Conclusie
Nr. 11/05190
Mr. Vegter
Zitting 9 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, bij arrest van 14 november 2011 wegens 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2. "opzettelijk enige handeling, door een ambtenaar belast met het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift beletten en belemmeren" veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. hij op 4 november 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een ladder, geheel of ten dele toebehorende aan [A] BV en/of [betrokkene 1];
2. hij op 4 november 2008 te Amsterdam opzettelijk enige handelingen ter uitvoering enig wettelijk voorschrift ondernomen door [verbalisant 1], inspecteur van politie die was belast met de uitoefening van enig toezicht en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten en ter uitvoering van het bepaalde in artikel 61 A van het Wetboek van Strafvordering ondernomen handelingen opzettelijk heeft belet en belemmerd, door niet recht in een (foto)camera te kijken en door de andere kant op te kijken en door zijn hoofd schuin omhoog te houden en door zijn ogen weg te draaien en door zijn ogen te sluiten waardoor het niet mogelijk was politiefoto's te maken en door meerdere malen handen weg te trekken waardoor het niet mogelijk was vingerafdrukken te nemen."
3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
lk werk voor [A] BV en in opdracht van woningbouwvereniging [B] zijn wij bezig met de afdichting van slooppanden in de [a-straat] te Amsterdam. Zojuist, op 4 november 2008, is er een ladder weggenomen. Deze ladder is eigendom van mijn werkgever en deze had ik in gebruik in verband met die werkzaamheden. Ik zag op 4 november 2008 om 11.10 uur dat drie krakers mijn ladder hebben weggenomen. Ik zag namelijk dat zij de ladder vanuit het kraakpand omhoog trokken en in de woning schoven. Ik zag dat dit gezamenlijk verricht werd, omdat het hen kennelijk moeite kostte om de ladder omhoog te trekken.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 november 2008, voor zover inhoudende het relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], zakelijk weergegeven:
Op 4 november 2008 om 11.15 uur kregen wij een telefonische melding van aangever [betrokkene 1].
Direct hierop begaven wij verbalisanten ons onmiddellijk naar de [a-straat] te Amsterdam, alwaar wij op 4 november 2008 om 11.20 uur arriveerden. Vervolgens werden wij, verbalisanten, aangesproken door de aangever voornoemd. Wij zagen dat [betrokkene 1] wees in de richting van een man die op het pleintje, gelegen voor het perceel [a-straat 1 ] te Amsterdam liep. Wij zagen dat deze man in onze richting liep. Wij hoorden dat aangever [betrokkene 1] zei: "Deze man heeft mijn ladder gestolen". Wij zagen dat de door [betrokkene 1] aangewezen man zich omdraaide en wegrende in de richting tegengesteld als waarin hij eerder liep. Om 11.25 uur hielden wij de verdachte aan.
Bij onderzoek in de achtertuin van het perceel [a-straat 1 ] te Amsterdam troffen wij op 4 november 2008 om 11.40 uur een ladder aan.
Nadat wij de aangetroffen ladder toonden aan aangever [betrokkene 1] verklaarde deze dat dit de door hem bedoelde ladder was.
3. Het proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 13 april 2010 door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Amsterdam, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van getuige [betrokkene 1], zakelijk weergegeven: .
Tegen de muur aan stond een ladder. Ik ben toen in de richting van de ladder gelopen en zag die plotseling verdwijnen. Ik heb dat met eigen ogen gezien. Die jongen die later is aangehouden stond op een soort afdakje en hij trok de ladder omhoog samen met een ander. Ik kan die jongen omschrijven als lang, slonzig en onverzorgd. Ik heb onmiddellijk gevraagd om die ladder terug te geven. Ik kreeg de ladder niet terug. Ik heb gezien dat die lange jongen is weggerend en toen in de kraag is gegrepen.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 november 2008, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant [verbalisant 1], zakelijk weergegeven:
Op 4 november 2008 om 18.20 uur stelde ik, verbalisant een onderzoek in. Op genoemde datum en tijdstip bevond ik, inspecteur van politie, mij in de hoedanigheid van chef dienst, tevens hulp officier van justitie in het cellencomplex Noord West te Amsterdam. In genoemd complex bevond zich de in verzekering gestelde verdachte NnPL134Jo0811041146 die niet wilde mee werken aan een identiteitsonderzoek. Om 18.25 uur heb ik bevolen mede te werken aan genoemd onderzoek. Hierbij is de verdachte medegedeeld dat als hij het onderzoek moedwillig saboteert en alle medewerking weigert hij zich schuldig zou maken aan een nieuw misdrijf. Wederom gaf de verdachte geen enkele reactie, noch verbaal noch non-verbaal. Vervolgens liep de verdachte vrijwillig mee naar de onderzoeksruimte en nam vrijwillig plaats in de stoel die hem gewezen werd voor het maken van een digitale opname van zijn gezicht in twee posities. Toen hem werd gevraagd of hij recht in de camera wilde kijken, zag ik dat de verdachte de stoel wegdraaide en vervolgens de andere kant uit keek. Opnieuw wees ik de verdachte op het feit dat hij bevolen was mede te werken aan genoemd onderzoek. Opnieuw werkte verdachte niet mee. Ik zag namelijk dat hij zijn hoofd schuin omhoog bracht en naar boven keek. Hierop is verdachte onder gepaste dwang digitaal gefotografeerd. Hierbij zag ik dat de verdachte zijn ogen wegdraaide en bij een tweede poging zijn ogen dicht deed en pogingen deed om zijn hoofd weg te draaien. Vervolgens is verdachte onderworpen aan een dactyloscopisch onderzoek. Ook hierbij zag ik dat de verdachte zich verzette tegen het onderzoek voornoemd. Ik zag namelijk dat de verdachte in de armen ging hangen van de medewerkers die het onderzoek moesten verrichten. Vervolgens zag ik dat hij meerdere malen zijn handen trachtte weg te trekken om zodoende te voorkomen dat er vingerafdrukken werden genomen. Na enige waarschuwing alsmede gepaste dwang is de verdachte toch onderworpen aan genoemd onderzoek."
4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten aanzien van feit 1 de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, aangezien het Hof niet duidelijk heeft gemaakt of de verdachte ten aanzien van de bewezenverklaarde gedraging tezamen en in vereniging met een ander of anderen dan wel alleen heeft gehandeld.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 kort gezegd bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een ladder heeft gestolen. Bewijsmiddel 1 houdt als verklaring van de aangever in dat hij heeft gezien dat drie krakers zijn ladder wegnamen door deze vanuit een kraakpand omhoog te trekken en de woning in te schuiven. Bewijsmiddel 2 houdt als relaas van twee verbalisanten in dat dat zij met de aangever stonden te praten en dat de aangever op enig moment in de richting van een man wees en zei "Deze man heeft mijn ladder gestolen". Bewijsmiddel 3 betreft de verklaring van de getuige [betrokkene 1]. Deze getuige heeft gezien dat twee personen de ladder omhoog trokken. Uit deze bewijsmiddelen kan afgeleid worden dat de ladder door twee of meer verenigde personen is gestolen. Dat in bewijsmiddel 2 slechts over één persoon wordt gesproken doet daaraan niet af. Die verklaring ziet immers op een herkenning van een van de dieven op een later moment. Gelet op de bewijsmiddelen en de kwalificatie (diefstal door twee of meer verenigde personen) heeft het Hof kennelijk bedoeld bewezen te verklaren "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" en zijn de woorden "althans alleen" kennelijk abusievelijk blijven staan. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met herstel van die misslag lezen. Als dan komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen
3.3. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het tweede middel klaagt in de kern dat uit de gebezigde bewijsmiddelen betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 bewezenverklaarde feit niet kan worden afgeleid. Het vierde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen evenmin kan worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die het onder 2 bewezenverklaarde feit heeft gepleegd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5.2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de ladder is gestolen door (onder meer) de aangehouden persoon. De aangehouden persoon heeft kennelijk zijn naam niet willen opgeven en is - zo leert een blik achter de papieren muur - in het proces-verbaal van aanhouding aangemerkt als NnPL134Jo0811041146. Dit is ook de persoon die niet heeft willen meewerken aan het maken van de politiefoto's en het nemen van vingerafdrukken. Dat deze persoon de verdachte [verdachte] is, volgt echter niet uit gebezigde bewijsmiddelen.(1)
5.3. De middelen zijn terecht voorgesteld.
6.1. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het (dakdekker)verweer dat geen sprake is geweest van 'wegnemen' noch van 'oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening', althans dat de bewezenverklaring van feit 1 in zoverre onvoldoende met redenen is omkleed.
6.2. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr Pro - is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.(2)
6.3. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de in de bewijsmiddelen bedoelde personen door de ladder vanuit het kraakpand omhoog te trekken en de woning in te schuiven, zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed hebben verschaft dat de wegneming daarvan - in de zin van art. 310 Sr Pro - was voltooid. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat deze personen door de ladder desgevraagd niet terug te geven, hebben gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Dat geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
6.4. Het middel faalt.
7. Het tweede en vierde middel slagen. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De Politierechter heeft de betrokkenheid van de verdachte kennelijk afgeleid uit de verklaring die de getuige [betrokkene 2] bij de Rechter-Commissaris heeft afgelegd. Het Hof heeft die verklaring echter niet bij de bewijsmiddelen opgenomen. Het lijkt mij een te grote stap om nu de Hoge Raad voor te stellen het niet opnemen van deze verklaring te beschouwen als een kennelijke vergissing van het Hof.
2 HR 22 maart 2011, LJN BP2627.