Conclusie
13/03880
Mr. Hammerstein
5 september 2014
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Inleiding en procesverloop
1.
Het geschil tussen partijen gaat in hoofdzaak om onbetaald gelaten facturen (tot een bedrag van € 51.146,53) van [eiseres] aan [verweerster]. Deze ontkent opdracht aan [eiseres] te hebben gegeven tot de gefactureerde werkzaamheden en zij betwist dat deze werkzaamheden zijn verricht. Zowel in de zakelijke als in de persoonlijke sfeer heeft tussen partijen c.q. haar directeuren een (vriendschappelijke) relatie bestaan, die in 2006 is beëindigd. De processtukken wekken de indruk dat partijen vervolgens onverzoenlijk tegenover elkaar zijn komen te staan.
2.
De rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 22 september 2010 de vorderingen van [eiseres] (in conventie) afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 2 april 2013. Het hof heeft in appel ook beoordeeld of de vordering van [verweerster] tot betaling van de volledige proceskosten terecht is afgewezen. Dat was volgens het hof het geval. In appel is de hiertoe strekkende vordering eveneens afgewezen.
3.
Bij dagvaarding van 2 juli 2013, dus tijdig, heeft [eiseres] aangezegd in cassatie te komen van voormeld arrest. [eiseres] heeft drie middelen doen aanvoeren. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Daarna zijn conclusies van re- en dupliek gewisseld.
Algemene beschouwing
4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de aan de vordering ten grondslag liggende feiten. Om deze reden is aan bewijslevering niet toegekomen en zijn de vorderingen in conventie afgewezen. Het hof heeft eveneens geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Gelet op de grote hoeveelheid stukken zou dit oordeel verbazing kunnen wekken. Al deze stukken dragen echter niet bij aan een opheldering van de zeer uiteenlopende standpunten. Dat is wellicht ook de voornaamste verklaring voor het feit dat het hof [eiseres] als de eisende partij aan het kortste eind heeft laten trekken. Op haar rust immers de primaire taak duidelijk te maken aan de rechter en aan de wederpartij waarop haar vordering is gebaseerd.
5.
[eiseres] heeft in hoger beroep op een nogal onoverzichtelijke wijze geprocedeerd. Grief I is voorgesteld als algemene grief en daarin wordt verwezen naar een als productie overgelegde verklaring van [betrokkene 1]. Deze verklaring bestaat uit vijftien bladzijden waarin [betrokkene 1] zijn persoonlijke visie op het onderhavige geschil heeft gegeven. In dit stuk wordt weer verwezen naar vijftien bijlagen. [verweerster] heeft in de memorie van antwoord tegen deze wijze van procederen bezwaar gemaakt op grond van strijd met de goede procesorde. Zij heeft betoogd dat de bijlagen zeer onzorgvuldig, onoverzichtelijk en onvolledig zijn samengesteld waardoor zij in haar verdediging wordt geschaad. De processuele wanorde is nog eens verergerd doordat [eiseres] het schriftelijk pleidooi heeft benut om opnieuw een eigen relaas te geven dat niet uitmunt door zakelijkheid en duidelijkheid. Ook daarbij heeft zich een complicatie voorgedaan waarop ik hierna nog verder inga.
6.
Het hof heeft deze wijze van procederen niet helemaal van de hand gewezen, maar onderzocht of [eiseres] in haar processtukken een voldoende duidelijke en kenbare stelling heeft doen innemen. In de kern heeft het hof telkens beoordeeld of voldaan is aan het beginsel van hoor en wederhoor, mede aan de hand van zijn uitgangspunt dat processuele stellingen alleen te vinden zijn in de processtukken zelf en niet in de bijlagen. Naar mijn opvatting getuigt dit niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat dit ook strookt met de rechtspraak van uw Raad dat met een in een productie gevoerd verweer rekening moet gehouden, indien uit de conclusie of akte waarbij dit is overgelegd, “voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als verweer naar voren wil brengen en uit de productie voldoende duidelijk blijkt welk verweer aldus wordt gevoerd”. [1] Het hof heeft het eigen commentaar van [betrokkene 1] aanvaard als mogelijke aanvulling op de memorie van grieven, maar niet als zelfstandig processtuk. Het lijkt mij inderdaad in strijd met een goede procesorde om dit commentaar in zijn geheel als een algemene grief te zien. Een grief moet inhoudelijk zijn opgenomen in de memorie van grieven. Dat volgt reeds uit de eis dat een grief voor de wederpartij kenbaar en voldoende specifiek behoort te zijn. [2] Aan die eis voldoet het commentaar, dat een wirwar van zeer persoonlijk gekleurde en niet erg duidelijke opvattingen inhoudt, in het geheel niet.
7.
Ook als uw Raad over het voorgaande anders zou denken, kunnen de hierop betrekking hebbende klachten van [eiseres] naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het hof heeft van alle onderdelen van de vordering van [eiseres] de feitelijke grondslag onderzocht. Het hof is net als de rechtbank tot de conclusie gekomen dat deze in zo verregaande mate ontbreekt, dat zelfs aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Dit oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De uitleg van de gedingstukken kan in cassatie slechts in beperkte mate op begrijpelijkheid worden onderzocht. Het hof heeft zijn oordelen alleszins toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Zoals hierna zal blijken, moet slechts ten aanzien van het oordeel in rov. 4.12.3. anders worden geoordeeld. Ten slotte speelt nog een rol dat het hof de stellingen van [eiseres] ongeloofwaardig heeft geacht. Dat oordeel kan in cassatie nauwelijks worden getoetst. De steller van de middelen in het principale beroep lijkt dit aspect, een belangrijk kenmerk van de cassatieprocedure, niet voldoende te hebben onderkend.
Beoordeling van het principale beroep
8.
Hoewel ik op grond van het vorenstaande van oordeel ben dat uw Raad deze zaak goeddeels met toepassing van artikel 81 RO Pro kan afdoen, zal ik hierna iets meer in detail de namens [eiseres] aangevoerde klachten bespreken.
9.
In middel I onder a wordt een standpunt ingenomen dat in rechte niet houdbaar is. Betoogd wordt dat onjuist is dat een procespartij niet ermee zou kunnen volstaan in de processtukken te verwijzen naar een door de procespartij zelf opgesteld commentaar. Als dit als juist zou worden aanvaard, zou ieder onderscheid tussen het processtuk zelf en de daarbij gevoegde producties worden weggenomen. Dit heeft m.i. niets te maken met het procesmonopolie van advocaten, maar alles met een ordelijke wijze van procederen en een handhaving van het beginsel van hoor en wederhoor. De wederpartij moet zich naar behoren kunnen verweren en behoeft er geen genoegen mee te nemen dat in een processtuk de inhoud van de bijlagen als herhaald en ingelast wordt beschouwd. Daarmee wordt de procedure een grabbelton waaruit naar believen argumenten kunnen worden geput. Beide partijen moeten duidelijke en kenbare gronden aanvoeren voor de positie die zij innemen. Ik verwijs naar artikel 111 Rv Pro, tweede lid, aanhef en onder d, en naar uw arrest van 10 juli 2009. [3] De dagvaarding bevat de eis en de gronden daarvan. Artikel 149 lid 1 Rv Pro schrijft voor dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of gesteld. Hieruit vloeit voort dat een partij een duidelijk en kenbaar beroep moet doen op rechtsfeiten. De rechter behoeft niet een eigen onderzoek te doen naar hetgeen in de overgelegde producties is neergelegd dan voor zover daarnaar in de processtukken duidelijk wordt verwezen. Dat de rechter dat met enige welwillendheid moet doen en ruimte moet laten, lijkt mij juist. Dat is hier niet de kwestie waarom het draait. Voor diepgaande beschouwingen over dit onderwerp verwijs ik naar het proefschrift van De Bock. [4]
10.
Nu onderdeel a geen doel treft, is onderdeel b zonder belang. Overigens is het oordeel van het hof dat hier geen uitzondering geldt, naar mijn mening juist en dus niet onbegrijpelijk.
11.
Onderdeel c bouwt voort op de onderdelen a en b en moet in het lot daarvan delen.
12.
Onderdeel d bevat een klacht die enige extra aandacht verdient. Het staat een partij op grond van artikel 134 lid 3 Rv Pro vrij haar eigen zaak te bepleiten. Ik onderschrijf dan ook het betoog dat het hof een pleidooi van de partij zelf niet op dezelfde wijze mag benaderen als een als bijlage bij een conclusie overgelegde verklaring van die partij. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag omdat in dit geval niet is gebleken dat van de mogelijkheid van artikel 134 lid 3 gebruik Pro is gemaakt. Partijen hebben hun zaak door de advocaten laten bepleiten, zij het in schriftelijke vorm. Bij het (zeer summiere) pleidooi van de advocaat van [eiseres] zat weer een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1], die opnieuw een persoonlijk relaas geeft. Dat is toch iets anders dan een pleidooi door de partij zelf.
13.
Ik meen dat de klachten van onderdeel e alle berusten op het uitgangspunt dat de eerdere klachten doel treffen. Nu dit niet zo is, kunnen zij reeds daarom onbesproken blijven. Ik heb getracht alle vindplaatsen bij dit onderdeel te traceren. Dat is door een zeer ondoorzichtige nummering en stapeling van stukken niet eenvoudig. Ik begin met de constatering dat inderdaad op de vermelde plaatsen wel commentaar van [betrokkene 1] is te vinden, maar dat niet onbegrijpelijk is dat het hof een en ander niet een voldoende weerlegging heeft gevonden van de stellingen van [verweerster]. [5] Het kan het hof overigens niet kwalijk worden genomen dat het in de chaos van beweringen en stukken de weg of de draad is kwijtgeraakt. Dit heeft het hof tot uitdrukking gebracht door zijn oordeel dat [eiseres] niet voldoende kenbaar en duidelijk heeft gereageerd. Dat lijkt mij een begrijpelijk oordeel, nu het hof geen genoegen behoefde te nemen met een onontwarbare verzameling van zowel relevant als volkomen irrelevant commentaar, vergezeld van een grote hoeveelheid stukken, van [betrokkene 1]. Dat deze wijze van procederen niet kan worden aanvaard, blijkt bij het doornemen van het gehele dossier evident. Ten slotte heeft [eiseres] zich nog op een andere manier processueel buiten de perken begeven. Omdat partijen schriftelijk hebben gepleit, hebben zij kennelijk vooraf pleitnota’s uitgewisseld, kennelijk met de bedoeling dat zij bij gebreke van repliek en dupliek over en weer op voorhand op elkaars pleidooi kunnen reageren. [eiseres] heeft echter een geheel andere productie II bij haar pleitnota gevoegd dan zij aan [verweerster] had gegeven. Klaarblijkelijk heeft zij haar stukken aangepast en aangevuld nadat zij van de pleitnota van [verweerster] had kennisgenomen. Dat blijkt uit de eerste bladzijde van deze productie waar [eiseres] verantwoording aflegt en vermeldt dat zij ook reageert op de pleitnota van [verweerster] van 11 december 2012 (terwijl zij haar pleitnota ook heeft gedateerd op 11 december 2012). Ik constateer dat [eiseres] bij haar pleitnota ook een geweigerde akte van 17 augustus 2012 heeft gevoegd, die zij heeft gewijzigd naar aanleiding van stellingen van [verweerster]. De laatste heeft bij akte zonder datum tegen deze handelwijze bezwaar gemaakt. In het arrest van het hof is deze akte niet vermeld en wordt op dit bezwaar ook niet gerespondeerd. [6] Het lijkt mij erg waarschijnlijk dat na een eventuele verwijzing na cassatie dit bezwaar alsnog wordt gehonoreerd. Ook om die reden meen ik dat onderdeel e niet tot cassatie behoort te leiden.
Voor zover nodig meld ik over de afzonderlijke onderdelen nog het volgende. [7]
a) Punt 79, pagina 10 reactie 11 december 2012, en productie 7. Ik zie alleen in productie 7 een, vrijwel ongemotiveerde, ontkenning.
b) Punt 77 pagina 5: algemeen bekend is dat je verschillende lettertypen kunt gebruiken. Dat is waar, maar het is geen antwoord op de stelling van [verweerster].
c) Punt 85 pagina 5-6, en productie 11: [eiseres] zegt weinig meer dan dat het gestelde pertinent niet klopt. In productie 11 wordt weliswaar uitgebreider ingegaan op de zeventien data van 2001 tot en met 2004, maar eerder heb ik al toegelicht waarom het hof desalniettemin kon oordelen dat [eiseres] onvoldoende kenbaar en duidelijk heeft gereageerd.
d) Punt 69 pagina 4, en productie 12: daar wordt ingegaan op de kwestie van de opdracht en de vraag of de gedeclareerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht, maar worden geen nieuwe gezichtspunten geleverd ten aanzien van de omstreden kwestie. Anders dan [eiseres] lijkt te veronderstellen, kan uit het bestreden oordeel niet worden afgeleid dat het hof aan de overgelegde productie is voorbijgegaan - de aan het slot van rov. 4.9.4 gegeven opsomming van stukken heeft duidelijk niet de intentie volledig te zijn - terwijl ook niet wordt toegelicht waarom het hof in deze productie een voldoende onderbouwing had moeten zien van de stelling dat de gedeclareerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht.
e) Punt 108 tot en met 111 op p. 7 en 8, en productie 9B en 9C. Hier wordt inderdaad verweer gevoerd, maar ik zie daarin geen aanleiding om te concluderen dat dit het hof tot andere gedachten zou hebben gebracht.
f) Punt 60 tot en met 65 op p. 3 met de producties 5A1 en 5A2. Ik moet bekennen dat ik hier geen touw aan kan vastknopen. Ik lees in productie 5A(2) dat de rechtspersoon [eiseres] voor het eerst is ingeschreven op 7 juni 2005 en dat de onderneming is gevestigd sedert 1 januari 1993 en door de rechtspersoon wordt gedreven sedert 31 mei 2005.
14.
Middel II is gericht tegen de rov. 4.9.3 en 4.9.4. In de eerste overweging heeft het hof gemotiveerd waarom de ontvangst van de overgelegde faxen en brieven niet is komen vast te staan, zodat deze buiten beschouwing moeten blijven. [eiseres] klaagt onder meer dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat aan de faxen en brieven ook bewijskracht toekomt indien de ontvangst daarvan niet is komen vast te staan. De bestreden overwegingen impliceren evenwel dat dit hier naar het oordeel van het hof niet het geval is. [eiseres] licht in het geheel niet toe waarom dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Ik heb bij de klachten ook geen vindplaatsen aangetroffen waaruit zou kunnen volgen dat dit oordeel onbegrijpelijk is. De stukken zijn ook zo onoverzichtelijk dat het niet mogelijk is op eenvoudige wijze een dergelijke vindplaats op te sporen. Voorts heeft het hof in rov. 4.9.4 gemotiveerd waarom [eiseres] haar stellingen dat de gedeclareerde werkzaamheden ook werkelijk zijn verricht, onvoldoende heeft onderbouwd. De klachten beogen uw Raad ertoe te bewegen al die feitelijkheden nog eens te beoordelen, maar daartoe is de cassatieprocedure niet geschikt. Ik zie in de klachten ook geen aanknopingspunten voor een begrijpelijkheidstoets. Voor zover het middel de rechtsklacht bevat dat het hof ten onrechte aan [eiseres] heeft verweten dat zij pas in hoger beroep specificaties heeft overgelegd, kan deze niet tot cassatie leiden. Zij berust op een verkeerde lezing. Het hof heeft immers alleen een vraagteken gezet bij de late overlegging en de daarvoor gegeven reden in het kader van de beoordeling van de geloofwaardigheid van de stellingen van [eiseres]. Dat behoort tot de vrijheid die het hof heeft bij zijn waardering van de feiten, zodat hierover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd. Nu het hof zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd, kan het middel geen doel treffen.
15.
Middel III keert zich tegen rov. 4.12.3. Daarin heeft het hof overwogen dat [eiseres] niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij met [verweerster] had afgesproken dat niet [betrokkene 2] in privé doch [verweerster] het voorgeschoten bedrag van de successieaanslag aan [eiseres] zou terugbetalen. Volgens het hof heeft [verweerster] niet een voldoende specifiek of relevant bewijsaanbod te dier zake gedaan. De klachten houden het volgende in:
a) Onbegrijpelijk is dat het hof de faxen van 9 oktober 2000 en 25 april 2005 buiten beschouwing laat omdat [verweerster] de ontvangst daarvan heeft betwist. Ook dan komt volgens haar aan de faxen bewijskracht toe.
b) Onbegrijpelijk is dat het hof twijfelt aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 3] “doordat [eiseres] onvoldoende kenbaar en duidelijk zou hebben betwist dat [verweerster] [betrokkene 3] nooit heeft gezien of gesproken”. Volgens [eiseres] doet dit niet af aan de betrouwbaarheid van de verklaring van deze getuige.
c) Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiseres] ter zake van de onderhavige stelling geen voldoende specifiek en relevant bewijsaanbod heeft gedaan. Dit bewijsaanbod is immers gedaan in de memorie van grieven onderaan bladzijde 6 en kon alleen betrekking hebben op de onderhavige kwestie.
16.
De onderdelen a en b stellen uitsluitend de uitleg van de gedingstukken en de waardering van de feiten of van het bewijs aan de orde. Die zijn voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, en kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk zijn deze oordelen niet.
17.
Onderdeel c ligt niet zo eenvoudig. In de memorie van grieven staat aan het slot het volgende bewijsaanbod: “Appellante biedt uitdrukkelijk aan haar stellingen met alle middelen rechtens te bewijzen, zonder onverplicht enige bewijslast op zich te nemen, in het bijzonder door het doen horen van getuigen, waaronder in ieder geval [betrokkene 1] en [betrokkene 3].” Dit is een algemeen bewijsaanbod, maar wat [betrokkene 3] betreft is het ook wel specifiek. Het middel betoogt terecht dat dit aanbod moeilijk op iets anders betrekking kon hebben dan op de kwestie van het successierecht, zeker nu een schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] was overgelegd. Het oordeel dat [eiseres] ter zake van deze stelling geen voldoende specifiek en relevant bewijsaanbod heeft gedaan, is dan ook onbegrijpelijk. Ten aanzien van de kwesties die in de rov. 4.9.5. en 4.10.4. aan de orde waren, heeft het hof het bewijsaanbod in de eerste plaats gepasseerd omdat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld (“nog daargelaten dat…”). Bij de verwerping van het bewijsaanbod in de onderhavige overweging bezigt het hof een andere formulering. In het licht van hetgeen door [eiseres] is gesteld en de overgelegde verklaring van [betrokkene 3], is ook niet goed verdedigbaar dat niet aan de stelplicht zou zijn voldaan. Het verwijt dat [eiseres] de betwisting van de verklaring van [betrokkene 3] door [verweerster] op haar beurt onvoldoende kenbaar en duidelijk heeft betwist, heeft iets circulairs. Voor zover de verwerping van het bewijsaanbod mede op dit verwijt is gebaseerd, is het oordeel evenzeer onbegrijpelijk. Niet duidelijk is wat [eiseres] aan haar eerdere stellingen en de overgelegde verklaring had kunnen en moeten toevoegen. Dit is bij uitstek een van de onderwerpen die in het kader van de bewijslevering nader aan de orde had kunnen komen. Bovendien lijkt het erop - maar [eiseres] stelt dit in cassatie niet - dat het hof voorbij heeft gezien aan hetgeen zij in haar reactie bij het pleidooi van 11 december 2012 op pagina 9 heeft gesteld en aan de daarbij overgelegde productie 10A. Zoals hierboven onder 13 tot uitdrukking is gebracht, valt te bezien of dat het hof kan worden verweten. Slotsom is evenwel dat de klacht moet slagen.
18.
Het is niet geheel uitgesloten dat [eiseres] op een of meer onderdelen van zijn vordering tegen [verweerster] gelijk heeft [8] . [eiseres] heeft veel materiaal aangedragen, waarover de rechters in twee feitelijke instanties een oordeel hebben gegeven. [eiseres] erkent in hoger beroep zelf dat zij in eerste aanleg onvoldoende heeft gesteld. Zij verwijt dat aan haar advocaat. In hoger beroep heeft zij het tij niet volledig kunnen keren. Het hof heeft haar feitelijke stellingen ontoereikend geacht en dat oordeel kan in cassatie nauwelijks nog met succes worden bestreden. De cassatierechter is daartoe niet geroepen. Ik lees in het arrest van het hof bovendien serieuze twijfel aan de geloofwaardigheid van de stellingen van [eiseres]. Het ligt ook niet erg voor de hand dat gedurende een periode van zes jaar zakelijke adviezen worden verstrekt zonder dat voor die werkzaamheden facturen zijn verzonden. Dat partijen deze ongebruikelijke handelwijze hebben afgesproken, is volgens de feitenrechters niet komen vast te staan. Het hof ziet ook aanleiding aan de authenticiteit van belangrijke stukken te twijfelen. We zijn hier volledig in het domein van de feitenrechter aan wie dergelijke oordelen zijn voorbehouden. Dit cassatieberoep heeft in zoverre geen kans van slagen, zonder dat de cassatierechter daarmee een oordeel geeft over het feitelijke gelijk van een van partijen. Hoewel het eerste middel naar mijn mening een interessante processuele vraag opwerpt, geeft het geen ruimte voor een genuanceerd oordeel in cassatie. Ik concludeer derhalve tot verwerping van de klachten met toepassing van artikel 81 RO Pro, met uitzondering van de hierboven onder 17 besproken klacht.
Het voorwaardelijk incidentele beroep
19.
Zie ik het goed, dan is het incidentele beroep ingesteld onder de voorwaarde dat enige klacht uit middel I of middel II van het principale beroep gegrond wordt bevonden. Nu naar mijn oordeel het principale beroep ten aanzien van deze beide middelen moet stranden, wordt de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Ik geef dus ten overvloede mijn mening daarover. De klacht dat het hof had behoren te beslissen over het bezwaar van [verweerster] tegen de ingediende pleitnota, treft doel als juist is dat [verweerster] de desbetreffende akte ook heeft genomen. [9] Ik heb al vermeld dat uit de stukken zelf zonder meer kan worden afgeleid dat [eiseres] een geheel andere productie heeft overgelegd dan die zij bij de uitwisseling van de pleitnota’s aan [verweerster] had getoond. Naar mijn opvatting druist dit zo zeer in tegen de goede procesorde dat die productie buiten beschouwing had moeten blijven. Als uw Raad dit oordeel deelt, kan het slagen van het incidenteel middel van cassatie ertoe leiden dat aan de subonderdelen c en verder van het eerste middel in het principale beroep het belang ontvalt, zodat het niet behandeld behoeft te worden.
Slotsom
20.
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest .
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd. A-G.