Conclusie
Nr. 12/02137 E
Mr. Machielse
Zitting 28 mei 2013
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 8 februari 2011 voor: Opzettelijke overtreding van voorschrift gesteld bij artikel 8.1, eerste lid Wet milieubeheer, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van € 2500.
2. Mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.F. Ronday, advocaat te Mijdrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. [2]
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd het verkort arrest aan te vullen met de bewijsmiddelen.
3.2. Het middel mist feitelijke grondslag. Aan het verkort arrest, dat zich bevindt onder de stukken die naar de Hoge Raad zijn gezonden, is een bijdrage gehecht bevattende de bewijsmiddelen.
4.1. Het tweede middel komt op tegen de beslissing van het hof dat het op het terrein van verdachte opgeslagen non-ferro metaal afvalstof was. Het was van begin af aan de bedoeling dit materiaal te recyclen. Dan is er geen sprake van afvalstof.
4.2. Bewezenverklaard is dat
“zij in de periode 23 maart 2006 tot en met 18 april 2007 te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een op perceel [c-straat 1-2] gelegen inrichting voor het opslaan van bedrijfsafvalstoffen, te weten metaalafval met een capaciteit van 35 m3 of meer en voor het overslaan en bewerken van die afvalstoffen zijnde een inrichting genoemd in Categorie 28 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, in werking heeft gehad.”
4.3. In zijn arrest heeft het hof bijzondere overwegingen omtrent het bewijs opgenomen met de volgende inhoud:
“B.
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat zij van het haar ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat het metaal dat in haar inrichting aanwezig was, gerecycled zou worden en daarom niet als afvalstof kon worden aangemerkt.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
C.1
Op grond van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de bewezen verklaarde feiten, dient onder "afvalstoffen" te worden verstaan:
"Alle stoffen, preparaten of andere producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij richtlijn nr. 75/442/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (het hof: hierna te noemen- De Richtlijn), waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of er zich moet ontdoen."
C.2
Artikel 1 van Pro Richtlijn 75/14 2/EEG luidde:
"In deze richtlijn wordt verstaan onder:
a. Afvalstoffen: elke stof of elk voorwerp behorende tot de in bijlage I genoemde categorieën waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is te ontdoen of zich moet ontdoen.
De Commissie stelt uiterlijk op 1 april 1993 volgens de procedure van artikel 18 een Pro lijst op van afvalstoffen die tot de categorieën van bijlage I behoren. Deze lijst wordt periodiek opnieuw bezien en zo nodig volgens dezelfde procedure gewijzigd."
Per 17 mei 2006 is Richtlijn 75/44/EEG ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2006/12 EG. In artikel 20 van Pro de nieuwe richtlijn is bepaald dat verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzing naar de nieuwe richtlijn. De definitie van afvalstof is hetzelfde gebleven.
C.3
Uit bijlage I van Richtlijn 75/442/EEG respectievelijk Richtlijn 2006/12/EG blijkt dat vele stoffen en voorwerpen als afvalstof kunnen worden aangemerkt. De door de Commissie opgestelde lijst, de zogenaamde Europese afvalcatalogus (laatste versie: PB L 226 van 6.9.2000, blz. 3-24) biedt enige houvast, in die zin dat bepaalde stoffen en voorwerpen concreet als afvalstof worden aangemerkt, mits de houder van die stoffen of voorwerpen zich daarvan ontdoet, voornemens is te ontdoen of zich moet ontdoen. Onder meer worden de volgende stoffen genoemd.
12 01 03
non-ferrometaalvijlsel en -krullen
12 01 04
non-ferrometaalstof en -deeltjes
17 04
metaal (inclusief legeringen)
17 04 02
aluminium
19 10
afval van de shredding van metaalhoudend afval
19 10 02
non-ferroafval
19 12 03
non-ferrometalen
C.4
Of stoffen ook daadwerkelijk gekwalificeerd kunnen worden als afvalstoffen hangt vervolgens af van de intentie van de houder, namelijk of deze zich van de betreffende stoffen wil ontdoen.
C.5
Bij de beantwoording van de vraag of de houder de intentie had zich te ontdoen van de afvalstoffen moet rekening worden gehouden met de doelstelling van de richtlijn en moet ervoor worden gewaakt dat aan de doeltreffendheid van de richtlijn geen afbreuk wordt gedaan.
Ten aanzien van de doelstelling bepaalt de considerans van de richtlijn dat iedere regeling op het gebied van de verwijdering van afvalstoffen als voornaamste doelstelling moet hebben, de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden veroorzaakt door het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen. Het begrip afvalstof dient bijgevolg niet restrictief te worden uitgelegd. Het hof bekijkt daarom - meer algemeen - ook of de door verdachte opgeslagen en overgeslagen materialen door haarzelf en door het bedrijf dat de materialen bij haar afleverde als afvalstof werden beschouwd.
D.1
Het hof leidt uit het dossier het volgende af.
D.2
Gevraagd naar de bedrijfsmatige activiteiten aan de [a-straat] te Mijdrecht - welke activiteiten in grotere omvang zijn voortgezet aan de [c-straat 1-2] te Mijdrecht – verklaarde de vertegenwoordiger van verdachte bij de politie op 2 juli 2007 (p. 5763 e.v.):
"Wij deden daar evenals nu sorteerwerkzaamheden in non-ferro afvalmetalen."
D.3
Dat de inrichting van verdachte zich bezighield met afvalstoffen, blijkt ook uit de bedrijfsomschrijving in de akte van oprichting, namelijk: 'Groothandel in non-ferro metaal en metaalafval.'
D.4
De Milieudienst hanteerde in haar communicatie met verdachte telkens het begrip 'afvalstoffen' als zij refereerde aan de bij verdachte opgeslagen stoffen. Verdachte heeft niet weersproken dat het om afvalstoffen ging.
De brief van 11 augustus 2005 van de Milieudienst aan verdachte houdt onder meer in (p. 6077 e.v.):
"Hierbij bevestig ik de ontvangst van een melding op grond van het Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer.
Tevens merk ik hierbij op dat indien een melding Besluit opslag- en transportbedrijven milieubeheer is ingediend en bijvoorbeeld meer dan 35m3 afvalstoffen die van buiten de inrichting afkomstig zijn, binnen de inrichting worden opgeslagen of meer dan 1.000 m3 per jaar aan afvalstoffen worden overgeslagen, dit strafbare feiten zijn waarvoor een proces verbaal kan worden opgemaakt."
De brief van 12 maart 2007 van de Milieudienst aan verdachte houdt onder meer in (p. 6072 e.v.):
"Tijdens de controle is tevens een inventarisatie gemaakt van de aanwezige afvalmaterialen.
Het formaat containers die [verdachte] gebruikt zijn 24m3. Dit om te bepalen of er meer dan 35m3 opslag aanwezig is. Geconstateerd is dat er:
– 3 containers geheel gevuld waren met afval zoals aluminium, e.d.;
– 3 containers niet geheel gevuld;
– Op het buitenterrein een berg draad, ongeveer 6m3 (losse opslag, niet massief);
– Onder een afdak aan de andere zijde van het terrein opslag van diverse metalen.
Er is gebleken dat de opslag van afvalstoffen afkomstig van buiten de inrichting groter is dan de hoeveelheid, welke is toegestaan voor bedrijven die onder het Besluit opslag- en transportbedrijven vallen."
D.5
Verdachte ontving het non-ferrometaal van [medeverdachte 2] Dit bedrijf handelt in recyclebare non-ferrometalen, zoals aluminium(shredder) en magnesium. [medeverdachte 2] importeert het materiaal en slaat het op om het vervolgens weer te verkopen ten behoeve van recycling Dit is de standaardwerkwijze van dat bedrijf.
Gelet op die werkwijze was het bij verdachte opgeslagen non-ferrometaal derhalve 'in afwachting van recycling'. Uit die omstandigheid leidt het hof reeds af dat het materiaal, op het moment dat het door verdachte werd opgeslagen (nog) een afvalstof was.
D.6
Op de transportdocumenten is het materiaal dat door [medeverdachte 2] bij verdachte werd geleverd meermaals aangemerkt als 'shredder' (p. 6089 en 6099).
Naar het oordeel van het hof kan uit de term 'shredder' worden afgeleid dat het om afval gaat. Materiaal dat door een shredder gaat, wordt immers verpulverd of versnipperd en derhalve ten opzichte van de oorspronkelijke staat vernietigd.
E.
Uit het voorgaande blijkt dat het materiaal dat bij verdachte werd opgeslagen, zowel door verdachte als door het bedrijf dat het materiaal bij verdachte aanleverde, als afval werd beschouwd. Naar het oordeel van het hof is het materiaal reeds daarom te duiden als afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer en de Richtlijn.
F.1
Het hof overweegt dat afvalstoffen nuttig kunnen worden toegepast, zoals bij recycling waardoor de stoffen het karakter van afvalstof kunnen verliezen.
F.2
Het hof is echter van oordeel dat afvalstoffen als zodanig gekwalificeerd blijven tot zij daadwerkelijk zijn gerecycled, met name tot zij in het bewerkingsproces waarvoor zij zijn bestemd afgewerkte producten vormen en het bewerkingsproces aldus is voltooid. Voorts is het hof van oordeel dat een afvalstof slechts als gerecycled kan worden aangemerkt indien zij (opnieuw) is verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of van een nieuw product met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waaruit het afval bestond voor het oorspronkelijk doel of voor andere doeleinden.
F.3
Gelet op de omstandigheid dat het metaal bij verdachte werd op- en overgeslagen en gesorteerd om vervolgens elders gerecycled te worden, had het metaal in de periode dat het m de inrichting van verdachte lag het karakter van afvalstof nog niet verloren Deze conclusie wordt voorts nog gestaafd door het feit dat de eigenaar van de opgeslagen stoffen zich daarvan (ten behoeve van recycling) nog steeds wil ontdoen.
G.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer in al zijn onderdelen.”
4.4. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen (o.m. bewijsmiddelen 1, 3, 4, 5, 6) kunnen afleiden dat er sprake is geweest van afvalstoffen. Het hof heeft immers uit deze aanduidingen kunnen opmaken dat het gaat om stoffen waarvan de leveranciers van verdachte zich wilden ontdoen. [3]
"33 (...) Het bij richtlijn 75/442 ingevoerde stelsel van toezicht en beheer, beoogt immers alle voorwerpen en stoffen te omvatten waarvan de eigenaar zich ontdoet, zelfs al hebben zij een commerciële waarde en worden zij voor handelsdoeleinden opgehaald met het oog op recycling, terugwinning of hergebruik.
34
Bepaalde omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich van een stof of een voorwerp te ontdoen in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 75/442. Dat is met name het geval wanneer de gebruikte stof een productieresidu is, dat wil zeggen een product dat niet als zodanig was beoogd (arrest van 15 juni 2000, ARCO Chemie Nederland e.a., C-418/97 en C-419/97, Jurispr. blz. I-4475, punt 84). Het Hof heeft dan ook verduidelijkt dat bij winning vrijgekomen ganggesteente van een granietgroeve, dat niet het in eerste instantie door de exploitant beoogde product vormt, in beginsel een afvalstof vormt (arrest Palin Granit, punten 32 en 33).
35
Niettemin is een analyse aanvaardbaar volgens welke goederen, materialen of grondstoffen die vrijkomen bij productieprocessen of delvingen die niet in de eerste plaats op de winning daarvan zijn gericht, mogelijk geen residu vormen, maar een bijproduct waarvan de onderneming zich [niet] wil ontdoen" in de zin van artikel 1, sub a, eerste alinea, van richtlijn 75/442, maar dat zij in een later stadium, in voor haar gunstige omstandigheden, wil exploiteren of op de markt brengen zonder voorafgaande bewerking. Een dergelijke analyse is immers niet in strijd met de doelstellingen van richtlijn 75/442 omdat er geen enkele rechtvaardigingsgrond is om de bepalingen daarvan, die zijn bedoeld om verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen te verzekeren, toe te passen op goederen, materialen of grondstoffen die, los van enige bewerking, economisch gezien de waarde van producten hebben en als zodanig zijn onderworpen aan de wettelijke regeling die op deze producten van toepassing is (arrest Palin Granit, punten 34 en 35).
36
Gelet echter op de verplichting om het begrip afvalstoffen ruim uit te leggen teneinde de nadelen en de schadelijke gevolgen die deze stoffen naar hun aard met zich brengen, te beperken, moet deze redenering met betrekking tot bijproducten alleen worden gevolgd voor situaties waarin hergebruik van een goed, materiaal of grondstof niet slechts mogelijk, maar zeker is, zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het productieproces (arrest Palin Granit, punt 36).
37
Naast de hoedanigheid van productieresidu van een stof vormt dus de mate waarin het waarschijnlijk is dat deze stof zonder voorafgaande bewerking wordt hergebruikt, een tweede criterium dat relevant is om te beoordelen of het om een afvalstof in de zin van richtlijn 75/442 gaat. Wanneer er, naast de mogelijkheid om de stof te hergebruiken, voor de houder een economisch voordeel is om dit ook te doen, is de waarschijnlijkheid van een dergelijk hergebruik groot. In een dergelijk geval kan de betrokken stof niet meer worden beschouwd als een last waarvan de houder zich wil ontdoen", maar is zij een echt product (arrest Palin Granit, punt 37).”
4.5.
Uit de aanduidingen van het materiaal als afval, shred en het feit dat het bedrijf van verdachte op recycling is gericht, heeft het hof kunnen afleiden dat deze stoffen niet zonder voorafgaande bewerking konden worden hergebruikt of aangewend. Dat dit materiaal zeker en zonder voorafgaande bewerking zou worden hergebruikt als voortzetting van dezelfde productie- of consumptieproces is niet aangevoerd en heeft het hof begrijpelijkerwijs ook uitgesloten geacht. [5]
Het middel faalt.
5.1.
Het derde middel borduurt voort op een in feitelijke aanleg gevoerd verweer, erop neerkomende dat verdachte niet strafbaar is omdat hij op de mededeling van zijn adviseur dat hij kon volstaan met een melding bij het bevoegd gezag mocht vertrouwen. Dit is ook door de Milieudienst zelf aan verdachte medegedeeld. Aan verdachte kan niet worden tegengeworpen dat de eerdere inrichting wel vergunningsplichtig was. Uit de brief van de Milieudienst waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, blijkt ook duidelijk dat de milieudienst niet tot actie zou overgaan en dat de situatie vooralsnog zou worden gedoogd.
5.2.
Verdachte heeft met een melding kunnen volstaan mits er niet meer dan 35 m³ afvalstoffen, van buiten de inrichting afkomstig zouden worden opgeslagen. Dat heeft de Milieudienst in een brief van 11 augustus 2005 aan verdachte medegedeeld. Die brief houdt ook in dat het opslaan van meer dan 35 m³ afvalstoffen een strafbaar feit oplevert waarvoor proces-verbaal kan worden opgemaakt. Op 12 maart 2007 heeft de Milieudienst per brief aan verdachte bericht dat aan de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil met een melding kunnen worden volstaan, niet is voldaan omdat er veel meer dan 35 m³ aan afvalstoffen op het terrein van de inrichting aanwezig waren. Verdachte kan zich niet op verontschuldigbare rechtsdwaling beroepen wanneer zij zelf eenvoudig kan constateren dat niet is voldaan aan zo een voorwaarde. Een eventuele veronderstelling van verdachte dat hij niet wederrechtelijk handelde mist dus de daarvoor dragende grondslag. Tot slot wijs ik erop dat de enkele omstandigheid dat niet wordt gehandhaafd nog niet het vertrouwen kan rechtvaardigen dat het handelen dus niet wederrechtelijk is.
Het middel faalt.
6.
De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve wijs ik er op dat het cassatieberoep op 15 februari 2011 is ingesteld en dat nadien thans reeds twee jaar, drie maanden en 13 dagen zijn verstreken, zodat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden. De Hoge Raad zal zelf de opgelegde straf kunnen verminderen.
7.
Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf vermindert en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden