ECLI:NL:PHR:2014:1959

Conclusie

Nr. 13/05119

Zitting: 16 september 2014

Mr. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 25 april 2013 de verdachte ter zake van 1. tweede alternatief
“handelingen plegen ter voorbereiding van een inlichting en/of een voorwerp als bedoeld in artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafrecht zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken aan en/of ter beschikking stellen van een buitenlandse mogendheid, terwijl hij weet dat het een zodanige inlichting betreft”en 2.
“opzettelijk een voorwerp als bedoeld in artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich houden”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts bevat het arrest enkele bijkomende beslissingen.

2. Namens de verdachte heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van (een kopie van) een onder een Russische diplomaat inbeslaggenomen document. Aangevoerd wordt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, alsmede dat het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ontoereikend heeft weerlegd.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 1 december 2010 tot en met 17 maart 2011 te Den Haag en/of elders in Nederland handelingen heeft geplaagd ter voorbereiding van het misdrijf van het zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken en/of ter beschikking stellen van een of meer inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden en/of voorwerpen waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, aan een buitenlandse mogendheid, terwijl hij, verdachte wist dat het (een) zodanige inlichting(en) betrof, hebbende hij, verdachte,

• een voorwerp, te weten een informatiedrager een cd-rom, waarop die inlichtingen waren opgeslagen voorhanden gehad; en

• per telefoon en door sms-berichten contact gezocht en gehad en onderhouden met een medewerker van de ambassade van de Russische Federatie in Den Haag; en

• op 24 januari 2011 en op 17 maart 2011 een ontmoeting gehad met deze medewerker.

2. hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 17 maart 2011 te Enschede opzettelijk een voorwerp waaraan inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden konden worden ontleend, te weten:

- een cd-rom bevattende

○ documenten (briefings) onder de vermelding:

F-16 Capabilities en

Air-Air weapons employment en

2v1 ACM (contract & comm.);

○ een document (meerkeuzetoets) onder de vermelding:

TOP MLU

zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft gehouden.”

5. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:^[1]

“Een als bijlage bij het hiervoor onder 5 genoemde proces-verbaal gevoegd geschrift, zijnde een kopie van een velletje A4 papier met daarop geschreven tekst, voor zover inhoudende de in het arrest geciteerde tekst (p. 187).”

6. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
11.1.3 De rechtmatigheid van het bewijs

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig paragraaf 22 e.v. van de pleitnotities en paragraaf 1 e.v. van de dupliek notities - betoogd dat de kopie van het op 17 maart 2011 onder [getuige 1] in beslag genomen A4'tje van het bewijs dient te worden uitgesloten. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een viervoudige schending van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer d.d. 18 april 1961 (Trb. 1962, 159). Ten eerste omdat zich niet de exceptie voordoet dat met het in beslag nemen/houden van de schrijfmap van [getuige 1], die als defensie-attaché van de Ambassade van de Russische Federatie in Den Haag diplomatieke onschendbaarheid geniet, werd voorkomen dat een vermeend “misdrijf” gepleegd zou worden. Ten tweede omdat er een kopie is gemaakt van het A4'tje, welke kopie in het procesdossier van de zaak tegen de verdachte is gevoegd, waardoor sprake is van “blijvende” processchade. Die schade dient volgens het Internationaal Gerechtshof te worden gerepareerd door alle consequenties van de illegale handeling te doen uitwissen, hetgeen betekent dat het A4'tje van het bewijs dient te worden uitgesloten, aldus de verdediging. Ten derde omdat de aanhouding van [getuige 1] in strijd is met artikel 31 van Pro het Verdrag van Wenen. En ten slotte omdat het openbaar ministerie, toen het besloot tot aanhouding van [getuige 1] en voeging van de kopie van het A4'tje in het procesdossier, wist c.q. kon weten dat de kans zeer groot was dat [getuige 1] - vanwege het feit dat hij als diplomatieke ambtenaar niet verplicht was om als getuige op te treden - in de onderhavige strafzaak nimmer gehoord zou kunnen worden.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin een diplomaat bij betrapping op heterdaad wordt aangehouden en een schrijfmap, waarin zich mogelijk staatsgeheime informatie bevindt, in beslag wordt genomen teneinde te voorkomen dat een misdrijf - in het onderhavige geval het zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk onder zich houden van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98c van het Wetboek van Strafrecht - wordt gepleegd.

Echter, zelfs wanneer de aanhouding van [getuige 1] en de inbeslagname van het A4'tje als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dan is het hof van oordeel dat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. In dat geval behoeft overeenkomstig het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering als regel geen rechtsgevolg te worden verbonden aan een verzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Ten aanzien van de vraag om welke redenen de strafrechter gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013 (LJN BY5321) onder meer overwogen (r.o. 2.4.5 en 2.4.6):

“In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake, is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. (...)

Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (...) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet.”

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in verband met de door haar gesignaleerde viervoudige schending van het Verdrag van Wenen in de onderhavige zaak sprake is van laatstgenoemd geval.

De verdediging heeft de stelling dat sprake is van een vormverzuim van structurele aard evenwel niet aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds-bekende gegevens onderbouwd. Nu het hof niet is gebleken van een structureel verzuim, wordt het verweer dan ook verworpen.”

7. Het hof heeft blijkens de hierboven weergegeven overweging op twee gronden geoordeeld dat bewijsuitsluiting van de kopie van het onder de Russische diplomaat in beslag genomen velletje A4 papier niet aan de orde is. Die gronden zijn: (1) door de aanhouding op heterdaad van de diplomaat en door de inbeslagneming van de schrijfmap met daarin mogelijk staatsgeheime informatie is het misdrijf als bedoeld in art. 98c Sr voorkomen; (2) zelfs wanneer de aanhouding en de inbeslagneming als onrechtmatig moet worden aangemerkt zal dit niet tot bewijsuitsluiting moeten leiden, nu met de schending van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 geen belangen van de verdachte zijn geschonden. Het middel keert zich tegen beide gronden.

8. De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen uit het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 luiden als volgt:^[2]

- art. 29:

“De persoon van de diplomatieke ambtenaar is onschendbaar. Hij is gevrijwaard tegen enigerlei vorm van aanhouding of vrijheidsbeneming. De ontvangende staat behandelt hem met al de eerbied die hem verschuldigd is en neemt alle geëigende maatregelen om te verhinderen dat zijn persoon, vrijheid of waardigheid in gevaar wordt gebracht.”

- art. 30, tweede lid:

“Zijn papieren, briefwisseling en, met uitzondering van de in lid 3 van artikel 31 voorziene Pro gevallen, zijn goederen, genieten eveneens onschendbaarheid.”

9. Ingevolge het arrest van het Internationaal Gerechtshof te ’s-Gravenhage inzake
United States of America v. Iranis ter voorkoming van een misdrijf de tijdelijke aanhouding van een diplomaat toegestaan.^[3]Het oordeel van het hof dat daarvan in de onderhavige situatie sprake was acht ik, in weerwil van het middel, niet onbegrijpelijk. Met de aanhouding van de Russische diplomaat en de inbeslagneming van zijn schrijfmap is weliswaar inbreuk gemaakt op de onschendbaarheid van de diplomaat en zijn papieren, deze inbreuk wordt gerechtvaardigd doordat zich mogelijk staatsgeheime informatie in de schrijfmap bevond. Een dergelijke rechtvaardiging ontbreekt evenwel voor het kopiëren van een A4tje uit die schrijfmap en het voegen hiervan (met het oog op bewijsgebruik) in het strafdossier van de strafzaak tegen de verdachte. Daarmee is art. 30, tweede lid, van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 met voeten getreden.

10. Tot cassatie behoeft het voorgaande niet te leiden. Het hof heeft als zijn niet-onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat het niet de verdachte is die door de veronachtzaming van deze verdragsbepaling is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Anders dan de steller van het middel aanvoert valt uit de rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof niet af te leiden dat voor toetsing aan het relativiteitsvereiste in casu geen ruimte bestaat.^[4]De door de steller van het middel ingeroepen rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof heeft eerst en vooral betrekking op rechtsgeschillen tussen staten. Hun rechtsverhouding wordt beheerst door het volkenrecht. De jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof heeft geen betrekking op de vraag of aan een verdachte, niet zijnde een volkenrechtelijk rechtssubject, in een strafzaak bescherming toekomt tegen inbreuken op de persoonlijke immuniteit die genoten wordt door diplomaten van een andere staat. Zo wijst de rechtspraak van de Hoge Raad over onrechtmatige, grensoverschrijdende opsporing uit dat schendingen van de soevereiniteit van andere staten niet behoeven te leiden tot sanctionering in de strafzaak tegen een verdachte, omdat een dergelijke schending niet zijn belang regardeert.^[5]Ik vermag niet in te zien waarom dit anders zou moeten zijn bij een schending van de persoonlijke immuniteiten die in het volkenrecht zijn verankerd.

11. Het middel faalt.

12. Het
derde middelklaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om de Russische diplomaat [getuige 1] als getuige op te roepen.

13. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2012 heeft het hof het door de verdediging gedane verzoek tot het als getuige horen van [getuige 1], toegewezen en diens oproeping bevolen.

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 maart 2013 houdt, voor zover van belang, in:

“De voorzitter stelt vast dat de getuige [getuige 1] niet is verschenen.

(…)

De advocaat-generaal deelt met betrekking tot de niet verschenen getuige [getuige 1] mede:

Mij is gister en nog door het Ministerie van Veiligheid en Justitie verzekerd dat aan de liaison officier in Moskou is doorgegeven dat het rechtshulpverzoek haast heeft. Hij heeft het verzoek voorgelegd aan de Russische autoriteiten. De Russische autoriteiten zouden echter een attaché niet toestaan om als getuige in een strafzaak op te treden. Daarenboven zijn zij boos vanwege de aanhouding van [getuige 1], die voorafgaand aan zijn aanhouding in een diplomatieke auto reed, en vanwege het feit dat [getuige 1] een uur is vastgehouden en dat kopieën zijn gemaakt van de documenten die hij bij zich had.

Mr. Knoops deelt in reactie daarop mede:

Zolang de Russische autoriteiten niet officieel hebben geweigerd om medewerking te verlenen aan het rechtshulpverzoek, zal de verdediging geen afstand kunnen doen van deze getuige. Nog niet staat vast dat hernieuwde oproeping van de getuige nutteloos of overbodig is. De verdediging verzoekt de advocaat-generaal daarom nog een poging te wagen.

De advocaat-generaal deelt mede dat hij het met het oog op het recht van de verdachte op een eerlijk proces noodzakelijk acht dat nog een poging wordt gewaagd.

Het hof verzoekt - na kort onderling beraad – de advocaat-generaal het daarheen te geleiden dat de getuige [getuige 1] wordt opgeroepen voor de terechtzitting van 15 april 2013 te 10.00 uur.”

15. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 april 2013 houdt, voor zover van belang, in:

“De voorzitter stelt vast dat de getuige [getuige 1] niet is verschenen.

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de advocaat-generaal ter toelichting op zijn aan het hof gezonden e-mailberichten d.d. 14 en 15 april 2013 mede:

Ik verwacht niet dat de getuige [getuige 1] ooit zal verschijnen. De liaison officier in Moskou heeft al het mogelijke gedaan. Hij heeft de indruk gekregen dat de Russische autoriteiten op geen enkele wijze medewerking willen verlenen aan het verzoek. Er is steeds gezegd dat er een brief zal worden verzonden, maar dat is niet gebeurd.

Mr. Knoops deelt in reactie daarop mede:

De verdediging doet formeel geen afstand van deze getuige. De verdediging refereert zich ten aanzien van de vraag of de getuige opnieuw moet worden opgeroepen evenwel aan het oordeel van het hof.

De voorzitter deelt mede dat nu de verdediging geen verzoek tot hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 1] heeft gedaan, het hof daar thans geen beslissing over zal nemen.”

16. Onder het hoofd “Getuigenverzoek” houdt het bestreden arrest vervolgens het volgende in:

“Het hof heeft ter terechtzitting van 28 september 2012 het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van eerdergenoemde defensie-attaché van de Ambassade van de Russische Federatie in Den Haag, [getuige 1], als getuige toegewezen en diens oproeping bevolen. [getuige 1] is vervolgens middels een aan de Russische autoriteit en gedaan rechtshulpverzoek opgeroepen voor de terechtzitting van 21 maart 2013. [getuige 1], die op grond van artikel 31, tweede lid, van het Verdrag, van Wenen inzake diplomatiek verkeer d.d. 18 april 1961 (Trb.1962, 159) als diplomatieke ambtenaar niet verplicht is om als getuige op te treden, is toen niet verschenen. Daarop is [getuige 1] opgeroepen voor de terechtzitting van 15 april 2013. Op die terechtzitting is [getuige 1] evenmin verschenen. De advocaat-generaal heeft op die zitting te kennen gegeven dat de liaison officier in Moskou al het mogelijke heeft gedaan om te bewerkstelligen dat een reactie zou worden gegeven op het rechtshulpverzoek, maar dat een formele reactie is uitgebleven en dat de Russische autoriteiten de indruk hebben gegeven geen medewerking te zullen verlenen aan het rechtshulpverzoek.

De verdediging heeft geen afstand gedaan van deze getuige, maar zich ter terechtzitting van 15 april 2013 ten aanzien van hernieuwde oproeping van [getuige 1] gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof constateert dat de vele inspanningen die de advocaat-generaal zich heeft getroost om deze getuige ter terechtzitting te laten verschijnen, vruchteloos zijn gebleven. Nu het naar het oordeel van het hof onaannemelijk is dat de getuige (binnen een aanvaardbare termijn) ter terechtzitting zal verschijnen, ziet het hof af van hernieuwde oproeping van de getuige.”

17. In het middel wordt ten eerste aangevoerd dat het hof, doordat het niet expliciet het criterium van ‘volstrekt nutteloos en/of overbodig’ heeft gebezigd, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

18. Het ingevolge art. 415 Sv Pro hier van toepassing zijnde art. 288, eerste lid aanhef en onder a, Sv in verbinding met art. 287, derde lid aanhef en onder b, Sv kent de mogelijkheid af te zien van de hernieuwde oproeping van een niet verschenen getuige die aan de eerdere oproeping geen gevolg heeft gegeven, indien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Het hof heeft deze maatstaf toegepast. Anders dan de steller van het middel aanvoert heeft het hof aldus de juiste maatstaf aangelegd.

19. Voorts meen ik dat het oordeel van het hof in het licht van het verhandelde op de terechtzittingen – zoals hiervoor is weergegeven –toereikend gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk is.

20. Voor zover de steller van het middel nog aanvoert dat, nu voor het hof reeds ter terechtzitting van 15 april 2013 duidelijk was dat het afgeluisterde gesprek tussen de Russische diplomaat [getuige 1] en de verdachte in restaurant De Dagvisser een belangrijke rol zou gaan spelen in de bewijsbeslissing, op het hof de ambtshalve verplichting rustte om te verzekeren dat de getuige zou verschijnen, mist het niet alleen feitelijke grondslag, maar stelt het bovendien een eis die het recht niet kent.

21. Het
tweede middelklaagt dat art. 6, eerste en derde lid, EVRM is geschonden “doordat het hof heeft overwogen dat requirant alle ruimte heeft gekregen om onderzoeksresultaten en de visie van het openbaar ministerie te betwisten, terwijl het hof ontoereikend het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging heeft weerlegd dat genoemde ‘betwistingsmogelijkheden’ niet kunnen gelden als voldoende effectieve compenserende maatregelen in de zin van art. 6 EVRM Pro”.

22. Onder het hoofd “Het recht op een eerlijk proces” houdt het bestreden arrest het volgende in:

“De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig paragraaf 46 e.v. van de overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities – op het standpunt gesteld dat er in verband met het niet kunnen horen van [getuige 1] niet voldoende effectieve compenserende factoren zijn verzekerd om een eerlijk proces te garanderen, waaronder de zuivere mogelijkheid om de betrouwbaarheid van het bewijs te testen, en dat een bewezenverklaring van feit 1 daarom in strijd komt met artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Het hof stelt vast, zoals reeds hiervoor is overwogen, dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de defensie-attaché van de Ambassade van de Russische Federatie in Den Haag, [getuige 1], te horen, ondanks dat het openbaar ministerie alles in het werk heeft gesteld om een verhoor ter terechtzitting in hoger beroep van die getuige te bewerkstelligen.

Het hof is echter van oordeel dat geen sprake is van de situatie waarin de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de betrouwbaarheid van een tot het bewijs gebezigde getuigenverklaring te toetsen. [getuige 1] heeft in de onderhavige zaak immers in het geheel geen verklaring afgelegd. Het enkele feit dat de verdediging [getuige 1] - die mogelijk een voor de verdachte ontlastende verklaring zou kunnen afleggen - niet heeft kunnen horen omtrent zijn contacten met de verdachte, zijn interpretatie van de aantekeningen op het op 17 maart 2011 onder hem in beslag genomen en zich in het dossier bevindende A4'tje en het proces-verbaal van bevindingen betreffende het uitluisteren van de deels hoorbare geluidsopname van het gesprek dat hij op 17 maart 2011 met de verdachte heeft gevoerd, leidt naar 's hofs oordeel niet tot de conclusie dat geen sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. De verdachte heeft namelijk alle ruimte gekregen om de onderzoeksresultaten en de visie van het openbaar ministerie op de inhoud van het A4'tje en het proces-verbaal van bevindingen betreffende de geluidsopname, alsmede op de overige gebeurtenissen, te betwisten. Het hof merkt daarbij nog op dat de aantekeningen op het A4'tje alsook het proces-verbaal van bevindingen betreffende de geluidsopname door het hof worden geïnterpreteerd aan de hand van het gehele procesdossier. Een verklaring van [getuige 1] - zo die was afgelegd – zou slechts één van de elementen zijn geweest voor die interpretatie.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

23. Het middel berust op de opvatting dat in het geval waarin het gaat om een (kroon)getuige die in het geheel niet (door de verdediging) gehoord is kunnen worden, de procedure omgeven dient te worden met voldoende waarborgen om de beknotting van het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM te compenseren. Daarbij is een beroep gedaan op EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06,
NJ2012/649, m.nt. Schalken (Vidgen tegen Nederland), alsmede op rechtspraak van Hoge Raad terzake.^[6]

24. Die opvatting is onjuist. De in het middel genoemde rechtspraak ziet immers op de vraag of het gebruik voor het bewijs van een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring geoorloofd is indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Dit heeft het hof niet miskend. Het hof heeft immers terecht geoordeeld dat, nu [getuige 1] in het geheel geen verklaring heeft afgelegd, geen sprake is van een situatie waarin de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de betrouwbaarheid van een tot het bewijs gebezigde getuigenverklaring te toetsen. Hierin ligt tevens besloten dat het niet kunnen (doen) horen van die [getuige 1] als zodanig geen compensatie behoefde.

25. Het gebruik voor het bewijs van (een kopie van) het A4’tje alsmede het proces-verbaal van bevindingen betreffende de geluidsopname van het (deels hoorbare) gesprek tussen de verdachte en [getuige 1] leidt, zoals het hof niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld, evenmin tot schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Het hof heeft immers als zijn niet-onbegrijpelijk oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdediging (voor het overige) alle ruimte heeft gekregen tot betwisting van de onderzoeksresultaten, en van de visie van het openbaar ministerie op de inhoud van het A4’tje en het proces-verbaal van bevindingen betreffende de geluidsopname. Door te overwegen dat een eventuele verklaring van [getuige 1] over de aantekeningen dan wel de geluidsopname slechts één van de elementen zou zijn geweest voor de interpretatie van voornoemde bewijsmiddelen, heeft het hof geenszins vooruitgelopen op de inhoud van die verklaring, zoals door de steller van het middel wordt gesuggereerd.

26. Het middel faalt.

27. Het
vierde middelklaagt dat het hof ten onrechte voor het bewijs heeft gebezigd het proces-verbaal betreffende het uitluisteren van geluidsopnames, terwijl daarin circa elf citaten voorkomen die ontlastend zijn c.q. contra-indicaties vormen voor een bewezenverklaring van feit 1.

28. Het middel heeft het oog op het volgende bewijsmiddel:^[7]

“Een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. het uitluisteren van OVC geluidsopnamen d.d. 9 januari 2013 opgemaakt en ondertekend door advocaat-generaal en tevens plaatsvervangend officier van justitie mr. P.D.J. van Zeben op 15 januari 2013, voor zover inhoudende de in het arrest geciteerde passages van het gesprek dat de verdachte op 17 maart 2011 met [getuige 1] heeft gevoerd.”

29. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, in:

“Blijkens het door de advocaat-generaal opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 januari 2013 betreffende het uitluisteren van de deels hoorbare geluidsopname van het gesprek dat de verdachte op 17 maart 2011 met [getuige 1]-heeft gevoerd, heeft de verdachte tijdens dat gesprek tegen [getuige 1] gezegd:
“Ja, ja, ja, ik heb het zelf gepakt (...) ik heb het in verschillende dozen gedaan, en ik heb ervoor gezorgd dat ik (...) en je kunt niet zien wat er in zit, ik heb het nogal slim gedaan denk ik”.En:
“het is allemaal ingepakt, dus we moeten de container traceren (...) en het duurt een paar dagen voor mij om alle informatie te vinden (...) verschillende dozen, tenminste een paar dagen”.”

30. Het middel miskent dat het hof voor het bewijs slechts heeft gebezigd de in het arrest geciteerde passages van het gesprek tussen de verdachte en de Russische diplomaat [getuige 1]. Voor het overige stuit het middel erop af dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen.

31. Het middel faalt.

32. Het
vijfde middelbehelst twee klachten. Ten eerste klaagt het over de motivering van de bewezenverklaring, in het bijzonder ten aanzien van de bewezenverklaring van “een inlichting dan wel een voorwerp waarvan geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden”. Ten tweede klaagt het over de verwerping van een verweer.

33. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, in:

“11.2.1 Het begrip staatsgeheim

Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c van het Wetboek van Strafrecht omschreven als: "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". Het begrip staatsgeheim is nader geconcretiseerd in het 'Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst bijzondere informatie d.d. 24 februari 2004 (Stcrt. 2004, 47, hierna: Vir-bi). Er is volgens artikel 5 van Pro het Vir-bi en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van die informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. In bijlage 2 bij het Vir-bi is de mogelijke schade aan de bedoelde belangen in het geval van gegevens met betrekking tot de krijgsmacht nader omschreven als "aantasting van de slagkracht of de veiligheid van de strijdkrachten". De MIVD spreekt in diverse, in deze zaak uitgebrachte ambtsberichten over een "operationeel risico" dat met compromittering van de in de tenlastelegging genoemde informatie wordt gelopen. De getuigen [getuige 2] (commodore-vlieger bij de Koninklijke Luchtmacht b.d.), 'A' (vlieg- en wapeninstructeur bij de Koninklijke Luchtmacht), en [getuige 3] (voormalig hoofd van de sectie/afdeling F-16 avionica en wapentechniek van de Koninklijke Luchtmacht), hebben ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat daarbij moet worden gedacht aan schade aan de effectiviteit van een missie en aan de veiligheid van de F-16 vlieger (formatie).

Volgens artikel 11 van Pro het Vir-bi behoudt gerubriceerde informatie die krachtens een internationaal verdrag of overeenkomst is verkregen de aan die informatie toegekende rubricering. De partijen bij het Noord-Atlantisch Verdrag dienen volgens het eerste artikel van het Verdrag tussen de Partijen bij het Noord-Atlantisch Verdrag inzake de beveiliging van gegevens d.d. 6 maart 1997 (Trb. 1998, 187) zorg te dragen voor de beveiliging en bescherming van als zodanig aangemerkte gerubriceerde gegevens die hetzij afkomstig zijn van de NAVO, hetzij door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd, hetzij afkomstig zijn van een lidstaat en aan een andere lidstaat worden aangeboden ter ondersteuning van een NAVO-programma -project of - contract. De getuige [getuige 3] heeft in zijn notitie d.d. 7 maart 2013 aangegeven dat landen ook op grond van een zogeheten Memorandum Of Understanding - die de Verenigde Staten met elk land dat van hen gerubriceerde informatie ontvangt ondertekenen - gehouden zijn om compromittering van gerubriceerde informatie tegen te gaan.

De hiervoor genoemde getuige 'A' en de getuige 'B' (Hoofd Afdeling Jachtvliegtuig Operaties van de Koninklijke Luchtmacht) hebben ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat de rubricering van het brondocument bepalend is voor de rubricering (in formele zin) van een document dat daaraan ontleende informatie bevat (paragraaf 12 respectievelijk 65).

Of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter beoordeling aan de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. In de onderhavige zaak is het hof bij die beoordeling aangewezen op de zich in het dossier bevindende ongezwarte tekstgedeelten van de documenten, de toelichtingen die de MIVD (na raadpleging van het Commando Luchtstrijdkrachten, hierna: CLSK) in de ambtsberichten op het staatsgeheime karakter van de in die documenten vervatte en gezwarte informatie heeft gegeven, en de verklaringen van getuigen.

De ter terechtzitting in hoger beroep gehoorde getuige [getuige 3] heeft omtrent het materiële begrip staatsgeheim verklaard dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen het vliegtuig zelf enerzijds, en de daaraan toegevoegde militaire avionica en bewapening anderzijds. [getuige 3] heeft verklaard dat onder meer de effectiviteit van het wapensysteem, de daarbij behorende avionica en de specifieke mogelijkheden en beperkingen daarvan, alsook de specifieke wapens waarover de verschillende NAVObondgenoten beschikken staatsgeheime informatie betreffen. Hetzelfde geldt volgens de getuigen [getuige 3], [getuige 2] en 'A' voor de wijze waarop die middelen worden ingezet, de tactische en operationele aspecten, alsook de effectiviteit van die inzet. Ook aanvals- en verdedigingsplannen in het algemeen zijn staatsgeheim, aldus de getuige [getuige 2]. Ten slotte is de (door bondgenoten overgedragen alsook op operationele ervaring en eigen inlichtingenbronnen gebaseerde) kennis over de beperkingen (ook) van potentieel vijandelijke systemen staatsgeheim, vanwege het belang voor de eigen benaderingstactieken, aldus de getuigen [getuige 2], 'A' en [getuige 3].

11.2.2 Beoordeling van het staatsgeheime karakter van de in de tenlastelegging genoemde documenten

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat op een cd-rom, die zich tezamen met de huisraad van- de verdachte in een container bevond die door de verdachte naar Dubai was verscheept, diverse documenten zijn aangetroffen die volgens het CLSK en de MIVD staatsgeheime informatie bevatten. Die documenten houden het volgende in.

F-16 Capabilities

In het document 'F-16 Capabilities', dat bestaat uit 28 dia's, worden blijkens, het ambtsbericht van de MIVD d.d. 26 september 2011 (p. 1424 e.v.) en sommige van de ongezwarte tekstgedeelten van het document beperkingen beschreven van navigatie - en wapensystemen waarmee een F-16 kan zijn uitgerust en waarmee een jachtvlieger rekening dient te houden.

Op elke dia van het document is - zowel aan de onderzijde als aan de bovenzijde - de rubricering "NATO SECRET' aangebracht.

Air - air weapons employment

In het document ' Air - air weapons employment', dat bestaat uit 73 dia's met bijschriften, wordt blijkens het ambtsbericht, van de MIVD d.d. 26 september 2011 (p. 1432 e.v.) en de ongezwarte tekstgedeelten van het document ingegaan op de inzet van F-16 wapensystemen tijdens luchtgevechtsmissies.

Het bijschrift bij de eerste dia luidt: 'Slides are nonclass, information will be up to secret!'. Als een feit van algemene bekendheid heeft te gelden dat de letterlijke betekenis van die zin luidt: "Dia's zijn niet geclassificeerd, informatie zal zijn tot aan geheim!' (http://www.vandale.nl). Het hof begrijpt hieruit dat de informatie op de dia's zelf niet als gerubriceerde informatie diende te worden beschouwd, maar dat de (mondelinge, en) schriftelijke toelichting op de dia's - zoals die in de bijschriften bij afzonderlijke dia's is vervat - wel als gerubriceerde informatie diende te worden beschouwd, zoals ook de getuige 'A' ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard (paragraaf 28).

2.vl ACM (contract & comm.)

Het document '2vl ACM (contract & comm.)', dat bestaat uit 29 dia's, beschrijft blijkens het ambtsbericht van de MIVD d.d. 26 september 2011 (p. 1509 e.v.) en de ongezwarte tekstgedeelten van het document tactische procedures die dienen te worden gevolgd tijdens luchtgevechtsmissies waarbij twee Nederlandse jachtvliegers worden geconfronteerd met één tegenstander.

Op de derde dia van het document staat: 'Classification NATO SECRET' .

TOP MLU (...) test

Het document 'TOP MLU (...)’ test bevat blijkens het ambtsbericht van de MIVD d.d. 26 september 2011 (p. 1518 e.v.) informatie over de capaciteiten van de Midlife Update versie van de F-16.

Het document is niet voorzien van een rubricering, doch had volgens het CLSK en de MIVD moeten zijn voorzien van de rubricering 'SECRET - NETHERLANDS EYES ONLY' omdat de test is ontleend aan het gerubriceerde naslagwerk 'TOP F-16'.

Op grond van de hiervoor vermelde inhoud van de documenten, die door de verdediging niet is betwist, de tot het bewijs gebezigde ambtsberichten waarin door de MIVD de risico's van compromittering van voornoemde informatie zijn toegelicht, en de tot het bewijs gebezigde verklaring van de getuige 'A', stelt het hof vast dat compromittering van de gezwarte informatie de slagkracht of de veiligheid van de strijdkrachten kan aantasten en aldus een operationeel risico met zich meebrengt. De gezwarte informatie betreft derhalve informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of zijn bondgenoten wordt geboden en dient als staatsgeheime informatie te worden aangemerkt.

34. Het middel klaagt ten eerste over ’s hofs oordeel dat ter beantwoording van de vraag of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in art. 98 e.v. Sr, de formele rubricering van het document daarbij niet van doorslaggevend belang is. Dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor een militair de formele rubricering leidend is, aldus de steller van het middel.

35. Dat voor een militair de formele rubricering van een document leidend is, zoals de steller van het middel heeft betoogd, is op zichzelf niet onverenigbaar met het oordeel dat die rubricering niet doorslaggevend is voor de vraag of geheimhouding van een gegeven geboden is. In een strafproces is het aan de rechter voorbehouden om te oordelen of er sprake is van een staatsgeheim in de zin van art. 98 e.v. Sr.^[8]De rechter kán zijn oordeel (mede) baseren op de formele rubricering van een document, gebonden is hij hieraan evenwel niet.^[9]Van een onjuiste rechtsopvatting is derhalve geen sprake.

36. Ten tweede klaagt het middel over de verwerping door het hof van het namens de verdediging gedane beroep op (rechts)dwaling.

37. Het hof heeft het in het middel bedoelde beroep als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft subsidiair betoogd dat de verdachte ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte voor wat betreft het voorhanden hebben van niet-gerubriceerde slides een beroep toekomt op feitelijke dwaling en/of rechtsdwaling (paragraaf 97 e.v.).

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof heeft in paragraaf 11.2.2 vastgesteld dat op de documenten 'F-16 Capabilities', 'Air-air weapons employment' en '2vl ACM (contract & comm.)'' is aangegeven dat sprake is van gerubriceerd materiaal. In paragraaf 11.2.4 heeft het hof overwogen dat, hoewel niet alle documenten op de door het Ministerie van Defensie voorgeschreven wijze van een 'rubricering zijn voorzien, van die documenten voor een ieder kenbaar is dat zij gerubriceerde informatie bevatten. Het hof heeft vastgesteld dat het document 'TOP MLU (...) test' niet van een rubricering is voorzien, maar dat de verdachte over dat document heeft verklaard dat hij weet dat hij dat niet op een cd-rom had mogen zetten en dat hij daarvoor zijn verantwoordelijkheid neemt. Het hof heeft in laatstgenoemde paragraaf voorts geconcludeerd dat de verdachte reeds ten tijde van het onder zich nemen van de betreffende documenten doordrongen was van het feit dat hij geen gerubriceerd materiaal onder zich mocht nemen.

Het vorenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat geen sprake is van een situatie waarin de verdachte niet het verwijt kan worden gemaakt dat hij beter had behoren te weten, noch van een voor een geslaagd beroep op rechtsdwaling vereiste verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.

Aangezien er ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is de verdachte strafbaar.”

38. Aan een geslaagd beroep op rechtsdwaling plegen hoge eisen te worden gesteld. Vereist is daarbij dat de verdachte heeft gehandeld in een
verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.^[10]Daarbij geldt dat degene die zich in het maatschappelijk verkeer begeeft, zichzelf adequaat op de hoogte moet stellen van de geldende regeling en daartoe het nodige initiatief moet ontplooien.^[11]Dat in aanmerking genomen, komt ’s hof oordeel zoals hierboven weergegeven mij niet onbegrijpelijk voor. In dat oordeel heeft het hof immers tot uitdrukking gebracht dat zelfs ten aanzien van de documenten die niet van rubricering waren voorzien het voor een ieder, en dus zeker voor een voormalige F-16 piloot, kenbaar was dat zij gerubriceerde informatie bevatten.

39. In dat oordeel ligt bovendien genoegzaam besloten dat hetgeen door de verdediging onder a t/m c is aangevoerd geen verontschuldigbare onbewustheid van de strafbaarheid van de gedraging oplevert.

40. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

41. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

42. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 1 mei 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor verstrekking en bezit staatsgeheime informatie aan buitenlandse mogendheid