Conclusie
11/01100
mr. Keus
Zitting 19 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de gemeente 's-Gravenhage
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze zaak gaat het om het verhaal van de kosten van bestuursdwang die de Gemeente heeft gemaakt nadat de Vereniging van Eigenaren waarvan [eiser] lid is, niet had voldaan aan een aan haar gerichte aanschrijving op grond van de Woningwet. Nadat de Gemeente tevergeefs had getracht deze kosten (pro rata parte) bij dwangbevel van [eiser] in te vorderen, heeft zij in de onderhavige procedure [eiser] aangesproken op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid pro rata parte voor schulden van de VvE op grond van art. 5:113 lid 5 BW Pro.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] is eigenaar van het appartementsrecht [a-straat 1] te 's-Gravenhage en uit dien hoofde van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: de VvE).
1.2 Op 11 maart 2004 heeft een inspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de Gemeente de staat van onderhoud van de panden [a-straat 1-2] geïnspecteerd en daarbij een aantal gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten vastgesteld die strijd met het Bouwbesluit en/of de Woningwet opleverden. De Gemeente heeft de VvE meermalen tot herstel van deze gebreken aangeschreven.
1.3 Bij besluit van 4 mei 2004 zijn B&W van de Gemeente overgegaan tot het doen uitgaan van een aanschrijving aan de VvE onder aankondiging van bestuursdwang. Ingevolge de aanschrijving kreeg de VvE tot 1 augustus 2004 de gelegenheid zelf tot herstel van de gespecificeerde gebreken over te gaan.
1.4 Het door [eiser] tegen het besluit van 4 mei 2004 ingestelde bezwaar is ongegrond verklaard, evenals het tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep; de ongegrondverklaring van dat beroep is uiteindelijk bij uitspraak van 6 september 2006 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigd, waarmee het besluit onherroepelijk werd.
1.5 Bij dwangbevel van 23 maart 2007 is [eiser] door de Gemeente voor zijn aandeel in de door de Gemeente gemaakte herstelkosten aangesproken.
1.6 Het door [eiser] ingestelde verzet tegen het dwangbevel van 23 maart 2007 is bij vonnis van l6 april 2008(2) door de rechtbank 's-Gravenhage gegrond geoordeeld, omdat de aanschrijving is gericht tot de VvE en deze, en niet [eiser], dus als overtreder moet worden aangemerkt. Tegen dat vonnis is geen beroep ingesteld.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2008 heeft de Gemeente [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, en daarbij gevorderd om aan haar een bedrag van € 2.532,70 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.
1.8 Aan haar vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat [eiser] als eigenaar van het appartementsrecht [a-straat 1] te 's-Gravenhage van rechtswege lid is van de VvE, dat de VvE jegens de Gemeente schadeplichtig is geworden omdat zij niet binnen de daartoe gestelde termijn aan de aanschrijving tot herstel heeft voldaan en de Gemeente dientengevolge kosten heeft moeten maken om de gebreken te herstellen, dat [eiser] ingevolge art. 5:113 lid 5 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de VvE voor het breukdeel als genoemd in de splitsingsakte en dat [eiser] weigert zijn kostendeel aan de Gemeente te voldoen.
1.9 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.10 De rechtbank heeft [eiser] bij vonnis van 12 maart 2009, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan de Gemeente een bedrag van € 2.532,70 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
1.11 Bij exploot van 5 juni 2009 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. Nadat bij tussenarrest van 14 juli 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 4 november 2009 heeft plaatsgehad, heeft [eiser] bij memorie van 4 januari 2010 grieven geformuleerd en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen.
1.12 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden.
1.13 Bij arrest van 7 december 2010 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
1.14 [Eiser] heeft door middel van een verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 4 maart 2011, tijdig beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld.
1.15 Na een daartoe strekkende (tussen)conclusie van mijn ambtgenoot Wesseling-van Gent heeft de Hoge Raad bij (tussen)arrest van 14 oktober 2011 bevolen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en heeft hij voorts [eiser] bevolen om de Gemeente bij exploot, met inachtneming van de voor dagvaarding in cassatie geldende vormvoorschriften, aan te zeggen dat de zaak ter zitting van de Hoge Raad van 11 november 2011 zal worden uitgeroepen, en haar daarbij het verzoekschrift in cassatie en de onderhavige beschikking te doen betekenen.
1.16 Bij exploot van 27 oktober 2011 heeft [eiser] het voor de voortzetting van het geding vereiste exploot doen uitbrengen, waarna de Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, maar heeft vervolgens wel gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Middel 1 betoogt dat het hof de Gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren, nu zij [eiser] heeft doen dagvaarden en heeft geprocedeerd onder de naam "de gemeente Den Haag", terwijl een gemeente van die naam volgens het middel in juridisch-procesrechtelijke zin niet bestaat.
2.3 Het hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:
"3. Als eerste zal het hof de klacht van [eiser] behandelen dat de Gemeente procedeert onder de naam Gemeente Den Haag, terwijl de juiste benaming Gemeente 's-Gravenhage is. De klacht leidt niet tot resultaat. Het is vaste jurisprudentie dat het erop aankomt of voor de gedaagde duidelijk is met welke wederpartij hij te maken heeft. [Eiser] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat hij ook maar een moment aan de identiteit of aan het bestaan van zijn wederpartij heeft getwijfeld."
2.4 Het middel faalt. De Hoge Raad heeft in HR 1 juli 1993, LJN: ZC1034, NJ 1995, 43, m.nt. CJHB, overwogen:
"3 Beoordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep in beide zaken
Van Schravendijk heeft in beide zaken bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar beroep in cassatie, omdat de cassatiedagvaarding is uitgebracht ten name van 'de gem. Den Haag' en een Gemeente van die naam niet bestaat, terwijl het bestreden arrest is gewezen ten laste van de 'gem. 's-Gravenhage'.
Dit beroep op niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen, nu het niet ongebruikelijk is de gem. 's-Gravenhage aan te duiden als 'Den Haag' en bij Van Schravendijk derhalve geen twijfel kan hebben bestaan met betrekking tot de identiteit van eiseres tot cassatie."
Overigens heeft [eiser] niet aan het middel ten grondslag gelegd dat hij zou hebben aangevoerd door het gebruik van de naam "de gemeente Den Haag" in de inleidende dagvaarding onredelijk in zijn belangen te zijn geschaad, zoals bedoeld in art. 122 Rv Pro.
2.5 Middel 2 keert zich tegen rov. 4, waarin het hof heeft geoordeeld als volgt:
"4. Vervolgens komt het betoog van [eiser] ter zake van de formele rechtskracht en het gezag van gewijsde aan de orde; [eiser] verwijst daarbij naar artikel 67, eerste lid, Rv. Het hof stelt voorop dat het beginsel van formele rechtsmacht inhoudt dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de rechtmatigheid van een besluit van een overheidsorgaan als daartegen een rechtsgang heeft opengestaan en deze niet is gebruikt of niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid; indien het besluit echter door een (gespecialiseerde) rechter is vernietigd moet de burgerlijke rechter van de onrechtmatigheid van dat besluit uitgaan. Uit de memorie van grieven wordt niet duidelijk aan welk besluit de rechtbank ten onrechte geen formele rechtskracht heeft toegekend, zodat de stellingen van [eiser] op dit punt niet tot resultaat kunnen leiden."
2.6 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat er niet tweemaal een rechtsgeding mag plaatsvinden tussen dezelfde partijen over dezelfde zaak, terwijl er geen nieuwe feiten zijn (ne bis in idem). In het onderhavige geval is reeds over dezelfde materie een vonnis gewezen door de rechtbank 's-Gravenhage (vonnis van 16 april 2008) waarin het verzet van [eiser] tegen het dwangbevel dat door de Gemeente was uitgevaardigd gegrond is verklaard. Dit vonnis heeft formele rechtskracht gekregen en is onherroepelijk geworden, aldus het middel, nu de Gemeente heeft verzuimd daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. Volgens het middel is 's hofs oordeel dat uit de memorie van grieven niet duidelijk wordt aan welk besluit de rechtbank ten onrechte geen formele rechtskracht zou hebben toegekend, onbegrijpelijk, nu [eiser] heeft aangevoerd dat tegen het vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 geen rechtsmiddelen zijn aangewend.
2.7 Waar het middel klaagt dat het hof de formele rechtskracht van het vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 heeft miskend, faalt het, reeds omdat uitsluitend aan een besluit van een bestuursorgaan formele rechtskracht kan toekomen. In het onderhavige geval geldt dat het besluit van B&W van 4 mei 2004 (de aanschrijving onder aanzegging van bestuursdwang) formele rechtskracht heeft gekregen, nadat de beslissing waarbij het bezwaar van [eiser] tegen dat besluit ongegrond was bevonden, ook in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had standgehouden(3).
Overigens geldt dat het onherroepelijk worden van het vonnis van de rechtbank van 16 april 2008 geenszins aan de onderhavige vordering van de Gemeente in de weg staat. Alhoewel aan dat vonnis bindende kracht voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen niet kan worden ontzegd(4), komt daaraan niet de betekenis toe dat [eiser] in het geheel niet voor de litigieuze kosten van bestuursdwang kan worden aangesproken. De bedoelde uitspraak heeft geen verdere strekking dan dat de Gemeente, omdat [eiser] niet als "overtreder" in de zin van art. 5:26 (oud) Awb kan worden aangemerkt, die kosten niet bij dwangbevel van hem kan invorderen. Dat laat de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van art. 5:113 lid 5 BW Pro onverlet. Overigens heeft de rechtbank in het vonnis van 16 april 2008 uitdrukkelijk onderkend dat [eiser] op grond van die bepaling als lid van de VvE hoofdelijk aansprakelijk is ("4.3. Dat [eiser] als lid van de VvE hoofdelijk aanspraak (lees: aansprakelijk; LK) is voor een deel van de schuld van de VvE doet aan het voorgaande niet af. Dit maakt hem immers niet tot overtreder in vorenbedoelde zin"). Op dit een en ander stuit ook de klacht af dat het hof het ne bis in idem-beginsel heeft miskend. Er is geen sprake van dat in het onderhavige geding dezelfde rechtsbetrekking in geschil zou zijn als die waarop het vonnis van 16 april 2008 betrekking heeft, nog daargelaten welke de betekenis van het ne bis in idem-beginsel in civiele procedures is.
2.8 Middel 3 klaagt - verkort weergegeven - dat het hof heeft miskend dat niet [eiser], als eigenaar van het appartementsrecht, maar uitsluitend de VvE als overtreder in de zin van art. 5:26 (oud) Awb kan worden aangemerkt.
2.9 Het middel mist doel, omdat de Gemeente aan haar vordering in de onderhavige procedure niet ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] aansprakelijk zou zijn als overtreder in de zin van art. 5:26 (oud) Awb, maar dat hij als lid van de VvE op grond van art. 5:113 lid 5 BW Pro (zij het slechts pro rata parte) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld die de VvE als overtreder in de zin van art. 5:26 (oud) Awb heeft opgelopen.
2.10 Ten overvloede teken ik nog aan dat de uitspraak van de rechtbank van 16 april 2008 in die zin is achterhaald, dat de Hoge Raad in HR 4 mei 2012, LJN: BW4812, NJ 2012, 296, als volgt heeft geoordeeld:
"3.4.3. (...) Zoals de Gemeente terecht voor het hof heeft aangevoerd (memorie van grieven nr. 3.19), is een aanschrijving aan een vereniging van eigenaars tot het treffen van voorzieningen aan gemeenschappelijke gedeelten tevens aan te merken als een aanschrijving aan de, op grond van art. 5:126 lid 2 BW Pro door die vereniging vertegenwoordigde, eigenaars tezamen. Dat brengt mee dat niet alleen de VvE maar ook [A] als overtreder moet worden aangemerkt en dat de kosten in de zin van art. 5:26 lid Pro 1 (oud) ook van hem bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd. Het oordeel van het hof dat 3/7 deel van de aannemingskosten en de overige kosten die samenhangen met de werkzaamheden aan de gemeenschappelijke gedeelten bij dwangbevel van [A] kan worden ingevorderd, is dus juist."(5)
Uiteraard doet dit arrest niet af aan de bindende kracht van het onherroepelijke vonnis van de rechtbank van 16 april 2008, maar dat vonnis staat, zoals hiervoor al aan de orde kwam, geenszins in de weg aan een op art. 5:113 lid 5 BW Pro gebaseerde vordering.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1-1.3 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 1.a-1.g van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 maart 2009.
2 Prod. 14 bij de inleidende dagvaarding.
3 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.
4 Vgl. HR 31 mei 1991 (Van Gog/Nederweert), LJN: ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB, rov. 3.4.
5 In mijn conclusie voor het arrest had ik nog betoogd dat uit de systematiek van de Woningwet en de jurisprudentie van de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van State volgt dat (i) waar het een onderhoudsverplichting aan de gemeenschappelijke gedeelten betreft, de aanschrijving als bedoeld in de Woningwet slechts kan worden gericht aan de VvE, en (ii) dat alleen de geadresseerde van de aanschrijving als "overtreder" in de zin van art. 5:26 lid Pro 1 (oud) Awb kan worden aangemerkt.