Conclusie
Zaaknummer: 12/04725
mr. Wuisman
Roldatum: 26 april 2013
CONCLUSIE inzake:
mr. Nicolaas Frederik BARTHEL, in hoedanigheid van curator van [verweerder 1],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. J.W. Uiterlinden
tegen:
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2],
verweerders (belanghebbenden) in cassatie,
niet verschenen.
1. Voorgeschiedenis((1))
1.1 Op 10 mei 2012 heeft verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2]) de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht om verweerder in cassatie onder 1 (hierna: [verweerder 1]) in staat van faillissement te verklaren. Van de toewijzing van dit verzoek bij verstek bij beschikking van 26 juni 2012 is [verweerder 1] in verzet gekomen, maar bij beschikking van 20 juli 2012 heeft de rechtbank het verzoek tot vernietiging van de beschikking van 26 juni 2012 afgewezen. Daarmee bleef ook van kracht de benoeming van verzoeker tot cassatie (hierna: de Curator) tot curator in het faillissement van [verweerder 1].
1.2 Tegen het vonnis van 20 juli 2012 heeft [verweerder 1] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
1.3 Bij arrest van 2 oktober 2012 heeft het hof het vonnis van 20 juli 2012 vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring (alsnog) afgewezen. Het overweegt daartoe dat op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep niet summierlijk is gebleken dat [verweerder 1] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof heeft tevens op de voet van artikel 15 lid 3 Fw Pro het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de Curator vastgesteld. Deze laatste had terzake een bedrag van € 16.092,09 inclusief BTW opgegeven en ter onderbouwing daarvan naast kantoorkosten 72,3 uren voor verrichte werkzaamheden opgevoerd. Het hof wijst een bedrag van € 10.000,- (inclusief BTW) toe en brengt dit bedrag geheel ten laste van [verweerder 1]. Het hof overweegt in rov. 7 van zijn beschikking in verband met het bedrag van € 10.000,- onder meer het volgende:
"7. (...) De curator heeft bij zijn verslag van 21 september 2012 een berekening van zijn salaris overgelegd. In totaal worden 72,3 uren in rekening gebracht. Gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement ziet het hof aanleiding het salaris van de curator inclusief BTW en kantoorkosten ex art. 15, lid 3, Fw vast te stellen op € 10.000,-."
1.4 Met een op 8 oktober 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft de Curator cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 2 oktober 2012 van het hof.((2)) Het cassatierekest bevat op blz. 2, bovenaan, een voorbehoud tot aanvulling of verbetering van het cassatiemiddel, nadat het proces-verbaal van de zitting van het hof van 25 september 2012 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In het verzoekschrift zijn twee 'Klachten' opgenomen, die hierna als onderdelen van het voorgedragen cassatiemiddel worden opgevat. Dat wat in het kader van onderdeel II naar voren wordt gebracht, betreft de vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Die vraag vormt een prealabele vraag, zodat het geraden voorkomt om eerst bij onderdeel II stil te staan.
Onderdeel II; ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.2 In artikel 15 lid 3 Fw Pro is het volgende bepaald:
"De rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, stelt tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris des curators. Hij brengt dit bedrag ten laste van degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar, of van beide in de door de rechter te bepalen verhouding. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Een bevelschrift van tenuitvoerlegging zal daarvan worden uitgegeven ten behoeve van de curator."
De vraag die de geciteerde bepaling oproept, is of de curator niet in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat er geen ruimte is voor het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de vaststelling door het hof van de aan de Curator toekomende vergoeding voor salaris en kosten. Daaromtrent het volgende.
2.3 Op het eerste oog lijkt uit artikel 15 lid 3 FW Pro een bevestigend antwoord op de zojuist opgeworpen vraag te volgen. Echter, een op 3 juli 1989 door de Hoge Raad uitgesproken arrest geeft reeds aanleiding om nader bij de vraag stil te staan.((3)) In het betrokken geval was een curator in cassatie gekomen van een beschikking van de rechtbank, waarin in aansluiting op een andere beschikking houdende zijn ontslag op eigen verzoek als faillissementscurator het hem toekomende salaris werd vastgesteld. In de aan het arrest voorafgaande conclusie onderzoekt A-G mr. Asser of het cassatieberoep ontvankelijk is. Hij acht dat het geval. De beschikking inzake de vaststelling van het salaris vat hij op als een beschikking als bedoeld in artikel 71 Fw Pro, waartegen ingevolge artikel 85 Fw Pro geen hoger beroep openstaat. Wel laat dit laatste artikel cassatieberoep toe. Deze gedachtegang neemt de Hoge Raad over door aan het slot van rov. 3.1 te overwegen: "Mr. Vlek heeft tegen deze laatste, krachtens artikel 85 Fw Pro niet voor hoger beroep vatbare beschikking binnen de daarvoor krachtens art. 426 lid 1 Rv Pro geldende cassatietermijn van twee maanden beroep in cassatie ingesteld." Weliswaar duidt de Hoge Raad de bestreden beschikking niet met zoveel woorden als een beschikking als bedoeld in artikel 71 FW Pro, maar - mede gelet op de conclusie van A-G mr. Asser - leidt het geen twijfel dat de Hoge Raad daarvan is uitgegaan en dat hij (mede) om die reden artikel 85 Fw Pro toepasselijk heeft geoordeeld. In een tweetal latere arresten, waarin het gaat om een cassatieberoep tegen een beslissing van de rechtbank omtrent het salaris van de curator, geeft de Hoge Raad met zoveel woorden aan dat de aangevochten beslissing een beschikking vormt als bedoeld in artikel 71 Fw Pro.((4))
2.4 Er valt geen goede reden te bedenken waarom er voor een beslissing omtrent het salaris van de curator, indien in het in artikel 15 Fw Pro genoemde verband genomen, zou moeten gelden dat voor de curator daartegen geen enkel rechtsmiddel openstaat, en dat voor beslissingen omtrent het salaris van de curator, die in een ander verband worden genomen en onder artikel 71 Fw Pro zijn te brengen, ingevolge artikel 85 Fw Pro aan de curator het rechtsmiddel van cassatieberoep ter beschikking staat. Er spelen bij in het verband van artikel 15 Fw Pro genomen beslissingen omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator niet algemeen zodanig bijzondere, afwijkende omstandigheden dat om die reden voor dat geval het uitsluiten van ieder rechtsmiddel valt te rechtvaardigen. In de Parlementaire Geschiedenis met betrekking tot de artikelen 15 en 71 Fw is voor genoemd verschil ook geen aanknopingspunt te vinden.((5)) In een en ander is aanleiding te vinden om de uitsluiting van ieder rechtsmiddel in lid 3 van artikel 15 FW Pro alleen te betrekken op de aldaar genoemde aanvrager van het faillissement en de schuldenaar. Doet men dat niet, dan ontstaat er tussen beslissingen omtrent het salaris van de curator op de voet van artikel 15 Fw Pro en beslissingen omtrent het salaris van de curator op de voet van andere artikelen uit de Fw, zoals artikel 71 Fw Pro, voor wat betreft het aanwenden van rechtsmiddelen door de curator een discrepantie waarvoor een goede grond ontbreekt.((6)) Het niet aanvaarden van dit resultaat verdient de voorkeur boven het slaafs volgen van de tekst van de wet.
2.5 Bij het hiervoor ingenomen standpunt omtrent artikel 15 Fw Pro bestaat er geen aanleiding om het cassatieberoep van de Curator niet-ontvankelijk te achten. Bij dat standpunt wordt de vraag of de curator een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een op de voet van artikel 15 Fw Pro genomen beslissing omtrent de vergoeding van zijn faillissementskosten en salaris evenals bij een dienaangaande op de voet van artikel 71 Fw Pro genomen beslissing door artikel 85 Fw Pro beheerst. Dit laatste artikel laat een cassatieberoep toe tegen de beslissing in het arrest van 2 oktober 2012 van het hof 's-Gravenhage omtrent de faillissementskosten en het salaris van de Curator.
Onderdeel I
2.6 Onder 2.2, 2.3 en 2.4 van onderdeel I komen klachten voor die aanhaken bij de artikelen 6 en 13 EVRM. In die klachten wordt onvoldoende uitgewerkt waarom die artikelen door het hof zouden zijn geschonden. De klachten voldoen derhalve niet aan de eisen die gelden voor een cassatieklacht en treffen reeds om die reden geen doel.
2.7 Hetgeen onder 2.5 t/m 2.15 van onderdeel 1 wordt gesteld, is te begrijpen als een klacht dat het hof zijn beslissing omtrent de aan de Curator toekomende vergoeding voor faillissementskosten en salaris onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit komt nog het duidelijkst naar voren onder 2.10: "De enkele motivering: "Gelet op de omvang en aard" (van het onderhavige faillissement; toevoeging AG) is ontoereikend om tot een zodanige vermindering van het salarisvoorstel over te gaan (...). Evident is sprake van een motiveringsgebrek."((7))
2.8 Als regel kan bij een beslissing omtrent de vergoeding, die aan de curator toekomt in verband met de faillissementskosten en het salaris, met een sobere motivering worden volstaan. Wijkt echter de rechter bij de vaststelling van de vergoeding af van de opgave van de curator, dan dient hij daarvoor een uitvoeriger motivering te geven.((8))
2.9 In het onderhavige geval vermindert het hof het door de Curator opgegeven bedrag van € 16.000,- tot € 10.000,-, een vermindering met 37,5%. Voor die vermindering ziet het hof aanleiding "gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement". Met deze passage wil het hof - vermoedelijk - zeggen dat het faillissement maar kort heeft geduurd, te weten van 26 juni 2012 tot 2 oktober 2012, en dat het aan de kant van de Curator niet tot handelingen op het vlak van vereffening van de boedel is gekomen; het faillissementsvonnis van de rechtbank is immers spoedig na het uitspreken ervan met succes in appel bestreden. Toch valt te betwijfelen of gezegd kan worden dat het hof hiermee de vermindering afdoende heeft gemotiveerd. De vernietiging van het faillissementsvonnis baseert het hof blijkens rov. 5 hierop dat in hoger beroep niet summierlijk is gebleken dat [verweerder 1] in een toestand van te hebben opgehouden te betalen verkeert. De omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking neemt, zo valt uit de rov. 4 en 5 af te leiden, ontleent het hof in belangrijke mate aan bevindingen van de Curator. Deze is, nu na zijn benoeming de vraag bleef spelen of [verweerder 1] wel of niet terecht failliet was verklaard, niet aan de zijlijn gaan staan maar is gaan onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de aanvrager van het faillissement en [verweerder 1] en verder ook hoe de financiële en commerciële situatie bij [verweerder 1] nu werkelijk in elkaar steekt. Hiervan kan niet zonder meer worden gezegd, dat het een optreden van de Curator betreft dat geheel of voor een belangrijk deel voorbarig en nodeloos is geweest. Zoals al opgemerkt, heeft het hof immers de reden voor het vernietigen van het faillissementsvonnis van de rechtbank in belangrijke mate ontleend aan de resultaten van het door de curator verrichte onderzoek. Zeker in dat licht bezien, maakt de korte duur van het faillissement alleen nog niet voldoende duidelijk waarom de vermindering van de opgave van de Curator met 37,5% op zijn plaats is. Daartoe is ook nodig dat nader wordt aangegeven dat, hoewel de Curator nuttig werk heeft gedaan, niettemin een relevant deel van de door hem opgegeven werkzaamheden voorbarig en daarmee zonder belang is geweest. Uit de door het hof gegeven motivering valt niet met voldoende zekerheid af te leiden dat het hof deze gedachtegang heeft gevolgd. Met name over het voorbarig en zonder belang geweest zijn van een relevant deel van de werkzaamheden van de Curator laat het hof zich niet uit, althans niet kenbaar.
2.10 Uit het voorgaande volgt dat de in onderdeel I opgevoerde motiveringsklacht doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie hiervoor het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 oktober 2012, blz. 1 onder het kopje "Het geding".
2. Indien te dezen voor het instellen van het cassatieberoep de korte termijn van acht dagen zou gelden, wat overigens niet het geval lijkt te zijn, dan is het beroep tijdig ingesteld. Het beroep is dan ook niet niet-ontvankelijk te achten op de grond dat het niet tijdig is ingesteld.
3. HR 3 juli 1989, LJN AB8474 NJ 1989, 770.
4. Zie met name HR 25 november 2005, LJN: AU4620 NJ 2006, 518, rov. 3.2.1 en 3.2.2 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G mr. Timmerman, sub 2.6, en HR 11 september 2009, LJN: BI5907, rov. 3.4.
5. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, 1995, Deel 2-III, blz. 28 - 36, en Van der Feltz, II, 1994, blz. 14 - 16 en 43 - 44.
6. In het verlengde hiervan kan men zich overigens evenzeer afvragen of het niet juister zou zijn, wanneer het rechtsmiddel van cassatie ook in geval van een op artikel 15 Fw Pro stoelende beslissing omtrent het aan de curator toekomende bedrag van de faillissementskosten en het salaris eveneens ter beschikking zou staan van degene, ten laste van wie dat bedrag wordt gebracht.
7. Onder 2.5, 2.11 en 2.12 van onderdeel I wordt ook nog gerept van een hoorplicht jegens de Curator. Maar daarmee wordt, zo komt het voor, niet beoogd een klacht op te voeren, die los staat van de motiveringsklacht en ertoe strekt dat het rechtsmiddelenverbod van artikel 15 Fw Pro, indien dat verbod - in afwijking van wat in onderdeel II wordt verdedigd - zou gelden, doorbroken dient te worden. Overigens, blijkens het proces-verbaal van de hoorzitting van 25 september 2012 is de Curator in de gelegenheid gesteld zich over zijn opgave van de faillissementskosten en het salaris uit te laten.
8. Zie HR 11 september 2009, LJN: BI5907, rov. 3.4. Zie in dit verband ook de HR-arresten 3 juli 1989, LJN: AB8474 NJ 1989, 770 en 12 november 1999, LJN: AA3364 NJ 2000, 52, waarin gecasseerd werd wegens onvoldoende motivering van de beslissing inzake de faillissementskosten en het salaris van de curator.