Conclusie
Nr. 11/03121
Mr. Hofstee
Zitting: 5 maart 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 31 maart 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een geldboete van € 650,-, subsidiair 13 dagen hechtenis. Voorts is verzoeker de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 6 maanden.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/03121 en 11/03120. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer.
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen(1):
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
1.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit omdat er onvoldoende wettig bewijs voorhanden is.
Primair heeft de raadsman daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat:
- verdachte betwist degene te zijn die op 25 april 2009 door de politie is aangehouden en verhoord in verband met het onderhavige feit;
- een persoonsverwisseling niet uit te sluiten valt, aangezien uit het dossier niet duidelijk blijkt op welke wijze de politie de identiteitskaart van de verdachte heeft gecontroleerd nu door de politie in het proces-verbaal geen documentnummer is vermeld dan wel een kopie van het betreffende document in het dossier is opgenomen.
(...)
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt met de raadsman vast dat uit het dossier niet rechtstreeks volgt op welke wijze de identiteit van de verdachte is vastgesteld nadat deze eerst een valse naam heeft opgegeven. Dit volgt evenwel uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte.
Het hof stel voorts vast dat uit het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 26 april 2008 [bedoeld zal zijn: 2009, EH], opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], blijkt dat de verbalisant bij het verhoor van verdachte heeft verklaard dat deze op straat als naam heeft opgegeven: [Naam], geboren op [geboortedatum] 1984, wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats], en vervolgens dat na controle van verdachtes identiteitskaart, dit een valse naam bleek te zijn.
Voorts blijkt uit eigen waarneming van het hof ter terechtzitting dat de handtekening van de verdachte waarmee hij laatstbedoeld proces-verbaal van verhoor heeft ondertekend grote gelijkenis vertoont met de handtekening die hij heeft geplaatst op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg d.d. 17 augustus 2009, welke uitreiking in persoon heeft plaatsgevonden.
Op grond van deze vaststellingen acht het hof het redelijkerwijs uitgesloten dat er een persoonsverwisseling heeft plaatsgevonden. Het hof twijfelt er niet aan dat het de verdachte is geweest die op 25 april 2009 door de politie is aangehouden en verhoord.
Het primaire verweer wordt bijgevolg verworpen."
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof heeft verzuimd in te gaan op het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen standpunt dat op geen enkele wijze blijkt op welke wijze de controle (van naar ik begrijp de identiteitskaart, EH) heeft plaatsgevonden, en het Hof voorts heeft verzuimd in te gaan op hetgeen de verdediging met betrekking tot de "non-specificiteit" van de handtekening heeft aangevoerd.
7. Het Hof heeft geoordeeld dat het er niet aan twijfelt dat het verzoeker is geweest die op 25 april 2009 door de politie is aangehouden en verhoord. Dat een persoonsverwisseling zou hebben plaatsgevonden, acht het Hof redelijkerwijs uitgesloten. Aan laatstgenoemd oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat uit het proces-verbaal van verhoor d.d. 26 april 2009 (bewijsmiddel 2) blijkt dat de aangehouden persoon heeft verklaard dat hij [verdachte] heet en dat hij op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] is geboren, en dat dit proces-verbaal voorts inhoudt dat door de verhorende verbalisant [verbalisant 1] - die zelf de ademtest bij en de aanhouding van verzoeker heeft verricht (bewijsmiddel 1) - wordt geconstateerd dat de door verzoeker op straat opgegeven identiteitsgegevens - te weten [Naam], geboren op [geboortedatum] 1984 - niet overeenstemmen met de gegevens die blijken uit de identiteitskaart van verzoeker, zodat de op straat opgegeven naam een valse naam betreft. Daarnaast heeft het Hof acht geslagen op de door hem zelf ter terechtzitting in hoger beroep waargenomen omstandigheid dat de handtekening onder bedoeld proces-verbaal grote gelijkenis vertoont met de handtekening op de akte van uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg d.d. 17 augustus 2009, welke dagvaarding aan verzoeker in persoon is uitgereikt.(2)
8. Uit voornoemde omstandigheden heeft het Hof zonder meer kunnen afleiden dat een persoonsverwisseling redelijkerwijs uitgesloten moet worden geacht, en dat het verzoeker is geweest die op 25 april 2009 door de politie is staande gehouden respectievelijk aangehouden en op straat een valse naam heeft opgegeven. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het Hof niet gehouden.
9. Overigens merk ik op dat ook uit het proces-verbaal van politie d.d. 30 april 2009 volgt dat door de aangehouden persoon, verzoeker dus, op enig moment is opgegeven dat hij [verdachte] heet, en dat hij op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] is geboren (bewijsmiddel 1), en dat het ademanalyseformulier eveneens deze identiteitsgegevens vermeldt (bewijsmiddel 4).
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het namens verzoeker gevoerde Salduz-verweer heeft verworpen door slechts de verklaringen van verzoeker en niet het gehele proces-verbaal van verhoor buiten de bewijsvoering te laten, zulks terwijl op de terechtzitting in hoger beroep ten verweer is betoogd dat met de resterende opmerkingen en/of informatie zeer voorzichtig moet worden omgegaan, omdat zij niet zijn onderbouwd en verzoeker er niet op heeft kunnen reageren.
12. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
1.
(...)
Subsidiair, te weten: voor het geval het hof aanneemt dat de verdachte toch degene is die door de politie is aangehouden, heeft de raadsman daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 26 april 2009 van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat de politie hem heeft verhoord zonder dat hij de mogelijkheid heeft gehad om contact met zijn raadsman op te nemen, terwijl de politie voorts heeft nagelaten verdachte te informeren over de mogelijkheid om een advocaat te raadplegen voorafgaande aan het eerste politieverhoor, hetgeen in strijd is met de Salduz-jurisprudentie van het EHRM.
(...)
Het subsidiaire verweer van de raadsman treft deels doel. Immers blijkt uit de inhoud van het proces-verbaal van politie niet dat verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor of dat hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert.
Het hof zal daarom de bij voormeld verhoor door de verdachte afgelegde verklaring bij de bewijsvoering buiten beschouwing laten. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Het hof ziet echter geen reden om naast de verklaring van verdachte ook de hierboven bij de verwerping van het primaire verweer over de vaststelling van de identiteit van de verdachte in voormeld proces-verbaal van verhoor opgenomen opmerkingen van verbalisant [verbalisant 1] van het bewijs uit te sluiten, zoals door de raadsman is bepleit. De stelling dat een dergelijk gevolg dient te worden verbonden aan een vormverzuim als het onderhavige, vindt geen steun in het recht.
In zoverre wordt ook het subsidiaire verweer verworpen."
13. De aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"2. Het ambtsedig proces-verbaal van Politieregio Brabant-Noord, District Den Bosch, team Noord-West, nr. 2009047420-6, d.d. 26 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], agent van politie (p. 8-10 van het proces-verbaal met registratienr. 2009047420-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:
(...)
"Ik deelde de verdachte mede:
"Op straat gaf je op te zijn genaamd: [Naam], geboren op [geboortedatum] 1984, wonende op de [a-straat 1] te [woonplaats]. Nu blijkt echter, na controle van jouw identiteitskaart. Dat je een valse naam hebt opgegeven op straat.""
14. Ik begrijp de steller van het middel aldus dat volgens hem ook de vorengeciteerde mededeling van de verbalisant aan verzoeker van het bewijs dient te worden uitgesloten op grond van de 'Salduz-rechtspraak'.
15. Bij de beoordeling van het middel moet gelet op HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende worden vooropgesteld. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv op. Dit vormverzuim dient na een daartoe strekkend verweer in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Uit de Salduz-rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden en er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.(3)
16. Het Hof heeft vastgesteld dat zich in dezen een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft voorgedaan, nu verzoeker niet is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor op 26 april 2009 c.q. hem niet de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken. Aan dit vormverzuim heeft het Hof als rechtsgevolg verbonden dat de door verzoeker bij zijn eerste politieverhoor afgelegde verklaring bij de bewijsvoering buiten beschouwing wordt gelaten.
17. Met betrekking tot de stelling van de raadsman van verzoeker dat de in het proces-verbaal van verhoor weergegeven mededeling van de verbalisant omtrent de identiteit van de aangehouden persoon eveneens van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, heeft het Hof geoordeeld dat deze stelling geen steun vindt in het recht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk. De hiervoor onder 15 weergegeven 'Salduz-rechtspraak' heeft immers uitsluitend betrekking op door de verdachte afgelegde verklaringen. Niet strekt deze rechtspraak, en ook niet die van het EHRM, zich uit over het gehele proces-verbaal van verhoor, noch over onderdelen daarvan die een eigen bevinding of waarneming van de verhorende verbalisant tot uitdrukking brengen. Dat geldt wat betreft de onderhavige zaak dus evenzeer voor de in de mededeling van de verbalisant besloten liggende waarneming of bevinding van deze dat verzoeker op straat een valse naam heeft opgegeven. Wat de steller van het middel precies bedoelt te zeggen met zijn stelling dat met de resterende opmerkingen en/of informatie zeer voorzichtig moet worden omgegaan, omdat zij niet zijn onderbouwd en verzoeker er niet op heeft kunnen reageren, is mij in het onderhavige verband volstrekt onduidelijk gebleven en kan ik dus niet nader bespreken.
18. Het middel faalt.
19. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De voetnoten van het Hof laat ik als hier niet relevant achterwege.
2 Door de verdediging is niet betwist dat het verzoeker was die de dagvaarding in persoon in ontvangst heeft genomen.
3 HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556, HR 2 oktober 2012, LJN BX5109 en HR 2 oktober 2012, LJN BX5111.