Conclusie
Nr. 11/04430
Mr. Vegter
Zitting: 9 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 24 augustus 2011 de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof mr. C.J.M.G. Strack heeft beroep in cassatie ingesteld en de Advocaat-Generaal bij het Hof mr. M.E. de Meijer heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Door mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, is het cassatieberoep tegengesproken.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet (kunnen) raadplegen van een advocaat door de niet-aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor door de politie een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert.
4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Voorts heeft de raadsman -overeenkomstig zijn d.d. 3 december 2010 overgelegde pleitaantekeningen- onder verwijzing naar de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en Panovits en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, betoogd dat de bekennende verklaring die is afgelegd zonder dat de verdachte gelegenheid is geboden tot bijstand van een advocaat tot uitsluiting van de genoemde verklaring voor het bewijs zou moeten leiden. Het feit dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet was aangehouden doet hier niet aan af nu de verdachte door de gang van zaken was overrompeld en feitelijk niet in de gelegenheid was om eerst met een advocaat te overleggen. Indien deze verklaring voor het bewijs wordt uitgesloten, resteert in het strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof leidt uit de genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een verdachte die door de politie is aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit, aan artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Uit de stukken van het onderliggende strafdossier blijkt het volgende.
Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand.
Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau gehoord.
De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feiten en niet gewezen op zijn consultatierecht.
De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd.
Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest -en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is- had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen.
Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken."
5. Het is inmiddels bestendige jurisprudentie(1) dat de door de Hoge Raad geformuleerde, uit de zogenaamde Salduz-jurisprudentie van het EHRM(2) voortvloeiende regel(3) ten aanzien van een aangehouden verdachte niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.
6. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel maken dat art. 6 EVRM Pro in de weg staat aan het bezigen tot het bewijs van een verklaring die door niet-aangehouden verdachte is afgelegd zonder voorafgaande consultatie met een raadsman. Van dergelijke bijzondere omstandigheden, waarbij met name gewicht toekomt aan (de mate van) de beperking van de (bewegings(vrijheid) van een verdachte,(4) zal echter niet snel sprake zijn.(5)
7. Het Hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het feit dat de verdachte niet op de hoogte was gesteld van de reden waarom hij zich op het politiekantoor diende te melden, alsmede dat een aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor zeer wel mogelijk was geweest, maakt dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor op zijn recht een advocaat te raadplegen gewezen had dienen te worden. Het komt mij voor dat die beide omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang bezien, te weinig zijn om aan te nemen dat van de hiervoor bedoelde bijzonder omstandigheden sprake is. Zij zeggen immers niets over (de mate van) de beperking van de (bewegings)vrijheid van een verdachte. Ook de overige door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval, maken mijns inziens niet dat de Salduz-regel in de onderhavige zaak van overeenkomstige toepassing moet worden verklaard. Zo is de verdachte vrijwillig op het politiekantoor verschenen en is hem voorafgaand aan het verhoor de cautie gegeven, terwijl het feit dat hij reeds als verdachte was aangemerkt voor de vraag of de Salduz-regel van toepassing is (in beginsel) niet van belang is,(6) evenals het feit dat de verdachte is verhoord op het politiekantoor.(7)
8. Is deze benadering niet te formeel nu het verweer in feitelijke instantie nogal nadruk legt op het feit dat verdachte zou zijn overrompeld door de gang van zaken? Er klinkt enigszins in door dat de politie hier 'handig' gebruik (of zelfs misbruik) heeft gemaakt van de omstandigheden. Ik zie dat anders. De verdachte die wordt uitgenodigd op het politiebureau te verschijnen en die weet dat er zich in zijn woning een hennepkwekerij bevindt, zal zelfs in het geval dat hij er niet van op de hoogte is dat die kwekerij kort tevoren door de politie is ontdekt reden hebben om op zijn hoede te zijn. Zijn vrijheid om voorafgaande aan het bezoek aan het politiebureau een advocaat te raadplegen en te overleggen over de vraag of het gelet op de omstandigheden verstandig is om op de uitnodiging in te gaan is op geen enkele wijze beperkt. Daar komt nog bij dat nadat hem de cautie is gegeven wel duidelijk moet zijn dat het gesprek verder niet alleen over koetjes en kalfjes zal gaan, maar over zijn mogelijke betrokkenheid bij enig strafbaar feit. Ook dan is er nog de mogelijkheid voor verdachte om te kennen te geven dat hij het politiebureau weer gaat verlaten. Dat daarvoor de nodige assertiviteit nodig is en bovendien een gevolg kan zijn dat verdachte alsnog wordt aangehouden doet daaraan niet af.
9. Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor gewezen had dienen te worden op zijn recht een advocaat te raadplegen dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel slaagt.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een ander Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615, HR 4 oktober 2011, LJN BR2216, HR 20 december 2011, LJN BU3504, HR 7 februari 2012, LJN BU6908, NJ 2012/115, HR 27 maart 2012, LJN BW4237, HR 12 juni 2012, LJN BW7953, NJ 2012/464, m.nt. Reijntjes, HR 2 oktober 2012, LJN BX5319 en HR 13 november 2012, LJN BX9551.
2 EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02 (Salduz tegen Turkije).
3 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken.
4 Zo valt af te leiden uit EHRM 18 februari 2010, nr. 39660/02 (Zaichenko v. Russia). Zie in dit verband tevens de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615.
5 Zie in dit verband de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg voor HR 20 december 2011, LJN BU3504.
6 Zo valt af te leiden uit EHRM 18 februari 2010, nr. 39660/02 (Zaichenko v. Russia). Zie in dit verband tevens de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 9 november 2010, LJN BN7727, NJ 2010/615.
7 Ook in HR 20 december 2011, LJN BU3504 en HR 4 oktober 2011, LJN BR2216 bevonden de niet-aangehouden verdachten zich ten tijde van het afleggen van hun verklaringen op het politiebureau. De Hoge Raad deed beide zaken af met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.