article 31 of the Charter. As for knowing whether restrictions are necessary in a democratic society, the Committee considers that the Dutch courts’ use of the proportionality criterion does not in itself undermine the right to strike as it is essential for determining whether a restriction is necessary in a democratic society, in accordance with Article 31. As for the reasonable nature of Dutch courts’ intervention, the Committee will continue to pay attention to decisions restricting the right to strike on this basis.
(…) The Committee concludes that the situation in the Netherlands is not in conformity with Article 6§4 of the Charter on the ground that a Dutch judge may determine whether recourse to a strike is premature leading to an impingement on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions’ key prerogatives, that of deciding whether a strike is necessary.”
4.8.3
Het Comité heeft deze conclusie in zijn Conclusions nr. XVIII-1 vol. 2 (2006) en Conclusions 2010 (NETHERLANDS) herhaald. [31] Toch lijkt goed om er nader uit te citeren. In Conclusions XVIII-1 is te lezen:
“The Committee further noted in its previous conclusion, that a strike is considered to be illegal by Dutch courts if it undermines the rights of third parties or the general public to such an extent that restrictions of the right to strike become necessary for the interests of society. In making their decision, the courts resort to a proportionality criterion by balancing the interests in the exercise of the right to strike against those which are infringed. The Committee considered that the Dutch courts’ use of the proportionality criterion does not in itself undermine the right to strike as it is essential for determining whether a restriction is necessary in a democratic society, in accordance with Article 31 of the Charter. As for the reasonable nature of Dutch courts’ intervention, the Committee will continue to pay attention to decisions restricting the right to strike on this basis. According to the report, during the reference period the courts did not hand down any rulings in relation to strike action entering within the scope of applicability of Article 6§4 of the Charter.”
4.8.4
De laatst beschikbare conclusies (2014, THE NETHERLANDS), brengen geen wezenlijk nieuwe gezichtspunten. Op basis van twee recente uitspraken concludeert het Comité dat de rechtspraak thans in overeenstemming is met art. 6 lid 4 ESH Pro omdat “the requirements of Article G of the Charter are taken into account [32] when the courts are considering whether a strike is premature.” [33] Even verderop wordt opgemerkt dat de twee voorbeelden “illustrate that the Dutch courts that rule based on the proportionality criterion are taking the provisions of Article G of the Charter into account in their decisions.” [34]
4.9
Uit een en ander kan worden afgeleid dat het ultimum remedium-criterium volgens het Comité niet in overeenstemming is met art. 6 aanhef Pro en onder 4 Herziene ESH. Het is aan de vakbond om uit te maken wanneer tot collectieve actie wordt overgegaan. De proportionaliteitstoets behoeft op zichzelf het stakingsrecht niet te ondermijnen, mits deze toets wordt toegepast met inachtneming van het bepaalde in art. G Herziene ESH.
4.1
In de doctrine is, zoals in voetnoot 31 al vermeld, ruim aandacht besteed aan op opvattingen van het Comité. Beltzer en Hoogeveen hebben erop gewezen dat de zelfstandige proportionaliteitstoets als problematisch wordt gezien, maar dat daarvoor ruimte bestaat als sprake is van een “pressing social need”. [35]
4.11.1
In de literatuur wordt verdedigd dat de ultimum remedium-toets kan worden gehandhaafd indien deze wordt geïncorporeerd in de proportionaliteitstoetsing met betrekking tot de vraag of de actie zodanige inbreuk maakt op de in art. G Herziene ESH genoemde rechten en belangen van derden, dat moet worden geoordeeld dat een beperking op het recht om die actie te voeren maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is, gelet op de zorgvuldigheid die de vakbond in het maatschappelijk verkeer redelijkerwijze betaamt ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen. De proportionaliteitstoets
kanin deze redenering in voorkomende gevallen een beperking van het collectief actierecht rechtvaardigen wanneer dat recht niet bij wijze van uiterste middel wordt ingezet. Maar het moet dan wel gaan om een weging van alle relevante omstandigheden, heel in het bijzonder die genoemd in art. G. [36]
kanin deze redenering in voorkomende gevallen een beperking van het collectief actierecht rechtvaardigen wanneer dat recht niet bij wijze van uiterste middel wordt ingezet. Maar het moet dan wel gaan om een weging van alle relevante omstandigheden, heel in het bijzonder die genoemd in art. G. [36]
4.11.2
Die benadering heeft als belangrijk voordeel dat daarmee enerzijds recht wordt gedaan aan de kritiek van het Comité en omdat anderzijds het ultimum remedium-criterium niet
volledigterzijde geschoven behoeft te worden. [37] Ik benadruk in dat verband “niet volledig” omdat er wel het nodige aan de hand zal moeten zijn vooraleer genoemd criterium, tezamen met alle andere relevante feiten en omstandigheden, tot de conclusie kan leiden dat een staking (in ruime zin) niet geoorloofd is.
volledigterzijde geschoven behoeft te worden. [37] Ik benadruk in dat verband “niet volledig” omdat er wel het nodige aan de hand zal moeten zijn vooraleer genoemd criterium, tezamen met alle andere relevante feiten en omstandigheden, tot de conclusie kan leiden dat een staking (in ruime zin) niet geoorloofd is.
4.12
Opmerking verdient nog dat het Comité zich nimmer in negatieve zin heeft uitgelaten over de spelregel dat een collectieve actie vooraf dient te worden aangezegd, hoewel het daartoe zeker de gelegenheid heeft gehad.
4.13.1
In een recent arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de uitoefening van het recht op collectief optreden dat onder het bereik van art. 6 aanhef Pro en onder 4 Herziene ESH valt, slechts kan worden beperkt langs de weg van art. G Herziene ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad. [38] De Hoge Raad verwijst niet naar de door hem zelf geïntroduceerde spelregeltoets. Mrs Sagel en Van Belle opperen dat hieruit mogelijk (“
lijkt”) kan worden opgemaakt dat de spelregeltoets naar de achtergrond is geschoven, in die zin dat zij steeds geplaatst dient te worden in de sleutel van de door art. G ESH toegestane beperkingen, [39] al voegen ze eraan toe dat de wens hier de vader van de gedachte zou kunnen zijn. Mogelijk houdt de in dit arrest geformuleerde regel verband met het feit dat hierover in die zaak in cassatie geen oordeel werd gevraagd. [40]
lijkt”) kan worden opgemaakt dat de spelregeltoets naar de achtergrond is geschoven, in die zin dat zij steeds geplaatst dient te worden in de sleutel van de door art. G ESH toegestane beperkingen, [39] al voegen ze eraan toe dat de wens hier de vader van de gedachte zou kunnen zijn. Mogelijk houdt de in dit arrest geformuleerde regel verband met het feit dat hierover in die zaak in cassatie geen oordeel werd gevraagd. [40]
4.13.2
De formulering van de betrokken rechtsoverweging geeft m.i. inderdaad voedsel aan de door mrs Sagel en Ven Belle geopperde gedachte. Het oordeel dat beperking slechts mogelijk is “langs de weg van art. G ESH” komt allicht tegemoet aan de hiervoor gesignaleerde kritiek van het Comité. Met de verwijzing naar eerdere rechtspraak wordt in deze lezing tot uitdrukking gebracht dat de elementen die daaruit naar voren komen (de spelregeltoets en ook de ultimum remedium-leer) nog steeds van belang kunnen zijn, zij het dan via de band van genoemd art. G.
4.14
Naar ’s Hofs oordeel in rov. 3.9 was de onderhavige actie van Abvakabo onrechtmatig jegens Amsta omdat de actie niet van te voren is aangekondigd én de actie de proportionaliteitstoets niet kon doorstaan, nu gesteld noch gebleken is dat Abvakabo geen andere middelen meer voorhanden waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen en de actie dus niet is ingezet als ultimum remedium. ’s Hofs oordeel dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van art. 6 aanhef Pro en onder 4 Herziene ESH berust daarmee op twee zelfstandige gronden.
4.15
Met de tweede onder 4.14 genoemde grond (het ultimum remedium) brengt het Hof tot uitdrukking dat deze factor wordt meegewogen in het kader van de proportionaliteitstoets. Dat blijkt m.i. (voldoende) duidelijk uit derde volzin van rov. 3.9, met name uit de volgende passage:
“maar bovendien kon de actie de proportionaliteitstoets niet doorstaan: gesteld noch gebleken is dat voor Abvakabo geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen.”
5.Een “ludieke actie”?
5.1
De s.t. van mrs. Sagel en Van Belle begint met een lezenswaardig exposé over nieuwe vormen van collectieve actie: kortdurende ludieke gebeurlijkheden. In dat kader passeren verschillende buitenlandse voorbeelden de revue; één daarvan wordt voorzien van een kopie van (kennelijk) een kleurenfoto. Zij laten in dit verband het woord “flashmob” vallen (onder 1-6).
5.2
Met dit exposé bedoelt Abvakabo, naar ik veronderstel, de indruk te wekken dat ook de onderhavige actie in deze categorie valt. Met name de woorden “moderne actievorm” onder 4 wijzen in die richting. Ook de omstandigheid dat hieraan enkele pagina’s worden gewijd, kan moeilijk anders worden begrepen dan dat de stellers van de s.t. deze beschouwing ter zake dienend achtten; zie met name ook onder 6.
5.3
Deze ontboezemingen zijn voor de onderhavige zaak m.i. inderdaad van belang, zij het om een andere reden dan Abvakabo meent.
5.4
In de eerste plaats is sprake van een radicale koerswijzing van Abvakabo. In ’s Hofs – in cassatie niet bestreden – weergave van haar standpunt heeft Abvakabo aangevoerd dat zij – kort gezegd – niets met deze “actie” te maken had. Zij zou er door zijn overvallen. Nadat zij vernam dat er zo’n actie gaande was, zouden “bestuurders en medewerkers van Abvakabo” polshoogte zijn gaan nemen. Toen bleek onder meer dat er geen bedreigende sfeer was; de Abvakabo-bestuurders zouden de-escalerend hebben opgetreden (rov. 3.5). Voortschrijdend inzicht heeft Abvakabo er kennelijk toe gebracht in te zien dat ze wel degelijk intensief bij deze “actie” was betrokken.
5.5
Het Hof is er, ampel gemotiveerd en in cassatie niet bestreden, vanuit gegaan dat de gang van zaken op alle hiervoor onder 3.1 genoemde punten wezenlijk anders was dan Abvakabo had betoogd. De koerswijziging in cassatie onderstreept het ongeloofwaardige van haar feitelijke relaas. Het is in mijn ogen ook spijtig dat Abvakabo kennelijk nog steeds niet inziet dat het geen pas geeft dat een vakbond meent “de medische eindverantwoordelijkheid” te kunnen overnemen. [41] Nu het Hof in rov. 3.7 – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat de in rov. 3.7 geciteerde verklaringen niet (voldoende) zijn weersproken, zal in cassatie van de juistheid van deze verklaring mogen worden uitgegaan.
5.6.1
In het licht van dit een en ander komt de inleiding van mrs. Sagel en Van Belle in een nogal bijzonder daglicht te staan. Het staat hen uiteraard vrij om wat er ten deze is gebeurd gelijk te schakelen met “flashmobs”; het blijft een opmerkelijke vergelijking.
5.6.2
Hetgeen hun s.t. onder 12 te berde brengt over de hypothetische grondslag waarvan in cassatie zou moeten worden uitgegaan, is gelet op het voorafgaande onhoudbaar. Voor zover hetgeen daar staat, moet worden opgevat als een nieuwe klacht is deze tardief, zoals ook blijkt uit art. 407 lid 2 Rv Pro.
6.Behandeling van de klachten voor zover nodig
6.1
In
onderdeel 1verdedigt Abvakabo dat de stelling het enkele feit dat een collectieve actie niet vooraf is aangekondigd, niet steeds - bij wijze van harde regel - tot het oordeel leidt dat die actie niet de door art. 6 aanhef Pro en onder 4 ESH geboden bescherming toekomt. Bij alternatieve vormen van collectieve actie, als aan de orde in deze zaak, die zich anders dan de klassieke werkstaking er door kenmerken dat het werk niet wordt neergelegd, is in beginsel niet (steeds) een aanzegging vereist teneinde die actie als rechtmatige uitoefening van dat grondrecht te kunnen beschouwen. [42]
onderdeel 1verdedigt Abvakabo dat de stelling het enkele feit dat een collectieve actie niet vooraf is aangekondigd, niet steeds - bij wijze van harde regel - tot het oordeel leidt dat die actie niet de door art. 6 aanhef Pro en onder 4 ESH geboden bescherming toekomt. Bij alternatieve vormen van collectieve actie, als aan de orde in deze zaak, die zich anders dan de klassieke werkstaking er door kenmerken dat het werk niet wordt neergelegd, is in beginsel niet (steeds) een aanzegging vereist teneinde die actie als rechtmatige uitoefening van dat grondrecht te kunnen beschouwen. [42]
6.2.1
Het onderdeel vertrekt van het m.i. niet vanzelfsprekende uitgangspunt dat bij algehele werkstakingen in beginsel aankondiging vereist is. Die opvatting is weliswaar verdedigbaar en wordt, zoals we hebben gezien, ook verdedigd, maar ik vraag mij af of deze gedachte zich laat rijmen met de opvattingen van het Comité en met het onder 4.13.1 besproken arrest van de Hoge Raad. Zelf zou ik denken dat aanbeveling verdient om steeds te bezien of voldaan is aan de eisen die art. G Herziene ESH stelt.
6.2.2
Ik zeg dat laatste alleen omdat de onder 6.2.1 vermelde opvatting m.i. het beste aansluit bij het Herziene ESH. Ik zeg uitdrukkelijk
nietdat het in mijn ogen een erg wenselijke benadering is; zelf voel ik me meer aangetrokken door de onder 6.6.2 vermelde rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. In het algemeen is er m.i. niets mis met een spelregeltoets, ook niet buiten het kader van art. G. Zoals al vermeld onder 4.5, 4.12 en 6.6 is zeker niet onmogelijk dat ook het Comité die opvatting (nog steeds) is toegedaan.
nietdat het in mijn ogen een erg wenselijke benadering is; zelf voel ik me meer aangetrokken door de onder 6.6.2 vermelde rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. In het algemeen is er m.i. niets mis met een spelregeltoets, ook niet buiten het kader van art. G. Zoals al vermeld onder 4.5, 4.12 en 6.6 is zeker niet onmogelijk dat ook het Comité die opvatting (nog steeds) is toegedaan.
6.3
Ik borduur nog even door op de onder 6.2.1 geformuleerde opvatting. Art. G Herziene ESH stelt twee cumulatieve eisen:
a) bij de wet voorgeschreven en
b) noodzakelijk met betrekking tot de bescherming van een aantal nader genoemde belangen, daaronder de rechten van anderen.
6.4
We zagen onder 4 al dat aan de onder 6.3 onder a bedoelde eis is voldaan. De onder 6.3 sub b genoemde eis zal, voor zover het de belangen van de werkgever betreft, meebrengen dat beoordeeld zal moeten worden of het achterwege blijven van een aankondiging (of aanzegging) er in een concreet geval toe doet of redelijkerwijs had kunnen doen. Wanneer de werkgever, ingeval van een hypothetische aankondiging of aanzegging, geen relevante maatregelen zou hebben genomen of had kunnen nemen, zal het achterwege blijven van een aankondiging m.i. doorgaans zonder juridische betekenis zijn. Nu het middel hierbij evenwel niet aanhaakt, ga ik op dit aspect niet nader in.
6.5
Het onderdeel blijft steken in algemeenheden. Voor zover het wordt toegespitst op de onderhavige zaak geeft het een vertekend beeld. Het ziet voorbij aan de feiten en omstandigheden die het Hof blijkens rov. 3.8 als vaststaand heeft aangenomen. Het haakt evenmin in op enige stelling van Abvakabo dat een eventuele aankondiging of aanzegging toch geen verschil zou hebben gemaakt. Daarmee faalt de klacht.
6.6.1
Het is intussen zeker niet onverdedigbaar dat de klacht al in een eerder stadium de strijd verloren heeft. [43] Zo’n vijfenveertig jaar geleden heeft het Comité geoordeeld dat een afkoelingsperiode toelaatbaar is. [44] In zijn Conclusions I 1969/70, p. 38 oordeelde het:
“c. It follows from the wording of the Charter that restrictions on recourse to collective action even in cases of conflicts of interest are compatible with the Charter, if they are imposed by a collective agreement
d. The same applies to a ‘cooling-off’ period prescribed by legislation, for periods of negotiation or conciliation or arbitration proceedings between employers and workers; the Committee is of the opinion that such a provicion does not impose a real restriction of the right to collective action, since it merely regulates the exercise thereof.”
6.6.2
Dit standpunt is later herhaald in bijvoorbeeld de Conclusions XIV-1. [45] Hetgeen geldt voor een afkoelingsperiode, geldt allicht, zoal niet a fortiori, ook voor het vereiste van aanzegging vooraf. [46] Hier is niet sprake van een beperking van het recht, maar een regulering van de uitvoering daarvan. Ook in de literatuur wordt de aanzeggingseis toelaatbaar geacht. [47] Ook Uw Raad heeft in een arrest uit 1986 [48] deze “zwaarwegende spelregeltoets” aanvaardbaar geacht. Wanneer we aannemen dat de zojuist besproken opvatting nog steeds juist is, mislukt de klacht omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting.
6.7
Als de hiervoor onder 6.6 vermelde opvatting juist is, vinden de
onderdelen 2 en 3reeds daarin hun Waterloo. Immers kan ‘s Hofs door onderdeel 1 bestreden oordeel de door het Hof bereikte uitkomst zelfstandig dragen. Hierna ga ik ervan uit dat twijfel mogelijk is over de juistheid van dat oordeel.
onderdelen 2 en 3reeds daarin hun Waterloo. Immers kan ‘s Hofs door onderdeel 1 bestreden oordeel de door het Hof bereikte uitkomst zelfstandig dragen. Hierna ga ik ervan uit dat twijfel mogelijk is over de juistheid van dat oordeel.
6.8
De
onderdelen 2en 3 stellen de principiële rechtsvraag aan de orde of als harde eis voor iedere uitoefening van het in art. 6 aanhef Pro en onder 4 ESH erkende recht steeds de spelregel heeft te gelden dat die actie als “ultimum remedium” moet zijn ingezet. [49] Onderdeel 3is gericht tegen rov. 3.11, 3.15 tot en met 3.17 en bouwt voort op de klachten van de voorgaande onderdelen.
onderdelen 2en 3 stellen de principiële rechtsvraag aan de orde of als harde eis voor iedere uitoefening van het in art. 6 aanhef Pro en onder 4 ESH erkende recht steeds de spelregel heeft te gelden dat die actie als “ultimum remedium” moet zijn ingezet. [49] Onderdeel 3is gericht tegen rov. 3.11, 3.15 tot en met 3.17 en bouwt voort op de klachten van de voorgaande onderdelen.
6.9
De merites van deze klachten heb ik hiervoor onder 4 al besproken; ik moge daarnaar verwijzen.
6.10 “
“Klacht 1” van onderdeel 2berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Immers heeft het Hof de “ultimum remedium-eis” getoetst in het kader van art. G Herziene ESH, zij het dan ook dat dit oordeel uitermate sober is gemotiveerd.
6.11
Voor zover “klacht 1” het Hof verwijt zijn oordeel niet (op begrijpelijke wijze) te hebben gemotiveerd, kan men twee kanten op. Wanneer we ons beperken tot rov. 3.9 is ’s Hofs oordeel inderdaad ontoereikend gemotiveerd. Uit hetgeen daar staat, valt niet op te maken dat het Hof meer of andere omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken.
6.12
Het ligt m.i. evenwel zeer voor de hand om aan te nemen dat rov. 3.9 voortbouwt op de daaraan voorafgaande rov. 3.7 en 3.8. Zo gelezen, komt ’s Hofs erop neer dat niet aan de proportionaliteitstoets is voldaan om de hiervoor onder 3.1 genoemde redenen. Hoewel dat dus nergens met zoveel woorden staat, acht ik aannemelijk dat ’s Hofs oordeel zo moet worden verstaan. In die lezing is ’s Hofs oordeel geplaatst in de sleutel van art. G Herziene ESH. Aldus opgevat, mislukt ook de motiveringsklacht.
6.13 “
Klacht 2” mislukt in beide lezingen van rov. 3.9. Dat behoeft na het voorafgaande geen toelichting meer.
6.14 “
Klacht 3” faalt reeds omdat wordt miskend dat de door het Hof, in cassatie niet bestreden, in aanmerking genomen omstandigheid “
dat zij[Abvakabo, A-G]
de medische eindverantwoordelijkheid hebben”zó ver afstaat van de feiten waarvan de klacht uitgaat dat er geen basis is voor beoordeling.
dat zij[Abvakabo, A-G]
de medische eindverantwoordelijkheid hebben”zó ver afstaat van de feiten waarvan de klacht uitgaat dat er geen basis is voor beoordeling.
6.15
Onderdeel 3behelst geen zelfstandige klacht. Het faalt dus eveneens.
6.16
Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.
7.Afronding
7.1
Stakingsrecht is een verworvenheid. Op zich is dat goed. Het afbakenen van de grenzen daarvan is een precaire aangelegenheid. Het is een politiek gevoelig, misschien zelfs wel beladen onderwerp.
7.2
Bij kennisneming van de uitvoerige rapporten van het ESH Comité kan ik me niet helemaal aan de indruk onttrekken dat een aantal overheden niet helemaal gelukkig is met de bestaande regels, zo men wil met de interpretatie daarvan door het Comité. Dat is hun goed recht. De panacee is dan te proberen die regels te veranderen. De koninklijke weg (in landen met een monarchie) is dan te proberen internationaal steun te vinden voor aanpassing van de vigerende internationale regels, zoals (maar niet alleen) het ESH.
7.3 “
De politiek” kan er ook voor kiezen om de regels te laten zoals ze zijn. De rechter heeft dan weinig andere keus dan de regels toe te passen. De vraag of hem dat gelukkig maakt, doet dan niet ter zake. Rechtspreken doet de rechter immers niet ter vergroting van zijn eigen levensgeluk.
Conclusie
Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal