Conclusie
12/02759
mr. Keus
Zitting 8 februari 2013
Conclusie inzake:
[De man]
verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
In deze alimentatiezaak is de vraag aan de orde of een bepaling in het echtscheidingsconvenant volgens welke de man de bij dat convenant vastgestelde kinderalimentatie is verschuldigd, "ook ingeval hij of de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd/als hadden zij hun partnerschap laten registreren", aan wijziging van het convenant en de daarmee overeenstemmende echtscheidingsbeschikking in de weg staat, indien de man door een opvolgend huwelijk jegens twee (of drie) stiefkinderen wier ouders beiden tot de schuldsaneringsregeling zijn toegelaten, onderhoudsplichtig is geworden en het voor hem resterende inkomen als gevolg van zijn onderhoudsverplichtingen beneden het niveau van 90% van de relevante bijstandsnorm zal zakken.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 3 met 1991 met elkaar gehuwd. Uit dat huwelijk zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 1994, en
- [kind 2], op [geboortedatum] 1995,
over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenden c.q. uitoefenen.
1.2 In het door partijen op 27 februari 2009 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen:
"2.2 De man draagt bij in de kosten voor verzorging en opvoeding van de kinderen en betaalt met ingang van de maand waarin de echtscheiding is bijgeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand bij vooruitbetaling met ingang van 1 maart 2009 zolang de kinderen minderjarig zijn aan de vrouw een tegemoetkoming van € 241,57 per maand per kind(2).
(...)
2.7 De man is de in paragraaf 2.2. bepaalde kinderalimentatie verschuldigd zolang hij onderhoudsplichtig voor de kinderen is tot het hier genoemde bedrag, telkens te vermeerderen met de in paragraaf 2.3 genoemde wettelijke indexering, ook ingeval hij of de vrouw gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd/als hadden zij hun partnerschap laten registreren."
1.3 Bij beschikking van 3 juni 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het hiervóór (in 1.2) genoemde echtscheidingsconvenant als in die beschikking opgenomen moet worden beschouwd en dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen als daar ingelast geldt en van die beschikking deel uitmaakt. De echtscheidingsbeschikking is op 13 juli 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.4 De man (geboren op [geboortedatum] 1961) is op 1 april 2011 gehuwd met [betrokkene 1] en vormt met haar en de uit haar inmiddels ontbonden huwelijk geboren kinderen [kind 3] (geboren op [geboortedatum] 1996) en [kind 4] (geboren op [geboortedatum] 2000) een gezin. [Betrokkene 1] werkt tussen de 10 en 15 uur per week in de zorg en genoot over de periode van 18 januari 2011 tot en met 19 september 2011 een netto-inkomen van gemiddeld € 737,92 per maand. Op [betrokkene 1] is de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing.
Het belastbare loon van de man over de jaren 2009-2011 bedroeg respectievelijk € 32.738,-, € 32.839,62 en € 33.518,66. De maandlasten van de man bedroegen € 239,35 (huur), € 60,68 (ziektekosten in 2011), respectievelijk € 81,08 (ziektekosten in 2012).
1.5 De vrouw (geboren op [geboortedatum] 1957) vormt met [kind 1] en [kind 2] een gezin. Haar belastbare loon bedroeg in 2010 € 8.780,-. In 2010 kreeg zij een aanvullende uitkering van € 9.489,-. Per 19 september is de (aanvullende) WW-uitkering van de vrouw geëindigd en ontvangt zij een bijstandsuitkering van € 1.128,47 netto per maand. De vrouw ontvangt voor [kind 2] een PGB, waaruit zij extra zorg kan inkopen, en een TOG-uitkering (tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende gehandicapte kinderen) van ongeveer € 200,- per kwartaal.
De maandlasten van de vrouw bedragen € 233,41 (huur na aftrek van huurtoeslag) en € 46,46 (ziektekosten in 2011).
1.6 Bij verzoekschrift van 18 oktober 2010, op 19 oktober 2010 ingekomen ter griffie van de rechtbank Zutphen, heeft de man (na aanvulling en wijziging) verzocht dat de rechtbank het echtscheidingsconvenant en de beschikking van 3 juni 2009 in die zin zal wijzigen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt gesteld op € 84,18 per maand met ingang van 1 maart 2009 en op nihil met ingang van 1 januari 2011, althans op zodanige bedragen en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank zal vermenen te behoren. Voorts heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw hetgeen zij met ingang van 1 juli 2010 méér heeft ontvangen dan € 84,18 per maand aan de man zal terugbetalen.
De vrouw heeft het verzoek bestreden.
1.7 Bij beschikking van 17 mei 2011 heeft de rechtbank Zutphen geoordeeld dat art. 2.7 van het convenant niet alleen ziet op samenwoning, maar tevens op het daadwerkelijk aangaan van een huwelijk, in die zin dat partijen kennelijk hebben beoogd af te spreken dat de aanwezigheid van een nieuwe partner geen invloed dient te hebben op de hoogte van de door de man te betalen bijdrage. Dat zij hebben bedoeld daarbij onderscheid te maken tussen ongehuwd en gehuwd samenwonen is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken (p. 4, tweede alinea). Volgens de rechtbank is de situatie dat de man onderhoudsplichtig wordt jegens andere kinderen dan die van partijen (ongeacht of dit op grond van biologisch vaderschap is of op grond van een huwelijk met een partner met kinderen) echter niet in het bedoelde art. 2.7 inbegrepen. De rechtbank is van oordeel dat een uitleg van deze bepaling in het licht van hetgeen partijen hebben verklaard, meebrengt dat de vrouw niet heeft mogen verwachten dat de man ook in die situatie geen wijziging zou kunnen vragen, te meer gezien de op dat moment op handen zijnde wetswijziging op grond waarvan de onderhoudsplicht jegens kinderen en stiefkinderen in art. 1:400 BW Pro een sterkere positie heeft gekregen (p. 4, vierde alinea). De rechtbank heeft de beschikking van 3 juni 2009 en het echtscheidingsconvenant gewijzigd en bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen met ingang van 1 april 2011 € 158,- per kind per maand zal betalen, en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
1.8 Bij beroepschrift van 16 augustus 2011, ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 17 augustus 2011, heeft de man hoger beroep ingesteld en verzocht dat het hof de beschikking van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, de door partijen gesloten overeenkomst en de beschikking van 3 juni 2009 in die zin zal wijzigen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt gesteld op € 84,18 per maand met ingang van 1 maart 2009 en op € 77,- per maand met ingang van 1 april 2011, althans op zodanige bedragen en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht, en zal bepalen dat de vrouw hetgeen zij met ingang van 1 juli 2010 méér heeft ontvangen dan € 84,18 per maand aan de man zal terugbetalen. De vrouw heeft verweer gevoerd. Voorts heeft zij harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld en het hof verzocht daarin de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen op € 326,- per kind per maand, dan wel op zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als het hof juist acht.
1.9 Bij beschikking van 1 maart 2012 heeft het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep, de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man alsnog afgewezen.
1.10 Na in rov. 4.9 te hebben gereleveerd dat de vrouw zich met haar eerste grief heeft gericht tegen het oordeel dat de situatie dat de man jegens andere kinderen onderhoudsplichtig wordt, niet onder art. 2.7 van het echtscheidingsconvenant kan vallen, heeft het in rov. 4.10 overwogen:
"4.10 (...) Het betreft hier de uitleg van een overeenkomst waarbij het niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In artikel 2.7 van het convenant wordt vermeld dat de man de overeengekomen kinderalimentatie verschuldigd is, voor zover van belang, "ook in het geval hij (...) gaat samenleven met een ander als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren.". De man stelt dat, nu hij met [betrokkene 1] is gehuwd, geen sprake is van samenleven als waren zij gehuwd. Hij heeft desgevraagd tijdens de mondelinge geen toelichting gegeven op de vraag wat de achtergrond en de bedoeling was van artikel 2.7. De vrouw heeft een dergelijke toelichting wel gegeven. Zij heeft aangegeven dat voor alle partijen duidelijk was dat de kinderen, vanwege de bijzondere zorg die zij nodig hebben, een hogere behoefte hadden en dat de bedoeling van de bepaling was de kinderalimentatie veilig te stellen, in die zin dat een nieuwe relatie van de man (of de vrouw) geen gevolgen zou hebben voor de verschuldigdheid en hoogte van de afgesproken kinderalimentatie, ongeacht de vraag of die nieuwe relatie gepaard zou gaan met een onderhoudsplicht voor andere kinderen. Het hof acht deze bedoeling van de bepaling aannemelijk en oordeelt tegen deze achtergrond dat een redelijke uitleg van artikel 2.7 meebrengt dat partijen bedoeld hebben overeen te komen dat de man de kinderalimentatie verschuldigd blijft, ook in geval hij met een ander zou gaan samenleven omdat hij daarmee in het huwelijk treedt, ook al is deze situatie naar de letter van artikel 2.7 daarin niet begrepen. Daarbij is van belang dat de man geen (andere) redelijke uitleg van het artikel heeft kunnen geven en in redelijkheid ook niet valt in te zien waarom samenleven in een huwelijkse relatie wel, maar samenleven als waren zij gehuwd / als hadden zij hun partnerschap laten registreren niet tot wijziging van de kinderalimentatie zou behoeven te leiden. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat noch de tekst van artikel 2.7, noch hetgeen partijen hebben verklaard omtrent de bedoeling en de totstandkoming daarvan, aanleiding geeft om daarbij een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de man wegens een huwelijk onderhoudsplichtig wordt jegens andere kinderen en de situatie waarin dat niet het geval is. Dit betekent dat grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt."
Het beroep van man, ertoe strekkende dat art. 2.7 van het convenant nietig zou zijn omdat dit zou impliceren dat de man afstand zou moeten doen van zijn grondrecht om met de vrouw van zijn keuze te huwen (art. 12 EVRM Pro), is door het hof verworpen (rov. 4.11). Voorts heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om zijn beroep op art. 6:248 BW Pro te onderbouwen (rov. 4.12). Het hof is tot de slotsom gekomen dat noch het huwelijk van de man, noch de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen van [betrokkene 1] tot een hernieuwde beoordeling van zijn draagkracht ten aanzien van zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen van partijen kan leiden. Dit brengt volgens het hof mee dat de andere grieven in het principaal en incidenteel beroep wegens gebrek aan belang geen nadere bespreking behoeven (rov. 4.13).
1.11 Bij verzoekschrift van 1 juni 2012, op diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de man (tijdig) cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot verwerping.
2. Inleiding
2.1 De vraag of de rechter bij de vaststelling van kinderalimentatie aan een overeenkomst tussen de echtelieden is gebonden, kwam aan de orde in HR 24 november 1972, LJN: AC5276, NJ 1973, 288, m.nt. EAAL. Het betrof een overeenkomst die reeds vóór de echtscheiding was gesloten. De alimentatieplichtige voerde aan dat de alimentatierechter slechts in geval van wijziging van omstandigheden of grove miskenning van wettelijke maatstaven van de overeenkomst mag afwijken (art. 1:401 BW Pro). De Hoge Raad oordeelde dat de rechter die op de voet van art. 1:406 BW Pro kinderalimentatie vaststelt, daarover, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zelfstandig oordeelt zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling met betrekking tot dit punt zijn overeengekomen en dat al om die reden art. 1:401 BW Pro niet van toepassing is.
2.2 HR 22 juli 1988, LJN: AD0400, NJ 1988, 911, betrof een verzoek tot verhoging van een kinderalimentatie die eerder door de rechter op basis van een echtscheidingsconvenant was vastgesteld. In hoger beroep was het hof, met een beroep op het feit dat het zelfstandig over de kinderalimentatie had te oordelen, voorbijgegaan aan het betoog van de alimentatieplichtige dat in de oorspronkelijke alimentatiebeschikking de bijdrage in overeenstemming met de wens van partijen lager was vastgesteld dan gezien zijn draagkracht mogelijk zou zijn geweest. De Hoge Raad overwoog:
"Het hof heeft de bijdrage verhoogd op grond van de financiële omstandigheden van de man in 1987, en heeft daarbij overwogen, kort gezegd, dat de rechter omtrent de bijdrage ten behoeve van de kinderen met inachtneming van de wettelijke maatstaven zelfstandig oordeelt, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders met betrekking tot dit punt zijn overeengekomen.
Dat laatste is op zichzelf juist, maar een desbetreffend onderzoek kon eerst aan de orde komen nadat het hof had vastgesteld dat zich een toestand voordeed als bedoeld in art. 1:401, eerste of tweede lid BW(3). Uit de beschikking blijkt echter niet dat het hof het verzoek heeft getoetst aan de in die bepalingen aangegeven maatstaven."
In dit oordeel ligt besloten dat, wanneer sprake is van een door de rechter op basis van een overeenkomst tussen partijen vastgestelde kinderalimentatie, de taak van de rechter om zelfstandig de kinderalimentatie vast te stellen hem niet tot een hernieuwde beoordeling bevoegd maakt, zonder dat is vastgesteld dat de initiële beschikking door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen of van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
2.3 Ook in verband met een verzochte wijziging van kinderalimentatie moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden mede worden vastgesteld of de betrokken omstandigheden niet reeds bij het opstellen van het convenant zijn verdisconteerd. Blijkens HR 14 september 2007, LJN: BB3554, NJ 2007, 485, volstaat daartoe niet dat die omstandigheden ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant voorzienbaar waren. De Hoge Raad overwoog:
"3.3 (...) Het hof, dat veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat de man ten tijde van de onderhandelingen geen melding heeft gemaakt van de zwangerschap, heeft overwogen dat het de bewuste keuze van de man is geweest de financiële gevolgen van een eventuele geboorte niet met de vrouw te bespreken, en dat derhalve rechtens geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. Deze overweging berust kennelijk op de rechtsopvatting dat een wijziging van omstandigheden die ten tijde van de aan de totstandkoming van het convenant voorafgaande onderhandelingen voorzienbaar was, geen wijziging van omstandigheden kan opleveren als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW Pro. Die opvatting is evenwel onjuist. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW Pro is immers niet van belang of die omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen (vgl. HR 12 sept. 1997, nr. 8927, NJ 1997, 733 ). De klacht is dus terecht voorgesteld. (...)"
2.4 Uit HR 26 maart 1999, LJN: ZC2877, NJ 1999, 430, blijkt dat, als partijen welbewust een hogere kinderalimentatie zijn overeengekomen dan uit de wettelijke maatstaven voortvloeit, niet op die grond wijziging kan worden verzocht. Het hof had in de desbetreffende zaak overwogen:
"4.5. Tussen partijen staat vast dat zij destijds zijn overeengekomen dat de vrouw af zou zien van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, op voorwaarde dat de door de man voor de kinderen te betalen bijdragen zouden worden vastgesteld op f 850 per kind en per maand. In die bijdragen voor de kinderen was een component begrepen die was bedoeld als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. De uiteindelijke grootte van die component is door partijen niet aangegeven. Deze constructie bood beide partijen voordeel. De vrouw zou immers geen inkomensheffing over de bijdragen verschuldigd zijn, terwijl de man - gelet op de ingangsdatum van de bijdragen voor de kinderen en de data waarop de kinderen de achttienjarige leeftijd zouden bereiken - voor wat betreft het voor de vrouw bedoelde deel van de bijdragen een kortere periode zou behoeven te betalen dan wanneer er naast lagere bijdragen voor de kinderen een afzonderlijke alimentatie voor de vrouw zou zijn vastgesteld.
Nu partijen bij de voor de kinderen overeengekomen bijdragen geen directe aansluiting hebben gezocht bij de behoefte van de kinderen, zijn zij naar het oordeel van het hof in het convenant met betrekking tot de voor de kinderen overeengekomen bijdragen voor wat de behoefte van de kinderen betreft bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.
Dit betekent, dat de man voor wat de behoefte van de kinderen betreft niet op grond van artikel 1:401 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) wijziging kan vragen van het convenant van 27 april 1994 en/of de beschikking van 12 juli 1994. De stelling dat de vastgestelde bijdragen niet langer zouden voldoen aan de wettelijke maatstaf van behoefte impliceert immers dat deze bij de vaststelling daaraan wél zouden hebben voldaan, hetgeen dus niet het geval is.
Voorzover het de bedoeling van de man is een beroep te doen op de in artikel 1:401 lid 4 en Pro lid 5 BW vermelde gronden tot wijziging of intrekking van de beschikking van 12 juli 1994 of het convenant, geldt evenzeer dat partijen naar het oordeel van het hof voor wat de behoefte van de kinderen betreft bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Voor wat betreft de behoefte van de kinderen kan de man op deze bepalingen dus evenmin een beroep doen.
(...)
De eerste grief van de man faalt op grond van het vorenstaande."
De Hoge Raad overwoog:
"3.2 (...) Het Hof heeft de eerste appelgrief van de man verworpen (rov. 4.5). Zijn motivering komt neer op het volgende. Uitgangspunt moet zijn dat partijen door in hun echtscheidingsconvenant in beider belang voormelde constructie te kiezen bewust zijn afgeweken van de op het stuk van kinderalimentatie geldende wettelijke maatstaven voor zover betrekking hebbend op de behoefte van de onderhoudsgerechtigde, immers deze alimentatie hebben vastgesteld op een hoger bedrag dan beantwoordde aan de behoeften van de kinderen. Dit brengt mee dat een verzoek tot wijziging van deze alimentatie niet kan worden gebaseerd op de stelling dat zij in zoverre aan die maatstaven van de aanvang af niet heeft beantwoord of van meet af aan berust op grove miskenning daarvan, dan wel nadien heeft opgehouden daaraan te voldoen.
In aanmerking genomen dat de daarvoor in het convenant bewust en in beider belang gekozen constructie impliceert dat de kinderalimentatie in dit geval mede strekt ter voorziening in de behoefte van de vrouw en in zoverre niet voor wijziging vatbaar is, is 's Hofs slotsom juist. De onderdelen 5-8, die zich tegen deze slotsom en de daartoe leidende gedachtengang keren, zijn mitsdien tevergeefs voorgesteld: voor zover de daarin opgeworpen rechtsklachten al niet uitgaan van een blijkens het voorgaande onjuiste lezing van de bestreden overweging, falen zij omdat 's Hofs beslissing juist is, terwijl de motiveringsklachten niet kunnen dienen ter bestrijding van een rechtsoordeel."
2.5 De hiervóór (onder 2.4) geciteerde uitspraak is in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad die de rechter meer in het algemeen tot een terughoudend gebruik van de wijzigingsbevoegdheid aanzet in het geval dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. In HR 12 september 2003, LJN: AF9468, NJ 2004, 6, m.nt. SW, overwoog de Hoge Raad:
"3.3.4 (...) dat in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard (HR 23 oktober 1987, nr. 7167, NJ 1988, 438)."(4)
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het cassatierekest omvat vier middelen (I-IV), voorafgegaan door een inleiding, die geen zelfstandige klachten omvat.
3.2 Middel I is gericht tegen rov. 4.10, die hiervóór (onder 1.10) reeds werd geciteerd. Daarbij richt het middel zijn pijlen in het bijzonder op de twee laatste volzinnen van die rechtsoverweging, waarin het hof (i) heeft geoordeeld dat noch de tekst van art. 2.7 van het convenant, noch hetgeen partijen hebben verklaard over de bedoeling en de totstandkoming daarvan, aanleiding geeft om een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de man wegens een huwelijk onderhoudsplichtig wordt jegens andere kinderen en de situatie waarin dat niet het geval is, en (ii) daaraan de slotsom heeft verbonden dat grief I in het incidenteel appel slaagt, waardoor de onderhoudsbijdragen voor de (eigen) kinderen, overeenkomstig voormelde bepalingen, blijven gehandhaafd.
3.3 Volgens subonderdeel I.1(i) getuigt het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:400 BW Pro en van de daarop gebaseerde "onderlinge rangorde"-regel uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad(5), die het hof, desnoods met ambtshalve aanvulling op grond van art. 25 RV Pro, had moeten toepassen. Het onderdeel betoogt dat kinderen en stiefkinderen uit het eerste en opvolgende huwelijk in beginsel gelijke aanspraken hebben op een bijdrage van de onderhoudsplichtige. Dat betekent dat de kinderen en stiefkinderen uit het eerste en opvolgende huwelijk niet onderling achtergesteld kunnen worden, tenzij bijzondere omstandigheden, zoals een duidelijk verschil in behoefte, tot een andere verdeling aanleiding geven. Het subonderdeel verwijst daartoe naar HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178, rov. 3.3, waarin de Hoge Raad oordeelde dat, in het geval van een onderhoudsplicht jegens kinderen uit het eerste en het tweede huwelijk van de onderhoudsplichtige, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk verschil in behoefte. Voorts wijst het subonderdeel erop dat een en ander blijkens deze uitspraak niet anders wordt doordat de rechter die over een wijzigingsverzoek van de onderhoudsplichtige moet oordelen, niet in de gelegenheid is de onderhoudsbijdragen voor de andere kinderen bij te stellen. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat de rechter die over het wijzigingsverzoek beslist, de alimentatie niettemin dient vast te stellen op het bedrag waarop hij haar zou hebben vastgesteld, indien hij tegelijkertijd ook over wijziging van die andere bijdragen te oordelen zou hebben gehad. Volgens de Hoge Raad mag immers worden verwacht dat, wanneer vervolgens ook van die andere bijdragen wijziging wordt gevraagd, de rechter die op dat verzoek moet beslissen, met de eerdere vaststelling rekening zal houden. Volgens het subonderdeel strookt de conclusie van het hof dat noch de tekst, noch hetgeen partijen hebben verklaard, aanleiding geeft onderscheid te maken al naar gelang de man wegens een huwelijk wel of niet ook jegens andere kinderen onderhoudsplichtig wordt, niet met het uitgangspunt van een gelijke verdeling van het voor onderhoud beschikbare bedrag over alle onderhoudsgerechtigde kinderen. De uitleg van het hof leidt tot een achterstelling van de stiefkinderen bij de eigen kinderen; het hof heeft dit, nog steeds volgens het subonderdeel, miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren met redenen omkleed.
Subonderdeel I.1(ii) klaagt dat het hof óók heeft miskend dat de (vermeende) partijbedoeling volgens welke de stiefkinderen bij de eigen kinderen worden achtergesteld, strijd oplevert met art. 1:400 BW Pro en de hiervoor bedoelde jurisprudentiële maatstaf van een in beginsel gelijke verdeling, welke maatstaf bovendien (zoals nader uitgewerkt in subonderdeel 1.2) van openbare orde is. Volgens het subonderdeel stond het, met andere woorden, het hof niet vrij om in deze concrete situatie het Haviltex-criterium toe te passen en op basis daarvan tot een uitleg van art. 2.7 van het convenant over te gaan. Ook subonderdeel I.1(ii) sluit met de conclusie dat het hof dit alles heeft miskend, hetzij zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd.
3.4 Bij de beoordeling van de subonderdelen I.1(i) en I.1(ii) stel ik voorop dat niet geheel duidelijk is of en zo ja, in hoeverre, daarmee ook de door het hof aan art. 2.7 gegeven uitleg als zodanig wordt bestreden.
De vrouw heeft blijkens haar verweerschrift in cassatie de klachten van subonderdeel I.1 aldus opgevat dat deze slechts zijn gericht tegen de conclusie die het hof aan die uitleg heeft verbonden (verweerschrift onder 3) en dat de door het hof gegeven uitleg op zichzelf als in cassatie onbestreden vaststaat (verweerschrift onder 10). Die opvatting kan steun in de betrokken onderdelen niet worden ontzegd. Zo opent subonderdeel I.1(i) met de kennelijk als aanduiding van de kernklacht bedoelde opmerking dat "(d)e voornoemde conclusie die het hof aan zijn uitleg van art. 2.7 van het convenant verbindt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:400 BW Pro en de daarop gebaseerde 'onderlinge rangorde-regel' uit de vaste jurisprudentie van Uw Raad, welke het hof - desnoods ex art. 25 Rv Pro ambtshalve aanvullend - had moeten toepassen" (onderstreping toegevoegd; LK). Ook subonderdeel I.1(ii) is niet tegen de uitleg van art. 2.7 als zodanig gericht, maar betoogt dat de door het hof aangenomen partijbedoeling, "wat daarvan ook zij", niet aan een wijziging van de kinderalimentatie in de weg kan staan en dat "met andere woorden" het de rechter überhaupt niet was toegestaan "het Haviltex-criterium toe te passen en op basis daarvan tot een uitleg van art. 2.7 van het convenant over te gaan".
Als juist is dat de door het hof aan art. 2.7 van het convenant gegeven uitleg als zodanig niet wordt bestreden, meen ik dat de klachten van de beide subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden. In die uitleg ligt immers besloten dat partijen de mogelijkheid dat de man door een opvolgend huwelijk jegens andere kinderen onderhoudsplichtig wordt, reeds in hun convenant hebben verdisconteerd (zie de voorlaatste volzin van rov. 4.10). Bij die stand van zaken kan van een (in een verwerkelijking van die mogelijkheid gelegen) relevante wijziging van omstandigheden geen sprake zijn en is voor de wijzigingsrechter geen taak weggelegd, tenzij zou moeten worden aangenomen dat een situatie is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten (vergelijk HR 12 september 2003, LJN: AF9468, NJ 2004, 6, m.nt. SW, hiervóór onder 2.5 reeds geciteerd). De mogelijkheid dat dit laatste zich zou voordoen, is in cassatie echter niet aan de orde; tegen rov. 4.12, waarin het hof het beroep van de man op art. 6:248 BW Pro heeft verworpen omdat de man daartoe onvoldoende heeft gesteld, zijn geen (zelfstandige) klachten gericht. Waar grond voor wijziging van de kinderalimentatie ontbreekt, kan de wijzigingsrechter de kinderalimentatie niet opnieuw en zelfstandig vaststellen, ook niet als hij in het kader van een dergelijke vaststelling ambtshalve rekening zou dienen te houden met concurrerende onderhoudsverplichtingen van de man jegens zijn stiefkinderen.
3.5 Subonderdeel I.1(i) kan echter ook aldus worden gelezen dat het de door het hof aan art. 2.7 gegeven uitleg (ook) als zodanig ter discussie stelt. Op p. 7, midden, bestrijdt het subonderdeel "(d)e door het hof gegeven conclusie omtrent art. 2.7 dat noch de tekst van dat artikel noch hetgeen partijen hebben verklaard omtrent de bedoeling en de totstandkoming daarvan, aanleiding geeft om daarbij een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de man wegens een huwelijk onderhoudsplichtig wordt jegens andere kinderen en de situatie waarin dat niet het geval is"; het door het subonderdeel gehanteerde argument is dat die conclusie niet "strookt" met (wat het subonderdeel noemt:) "de hiervoor weergegeven rangorde-bepaling, aangezien het oordeel van het hof ertoe leidt dat de draagkracht van de man niet verdeeld wordt over de kinderen en de stiefkinderen die in de categorie vallen waarvoor Uw Raad de voornoemde rangorde-regel heeft ontwikkeld, te weten de categorie 'eerste en opvolgend huwelijk'."
Op de door het hof gegeven uitleg als zodanig valt naar mijn mening (veel) af te dingen. Daarbij kan inderdaad een rol spelen dat die uitleg niet "strookt" met de onvermijdelijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van de draagkracht van de man over zijn kinderen en stiefkinderen; het is inderdaad niet aannemelijk dat partijen (en hun mediator) de illusie hadden dat de eventueel door een opvolgend huwelijk jegens stiefkinderen op te komen onderhoudsverplichtingen in het convenant konden worden "weg gecontracteerd"; de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een bepaalde uitleg is, althans bij de meer objectieve vormen van uitleg, een niet onbelangrijk gezichtspunt(6).
3.6 Alhoewel het subonderdeel die niet noemt, zijn er nog andere redenen om aan de door het hof gegeven uitleg te twijfelen.
Het hof heeft zwaar laten wegen dat de man "(...) desgevraagd tijdens de mondelinge (behandeling) geen toelichting (heeft) gegeven op de vraag wat de achtergrond en de bedoeling was van artikel 2.7", terwijl de vrouw een dergelijke toelichting wél heeft gegeven. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt echter dat de man vragen over de strekking van art. 2.7 niet zonder meer heeft ontweken, maar heeft volgehouden dat de bepaling niet specifiek is besproken en dat hij aan de bepaling geen aandacht heeft besteed. Als dat waar zou zijn, kan de man naar mijn mening bezwaarlijk worden tegengeworpen dat hij de achtergrond en bedoeling van art. 2.7 niet nader heeft kunnen toelichten. In dat geval heeft de man de bepaling kennelijk geaccepteerd zoals zij in het convenant was opgenomen, hetgeen veeleer voor een beperkte (letterlijke) uitleg dan voor een meer extensieve uitleg (zoals door de vrouw verdedigd) pleit.
Wat de door het hof gevolgde opvatting van de vrouw betreft, valt op dat daarin vooral de grotere behoefte van de eigen kinderen bepalend is voor de wens de kinderalimentatie ten behoeve van deze kinderen "zeker te stellen". De door subonderdeel I.1(i) aangehaalde rechtspraak(7) laat echter reeds ruimte om bij een duidelijk grotere behoefte van één of meer van de betrokken onderhoudsgerechtigden van het beginsel van een gelijke verdeling af te wijken. Aldus beschouwd kan een grotere behoefte van de eigen kinderen geen argument zijn om concurrerende onderhoudsaanspraken van stiefkinderen a priori en geheel buiten beschouwing te laten; ook bij een verdeling van de draagkracht over concurrerende onderhoudsgerechtigden wordt een grotere behoefte immers verdisconteerd. Dat laatste zal weliswaar niet steeds ertoe leiden dat de oorspronkelijk overeengekomen kinderalimentatie onverkort in stand blijft, maar dat laatste kan naar mijn mening hoe dan ook niet met een convenant worden bewerkstelligd. De alimentatierechter zal zich door de litigieuze bepaling, óók als die moet worden uitgelegd zoals het hof heeft aangenomen, hoe dan ook niet laten weerhouden om desverzocht, uitgaande van een in beginsel gelijke verdeling van de daarvoor beschikbare draagkracht, een bedrag te bepalen dat de man ten behoeve van zijn stiefkinderen zal moeten uitkeren. Dat zou, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, vervolgens zeer wel kunnen leiden tot een situatie die meebrengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan ongewijzigde gelding van de litigieuze bepaling kan worden vastgehouden.
3.7 Mede gelet op de wijze waarop de vrouw de klachten van de subonderdelen heeft opgevat, ga ik ervan uit dat de Hoge Raad in de beide subonderdelen géén klachten zal lezen die tegen de door het hof gegeven uitleg als zodanig zijn gericht. Waar het hof bovendien (in cassatie onbestreden) heeft afgewezen dat de vrouw, in het licht van alle bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de litigieuze bepaling mocht verwachten, kunnen de beide subonderdelen niet tot cassatie leiden, omdat bij een strekking van de litigieuze bepaling zoals door het hof aangenomen geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die voor de verzochte wijziging van de kinderalimentatie grond zou kunnen vormen.
3.8 Onderdeel I.2 strekt ten betoge dat het hof ambtshalve gehouden was om de "onderlinge rangorde-regel" en de daaruit voortvloeiende regel dat een eventueel andersluidende bedoeling van de partijen bij een convenant nietig is, bij zijn oordeel te betrekken. Volgens het onderdeel is kinderalimentatie, waaronder de wijziging van de onderhoudsplicht, immers van openbare orde.
3.9 Voor zover het onderdeel een beroep doet op HR 2 november 1973, LJN: AB3552, NJ 1975, 479, m.nt. JCS, geldt dat dit arrest betrekking had op een door het internationaal privaatrecht bepaalde context, waarbinnen het begrip openbare orde een geheel eigen betekenis toekomt(8). Ook overigens moet worden betwijfeld of de door het onderdeel kennelijk bedoelde, in beginsel gelijke verdeling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige over de onderhoudsgerechtigde kinderen en stiefkinderen van openbare orde is, in dier voegde dat de rechter deze bepaling zo nodig ambtshalve (en buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen) dient toe te passen, ongeacht hetgeen partijen zijn overeengekomen. Zonnenberg beantwoordt deze vraag ontkennend(9), terwijl ook Van Teeffelen in die richting denkt(10). Sterker nog, Jonker en Van Teeffelen laten op basis van rechtsvergelijkend onderzoek zien dat de gelijkstelling van stiefkinderen aan kinderen voor wat betreft onderhoudsaanspraken in omringende landen allerminst vanzelfsprekend is(11). Mede gelet op de complicaties naar aanleiding van HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178, en HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005, 379, m.nt. SW(12), bepleit Van Teeffelen wijziging van art. 1:400 BW Pro, in dier voege, dat de alimentatieplicht jegens kinderen voorrang krijgt boven die jegens stiefkinderen(13).
Wel is juist dat art. 1:400 lid 2 BW Pro grenzen stelt aan hetgeen partijen kunnen overeenkomen. Ook is juist dat de wijzigingsmogelijkheid op grond van art. 1:401 lid 1 BW Pro van openbare orde is in die zin dat partijen haar contractueel niet (volledig) kunnen uitsluiten(14); daaruit volgt echter niet dat zich in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden voordoet, op grond waarvan art. 1:401 lid 1 BW Pro ook daadwerkelijk toepassing dient te vinden.
3.10 Voor zover de klacht van het onderdeel zich toespitst op de veronderstelde nietigheid van art. 2.7 van het convenant in het geval dat deze bepaling moet worden uitgelegd zoals het hof heeft aangenomen, teken ik ten slotte aan dat, hoe ook moet worden gedacht over het openbare orde-karakter van de norm dat de draagkracht in beginsel gelijkelijk over de onderhoudsgerechtigde kinderen en stiefkinderen moet worden verdeeld, niet valt in te zien waarom de genoemde bepaling zozeer met die norm zou conflicteren dat zij door nietigheid op grond van art. 3:40 BW Pro zou worden getroffen. Art. 2.7 sorteert slechts effect in de relatie tussen partijen onderling en hun eigen kinderen. Er is geen sprake van dat de bepaling tot een daadwerkelijke beknotting van de onderhoudsaanspraken van de stiefkinderen van de man zou (kunnen) leiden. Desverzocht zal de alimentatierechter het bedrag vaststellen dat de man ten behoeve van zijn stiefkinderen zal moeten uitkeren; daarbij zal de alimentatierechter geen acht slaan op de litigieuze bepaling (en de daaruit voor de man voortvloeiende verplichtingen), maar zal hij uitgaan van een verdeling van de beschikbare draagkracht van de man over al zijn onderhoudsgerechtigde kinderen en stiefkinderen, in beginsel gelijkelijk, tenzij een duidelijk afwijkende behoefte van een of meer van de betrokken (stief)kinderen tot een andere verdeling zal nopen. Het zal vervolgens aan de man zijn om (wederom en zo nodig met een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) wijziging van de alimentatie ten behoeve van zijn eigen kinderen te vragen, als het totaal van de verschuldigde bijdragen zijn financiële mogelijkheden te boven gaat.
Ook om deze reden kan het onderdeel, dat nietigheid van art. 2.7 van het convenant veronderstelt, niet tot cassatie leiden.
3.11 Onderdeel I.3 berust op een lezing van de bestreden beschikking volgens welke het hof, gelet op HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005, 379, m.nt. SW, niet is kunnen toekomen aan een in beginsel gelijke verdeling over de kinderen en de stiefkinderen, omdat, zolang niet is gebleken of en zo ja met welke bedragen de moeder en de vader van de stiefkinderen van de man in het onderhoud van die kinderen kunnen bijdragen, niet kan worden vastgesteld of de man inderdaad onvoldoende draagkracht heeft om aan zijn verplichtingen jegens de onderhoudsgerechtigde kinderen te voldoen. In deze lezing is het oordeel van het hof volgens subonderdeel I.3.2 (subonderdeel I.3.1 omvat geen klacht) in strijd met art. 149 Rv Pro en het grievenstelsel en bovendien zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. De subonderdelen I.3.3-I.3.6 werken deze klachten nader uit.
3.12 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De bestreden beschikking biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof bereid was de onderhoudsverplichtingen van de man jegens zijn stiefkinderen als wijziging van omstandigheden te aanvaarden, maar het wijzigingsverzoek niet toewijsbaar heeft geoordeeld omdat een toereikende, daaruit voortvloeiende vermindering van de draagkracht van de man niet zou zijn gebleken.
3.13 Onderdeel I.4 leest rov. 4.10 zo, dat naar het oordeel van het hof de behoefte van de stiefkinderen voldoende wordt gedekt door de andere onderhoudsplichtigen, te weten de nieuwe partner van de man en/of haar ex-partner. In die lezing heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 1:397 lid 2 BW Pro blijk gegeven en heeft het art. 149 Rv Pro en het grievenstelsel geschonden. Voorts is, nog steeds volgens het onderdeel, het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De klachten worden nader toegelicht in de subonderdelen I.4.1-I.4.3.
3.14 Ook onderdeel I.4 mist feitelijke grondslag. Voor het veronderstelde oordeel van het hof dat de eigen ouders van de stiefkinderen van de man reeds volledig in de behoefte van die kinderen voorzien, biedt de bestreden beschikking geen enkele aanwijzing.
3.15 Middel II klaagt onder (i) over het onbehandeld laten van grief V waarin de man heeft gesteld dat de rechtbank, indien onverkort wordt vastgehouden aan art. 2.7 van het convenant, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat hij in inkomen zal terugvallen tot een bedrag dat lager ligt dan 90% van de toepasselijke bijstandsnorm.
Onder (ii) klaagt het middel over het veronderstelde oordeel dat de man bij de bedoelde grief geen belang had, omdat de grief niet tot vernietiging zou leiden. In deze lezing heeft het hof volgens het middel miskend dat op grond van art. 1:397 lid 1 BW Pro de draagkrachtbepaling en de hoogte van de kinderalimentatie niet ertoe mogen leiden dat het inkomen van de onderhoudsplichtige daalt beneden het niveau van de toepasselijke bijstandsnorm; voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Onder (iii) gaat het middel uit van een lezing van de bestreden beschikking volgens welke de 90%-regel niet in zicht komt, omdat de nieuwe partner van de man en/of haar ex-partner aan de opvoeding en verzorging van hun kinderen kunnen bijdragen. In die lezing is het hof volgens het middel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De rechtbank heeft immers overwogen dat voldoende vaststaat dat de nieuwe partner van de man geen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van haar kinderen kan leveren; tegen deze overweging is geen (incidentele) grief gericht. Het oordeel van het hof zou in deze lezing bovendien onbegrijpelijk zijn omdat op de nieuwe partner van de man de schuldsaneringsregeling van toepassing is, terwijl de vrouw slechts in algemene bewoordingen heeft betwist dat de nieuwe partner van de man niet in de opvoeding en verzorging van haar kinderen kan bijdragen. Ten aanzien van de vader van de stiefkinderen van de man geldt dat de man heeft gesteld dat deze vader geen kinderalimentatie kan betalen, omdat ook op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is. Dit heeft de vrouw niet weersproken, zodat het hof volgens het middel met het (veronderstelde) andersluidende oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
3.16 Het hof heeft de bedoelde grief niet zonder motivering buiten behandeling gelaten. In rov. 4.13 heeft het hof overwogen dat noch het huwelijk van de man, noch de onderhoudsverplichting van de man jegens zijn stiefkinderen tot een hernieuwde beoordeling van zijn draagkracht jegens de kinderen van partijen kan leiden, en "(d)at dit (...) mee(brengt) dat de andere grieven in het principaal en het incidenteel beroep wegens gebrek aan belang geen nadere bespreking behoeven." Bij die stand van zaken mist de klacht onder (i) doel, en mist de klacht onder (iii) feitelijke grondslag. De veronderstelling die aan de klacht onder (ii) ten grondslag ligt, is daarentegen juist.
3.17 Strikt genomen is de redenering van het hof correct. Als niet is voldaan aan (wat in het verweerschrift van de vrouw onder 13 wordt aangeduid als) de "ingangsvoorwaarde" om tot wijziging te komen, is er geen enkele grond waarop de wijzigingsrechter kan ingrijpen.
Anderzijds kan men zich afvragen of op de door het hof aan art. 2.7 gegeven uitleg niet een te zware wissel wordt getrokken, als wordt aangenomen dat partijen daarmee niet slechts hebben ingecalculeerd dat de man door een opvolgend huwelijk jegens eventuele stiefkinderen onderhoudsplichtig zou kunnen worden, maar óók dat het voor de man beschikbare inkomen als gevolg van zijn wettelijke onderhoudsverplichtingen tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zou kunnen zakken. Volgens vaste jurisprudentie mag een veroordeling tot het doen van uitkeringen tot levensonderhoud niet ertoe leiden dat het totale inkomen van de alimentatieplichtige beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zakt(15). Een rechterlijke uitspraak die dit miskent, zou ingevolge art. 475d Rv ook onverhaalbaar zijn, zo heeft de Hoge Raad benadrukt(16). Dat partijen (en zeker de man) hebben ingecalculeerd dat het inkomen van de man tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zakt en dat partijen (en zeker de man) hebben gewild dat de bij het convenant vastgestelde kinderalimentatie ook in dat geval ongewijzigd blijft, ligt zo weinig voor de hand, dat het kennelijke oordeel van het hof dat een daling van het voor de man beschikbare inkomen tot beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm niet een zelfstandige (en buiten het bereik van art. 2.7 van het convenant vallende) wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW Pro vormt, minst genomen nadere motivering behoeft, welke motivering echter ontbreekt(17). Om die reden slaagt de klacht onder (ii).
3.18 Middel III klaagt over de feitenvaststelling in rov. 3.6. De man heeft in grief IV betoogd dat hij met drie stiefkinderen een gezin vormt en niet met twee, zoals het hof heeft overwogen. Het hof heeft die grief niet behandeld en daarmee het grievenstelsel miskend, zo stelt het middel. Althans heeft het hof volgens het middel zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd door zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het bedoelde betoog te passeren.
3.19 Ook voor de vierde grief van de man geldt dat het hof blijkens rov. 4.13 van oordeel was dat zij wegens gebrek aan belang geen bespreking behoefde. Indien, zoals hiervoor betoogd, middel II slaagt, heeft de man met het oog op de vaststelling van het totaal van zijn onderhoudsplichten echter wel degelijk belang bij de vaststelling of hij met twee dan wel drie stiefkinderen een gezin vormt. Ook middel III, dat in zoverre het lot volgt van middel II, zal bij die stand van zaken moeten slagen.
3.20 Middel IV betreft de doorwerking van het welslagen van één of meer van de voorgaande klachten in rov. 4.13, de slotsom in rov. 5 en het dictum onder 6. Het middel noemt tevens rov. 4.12, laatste volzin, maar nu die rechtsoverweging slechts één volzin omvat, is niet duidelijk op welke passage het middel doelt. Overigens valt niet onmiddellijk in te zien hoe het oordeel in rov. 4.12 door één van de voorgaande klachten zou kunnen worden geraakt. Het slagen van de klachten van middel II en III zal, zij het over de band van de 90%-norm, inderdaad in rov. 4.13, de slotsom in rov. 5 en het dictum onder 6 doorwerken.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1-3.3, 3.6 en 3.8 van de bestreden beschikking.
2 Art. 2.6 van het convenant betreft de betaling van de in art. 2.2 genoemde alimentatie na het meerderjarig worden van het kind. De betaling vindt dan plaats aan het kind zelf, tenzij het kind dan nog bij een van de ouders woont. In dat laatste geval wordt de wijze van betaling in onderling overleg bepaald. Het convenant is overgelegd als prod. 6 bij het verzoekschrift tot wijziging alimentatie.
3 Thans art. 1:401 lid Pro 1, eerste volzin en lid 4 BW.
4 De hier bedoelde maatstaf was recentelijk nog aan de orde in HR 10 augustus 2012, LJN: BW5322, RvdW 2012, 1056, RFR 2012, 117.
5 Het subonderdeel verwijst naar HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178, welke uitspraak onder meer is bevestigd in HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005, 379, m.nt. SW.
6 HR 20 februari 2004 (DSM/Fox), LJN: AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, rov. 4.4.
7 Zie voetnoot 5.
8 Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 137, nr. 3 (memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), p. 14: "2. De internationaal privaatrechtelijke openbare orde heeft een betekenis die afwijkt van de - overigens onderling ook weer verschillende - betekenissen die deze term in het materiële recht heeft; zie bijvoorbeeld de artikelen 1:71a en 3:40 BW. De in de onderhavige bepaling neergelegde correctiemogelijkheid op, kort gezegd, het resultaat van de verwijzingsregel heeft betrekking op gevallen waarin sprake is van strijd met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde."
9 L.H.M. Zonnenberg, Kinderalimentatie en contractsvrijheid, EB 2012/53.
10 P.A.J.Th. van Teeffelen, Kinderen eerst: een wettelijke voorrangsregeling voor kinderalimentatie, EB 2009, 27: "Een interessante vraag (...) is of de invoering van de voorrangsregeling kinderalimentatie van openbare orde maakt, waardoor de rechter ambtshalve kan toetsen. De wetgever zwijgt hierover in alle talen. Het tot 1 maart [2009] geldende recht kende slechts een verbod op het afzien van elke kinderalimentatie (art. 1:400 lid 2 BW Pro). Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad stond de hoogte van de kinderalimentatie geheel ter dispositie van partijen."
11 M. Jonker, Het recht van kinderen op levensonderhoud: een gedeelde zorg (2011), p. 99; P.A.J.Th. van Teeffelen, Vereenvoudigen van het kinderalimentatiestelsel: manoeuvreren tussen rechtvaardigheid en eenvoud, EB 21012/27; P.A.J.Th. van Teeffelen, De onderhoudsplicht van de stiefouder, bezien in nationaal en internationaal perspectief, FJR 2012/46.
12 Zie daarover de noot van Wortmann in NJ 2005, 379, alsmede die onder HR 13 juli 2012, LJN: BX1295, NJ 2012, 498; zie voorts M.A. Zon, Kinderalimentatie in samengestelde gezinnen, EB 2011/75.
13 P.A.J.Th. van Teeffelen, Vereenvoudigen van het kinderalimentatiestelsel: manoevreren tussen rechtvaardigheid en eenvoud, EB 21012/27; P.A.J.Th. van Teeffelen, De onderhoudsplicht van de stiefouder, bezien in nationaal en internationaal perspectief, FJR 2012/46.
14 Asser-De Boer1* (2010), nr. 1043, p. 926, bovenaan.
15HR 6 februari 2009, LJN: BG6719, NJ 2009, 93; HR 23 november 2001, LJN: AD4010, NJ 2002, 280, m.nt. JdB; HR 10 september 1999, LJN: ZC2964, NJ 2000, 82; HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707, m.nt. JdB. Vgl. voorts HR 24 september 2010, LJN: BM9607, NJ 2010, 595, m.nt. S.F.M. Wortmann.
16 HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707, rov. 3.3.
17 Vgl. in dit verband ook Asser/De Boer I*, (2010), nr. 1043: "Hetzelfde (de mogelijkheid om bij de behandeling van een verzoek tot wijziging een inkomstenvermindering als gevolg van eigen gedragingen buiten beschouwing te laten; LK) geldt mutatis mutandis ten aanzien van de draagkracht van een onderhoudsplichtige, echter met enkele mitigeringen, waaronder dat - aangenomen dat de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar is - diens totale inkomen niet mag zakken onder 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm (HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280); (...).".