Conclusie
Nr. 13/03028
Mr. Harteveld
Zitting 17 december 2013
Conclusie inzake:
[aanvrager]
1. Bij onherroepelijk arrest van 22 maart 2011 van het gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, is aanvrager van herziening wegens “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uur, met vervangende hechtenis voor de duur van veertig dagen.
2. Namens aanvrager heeft mr. E.R. van Schaik, advocaat te Lelystad een aanvraag tot herziening van bovengemeld arrest ingediend.
3.1. De aanvraag – die niet helemaal correct is vormgegeven als een schriftuur houdende middelen van cassatie - beoogt kennelijk een beroep te doen op een omstandigheid als bedoeld in art. 457 lid 1 onder Pro c Sv, derhalve op een “novum’. Dat is, volgens de wet van 18 juni 2012, een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was, en dat in het onderhavige geval had moeten leiden tot een voor de aanvrager gunstiger einduitspraak, een en ander als omschreven in voormeld wetartikel. Daartoe heeft de advocaat van de aanvrager een rapport meegezonden van een deskundige van “Fare consultants”, waaruit de conclusie wordt getrokken dat een van de vuurwapens een vrijgesteld wapen betrof. Voorts zou gelet op de bevindingen van de deskundige de munitie van een andere categorie zijn, omdat het zgn. ‘blanks’ betreft.
3.2. Ten laste van aanvrager is door het hof bewezen verklaard dat
“hij op 19 maart 2008 in de gemeente Lelystad wapens van categorie III, te weten
- een gaspistool (merk: Kimar, Brescia Italy, modell Lady K, kaliber 8 mm) en
- een revolver (merk: Hopkins & Allen, model Ranger no. 2) en
munitie van categorie II, te weten vijfenveertig blanke patronen (kaliber 8 mm), voorhanden heeft gehad.”
3.3. Uit het door de deskundige – wiens naam of status in de aanvrage overigens niet verder wordt onthuld – opgestelde rapport blijkt dat een van die wapens, te weten de revolver (merk Hopkins & Allen, model Ranger no. 2) moet worden geladen met randvuurpatronen van het kaliber .32. Daarmee zou dit vuurwapen vallen onder één van de categorieën vrijgestelde wapens in art. 18 Regeling Pro wapens en munitie (RWM). De RWM is een ministeriële regeling, gebaseerd op art. 5 jo Pro. 4 van de Wet Wapens en munitie (WWM). Het genoemde art. 18 RWM Pro betreft de vrijstelling voor wapens die het karakter dragen van oudheden, genoemd in art. 4 lid 1 sub b WWM Pro, welke term is overgenomen uit art. 16 Vuurwapenwet Pro 1919, de voorganger van de WWM. In de RWM is de categorie ‘oudheden’ redelijk precies omschreven.
3.4. Van art. 18 (oud) RWM luidde ten tijde van het tenlastegelegde (en ook thans) het eerste artikellid aldus:
“1. Onverminderd het bepaalde in artikel 3 van Pro deze regeling wordt van het verbod in artikel 14, eerste lid, 22, eerste lid, 26, eerste lid, en 31, eerste lid, van de wet vrijstelling verleend voor het doen binnenkomen of uitgaan, vervoeren, voorhanden hebben en overdragen van:
a. vuurwapens die voor gebruik als zodanig ongeschikt zijn gemaakt op de wijze, beschreven in bijlage II bij deze regeling;
b. vuurwapens die zijn vervaardigd vóór 1 januari 1870;
c. vuurwapens in de vorm van geweren, revolvers, pistolen en combinatiewapens die ontworpen en bestemd zijn om te worden geladen met:
1º. losse kogels en zwart kruit; of
2º. patronen, uitgezonderd randvuurpatronen in het kaliber .22 en centraalvuurpatronen”.
3.5. De revolver (Hopkins & Allen, model Ranger no. 2) zou dus volgens de deskundige van Fare consultants vallen in de hierboven in lid 1, onder c, ten tweede genoemde categorie. Hij stelt daarbij ook dat het feit dat de revolver is ontworpen om randvuurpatronen te verschieten aan de hand van de foto van het inbeslaggenomen wapen - welke foto zich in het dossier bevindt - goed geconstateerd kan worden, aangezien de haan van de revolver gelet op zijn plaatsing op de rand van de patroon slaat.
3.6. Een en ander roept enkele vragen op, die te maken hebben met de regeling van de herziening. Was de rechter, gelet op het zich in het dossier bevinden van de foto van het wapen wel onbekend met het aangedragen gegeven, met andere woorden, was dit wel ‘nieuw’? En vervolgens: kan op basis van het overgelegde deskundigenrapport tot herziening worden overgegaan?
3.7. Het startpunt bij de beantwoording van de eerstgenoemde vraag lijkt mij te liggen in hetgeen zich op de terechtzitting bij de feitenrechter heeft afgespeeld en de wijze waarop de informatie daaruit door de rechter is verwerkt. Omtrent de eigenschappen van de revolver is wel iets gezegd door het Hof. In het arrest valt te lezen, onder het kopje “bewezenverklaring”:
“In eerste aanleg heeft verdachte naar voren gebracht dat de revolver die hij op 19 maart 2008 voorhanden had geen verboden wapen betrof, omdat deze was gebouwd vóór 1875. Hoewel dit verweer in hoger beroep niet is herhaald, merkt het hof op dat de hiervoor genoemde revolver niet valt onder de vrijstelling, die de minister van justitie op grond van artikel 4 van Pro de Wet wapens en munitie kan verlenen voor wapens die het karakter dragen van oudheden. In de Regeling wapens en munitie is een en ander nader uitgewerkt. Op basis van artikel 18 eerste Pro lid onder b van die regeling geldt vrijstelling voor vuurwapens die zijn vervaardigd vóór 1 januari 1870. Op de foto's van verdachtes revolver, die bij het proces-verbaal van politie zijn gevoegd, staat de volgende tekst vermeld: "Hopkins & Allen M'FG CO PAT.MCH 28.71 MAY 27.79. Hieruit volgt dat patent op het wapen is verleend op 28 maart 1871 en dat het in 1879 is vervaardigd.
Daarom valt deze revolver niet onder de hiervoor genoemde vrijstelling en gaat verdachtes eerder gevoerde verweer niet op.”
3.8. Ondanks dat namens de verdachte – die zelf niet aanwezig was op de terechtzitting van het hof, doch wel werd verdedigd door een gemachtigd raadsman – geen beroep werd gedaan op het oudheidskarakter van de revolver verdiepte het hof zich derhalve wel – maar naar het zich laat aanzien niet zeer diepgaand - in de eigenschappen van het wapen. Klaarblijkelijk was die ambtshalve exercitie ingegeven door hetgeen zich bij de rechtbank had voorgedaan. Daar had, zoals valt af te leiden uit het namens de aanvrager aan de Hoge Raad meegezonden vonnis, de Politierechter vrijgesproken van het voorhanden hebben van de revolver, met de volgende redenering:
“4.2 De bewijsoverwegingen
(….) De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld, dat uit het proces-verbaal van wapenherkenning van de technische recherche voldoende blijkt, dat die revolver een verboden vuurwapen is. Het verweer dat het wapen onder een vrijstelling valt, is onvoldoende onderbouwd, aldus de officier.
Over de revolver wordt als volgt geoordeeld.
Artikel 18 van Pro de Regeling wapens en munitie (hierna: RWM) bevat -samengevat en voor zover van belang- vrijstellingen voor wapens die zijn vervaardigd vóór 1 januari 1870 en revolvers, vervaardigd voor 1945, die ontworpen en bestemd zijn om te worden geladen met patronen, uitgezonderd randvuurpatronen in het kaliber .22 en centraalvuurpatronen.
Het hierboven genoemde rapport van de technische recherche laat zich over dit uitzonderingsaspect niet uit. Het vermeldt alleen dat met de revolver projectielen door een loop afgeschoten kunnen worden en dat de werking berust op het teweegbrengen van een scheikundige ontploffing. Het gaat niet in op de leeftijd van de revolver en de munitie waarvoor die is ontworpen. Daarom kan niet uitgesloten worden dat de revolver is vervaardigd vóór 1 januari 1945 en ontworpen en bestemd is om te worden geladen met patronen als bedoeld in artikel 18, eerste lid, aanhef en onder c, ten tweede, van de RWM zodat aan dit rapport niet voldoende bewijs ontleend kan worden voor kort gezegd het behoren van deze revolver tot de verboden categorie III vuurwapens, zodat verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.”
3.9. Op de betekenis van het ‘gegeven’ als novum in de op 1 oktober 2012 vernieuwde regeling van de herziening [1] is mijn ambtgenoot Aben in een niet alleen qua omvang belangstelling wekkende conclusie ingegaan. [2] Onder 8.2 citeert hij uitputtend uit de parlementaire stukken die geleid hebben tot de introductie in art. 457 lid 1 onder Pro c van het begrip “gegeven” en de consequenties daarvan voor de hantering van het ‘novum’ als herzieningsgrond. Onder 8.2 stelt hij in wezen reeds de vragen die, zo stelde ik hierboven, in de onderhavige zaak zich opdringen:
“Met de wetswijziging van 2012 treedt er wel een wending in. Thans vallen ook deskundigeninzichten binnen de werkingssfeer van de nieuwheidsrestrictie. Deze restrictie is als gevolg daarvan meer problematisch. Nu rijst niet alleen de vraag hoe kan worden beoordeeld of de veroordelende rechter al dan niet bekend was met een omstandigheid van feitelijke aard, maar ook de vraag hoe kan worden bepaald of de rechter op de hoogte was van een van het zijne afwijkend inzicht over de betekenis van feitenmateriaal waarmee hij op zichzelf al wel bekend was. Het procesdossier zal niet altijd duidelijkheid kunnen verschaffen over de gegevens die kunnen worden ontleend aan feitenmateriaal dat onderdeel is van dat dossier. Onder welke omstandigheden kan de rechter niettemin bekend worden verondersteld met een interpretatie die het feitenmateriaal toelaat en onder welke niet?”
Zijn samenvattende antwoord op die vragen is:
“Uit het voorgaande leid ik af dat de rechter geacht mag worden bij het onderzoek ter terechtzitting bekend te zijn geweest met de gegevens die kunnen worden verkregen uit de voorhanden resultaten van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek. Ook na 1 oktober 2012 betreft dit een veronderstelling die moet wijken voor aanwijzingen van het tegendeel.
Een interpretatie van feitenmateriaal die voor de hand ligt en die in principe door iedere leek kan worden aangereikt, zal niet geschikt zijn als novum. Aangenomen mag worden dat de rechter zelf ook wel op die interpretatie was gekomen.
Naarmate voor de waardering van de portee van het bewijsmateriaal meer specialistische kennis is vereist, zal sneller kunnen worden aangenomen dat de rechter bij het onderzoek ter terechtzitting onbekend is geweest met een deskundige interpretatie van het onderzoeksmateriaal die niet bij wijze van deskundigenrapportage of verklaring van een deskundige ter terechtzitting deel uitmaakt van de processtukken. Het deskundigeninzicht kan in zo'n geval een nieuw licht op de zaak werpen en leent zich in potentie voor een novum.”
3.10. Hetgeen mijn ambtgenoot in de laatst geciteerde alinea signaleert, lijkt zich in de onderhavige zaak ook voor te doen. De vereiste deskundige interpretatie van het bewijsmateriaal was bij de berechting niet aanwezig – niet bij de rechters zelf en evenmin via een externe deskundige. Indien in herziening wel een deskundig oordeel wordt aangedragen kan daarbij aangeknoopt worden en het deskundigenoordeel kan zodoende als een nieuw gegeven worden aangemerkt. Dankzij de nieuwe wettelijke regeling van de herziening is dit een ‘geldig’ novum. Is daarmee ook gezegd dat onder de oude regeling – waar het feitelijke gegeven centraal stond – de uitkomst anders zou zijn? Dat waag ik te betwijfelen. De redenering dat hier sprake is van een feitelijk kenmerk van het aangetroffen wapen dat de rechter niet bekend was lijkt mij ook houdbaar. Maar daarbij speelt de achtergrondkennis die ik inmiddels heb opgedaan omtrent het soort wapen en de daarmee te verschieten munitie wel een rol – een zoektocht op Google volstaat voor het verwerven van die kennis. Wetende wat randvuurmunitie is en hoe de inbeslaggenomen revolver ‘werkt’ maakt het gemakkelijker om als nieuw ‘feit’ te erkennen dat het onderhavige wapen uitsluitend geschikt is voor het verschieten van randvuurmunitie (niet zijnde in het kaliber .22). Randvuurpatronen onderscheiden zich van de tegenwoordig algemeen gebruikelijke centraalvuurpatronen doordat het slagsas – het chemische goedje dat het kruit doet ontbranden – is opgesloten in een metalen rand rondom het patroon. De hamer van het wapen zal dus de rand van het patroon moeten raken, en niet het midden, om het kruit te doen ontbranden hetgeen vervolgens de kogel uit het patroon door de loop naar buiten drijft. Randvuurpatronen zijn niet meer verkrijgbaar, hetgeen wapens die daarvoor zijn ontworpen feitelijk onbruikbaar maakt, reden waarom deze als ‘oudheden’ zijn vrijgesteld in de RWM. De enige uitzondering die daarop (op die vrijstelling) weer geldt betreft wapens in het kaliber .22, waarvoor wel randvuurpatronen (in overvloed) beschikbaar zijn. Welnu, dat alles wetende valt de foto van het inbeslaggenomen revolver eenvoudig te duiden: de revolver die daarop is te zien is gelet op de a-centrische plaatsing van de hamer kennelijk een randvuurwapen – iets waarop de deskundige van Fare consultants in de herzieningsaanvraag ook wijst. Dat tenminste het ernstige vermoeden aangenomen kan worden dat de revolver een uitgezonderd randvuurwapen is staat voor mij dan ook buiten kijf. Voor mij is dat een ‘feit’. Dat aan de rechter dit feit niet is gebleken komt doordat hij die zojuist beschreven achtergrondkennis miste. “Je gaat het pas zien als je het doorhebt”, zo luidt een uitspraak van Johan Cruijff die hier opgeld doet. Feit en (deskundige) kennis zijn met elkaar verbonden. Maar, en dat acht ik een voordeel van de nieuwe regeling, van een nieuw gegeven is hoe dan ook sprake, of aangeknoopt wordt bij de deskundigheid van de waarnemer of bij de feitelijke kant van hetgeen is waargenomen maakt daarvoor geen verschil. De herzieningsaanvraag lijkt me in dit opzicht dus gegrond te zijn.
3.11. Een vraag die vervolgens, zij het enigszins terzijde speelt is waartoe het nieuwe gegeven in deze zaak had moeten leiden. In de termen van art. 457 lid 1 sub c Sv Pro zou dat kunnen zijn hetzij tot een vrijspraak, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging. Op het eerste gezicht oogt de bepaling van art. 4 WWM Pro als een rechtvaardigingsgrond, en dat zou dus moeten leiden tot een ontslag van alle rechtsvervolging. Aldus – ten aanzien van de Vuurwapenwet 1919 - mijn geëerde ambtsvoorganger en latere procureur-generaal Remmelink in zijn conclusie voor HR 2 november 1976, NJ 1977/289. De Hoge Raad achtte echter een vrijspraak van de tenlastelegging, daarop gegrond dat de betreffende antieke wapens niet als “zijnde vuurwapenen in de zin van de Vuurwapenwet 1919” werden aangemerkt, niet blijk te geven van een onjuiste uitleg van art. 16 Vuurwapenwet Pro 1919. Met andere woorden: het bestanddeel ‘vuurwapen’ kan zo worden gelezen dat het slechts een echt wapen betreft en niet een antiquiteit. Die lijn van de Hoge Raad doortrekkend zou ook onder de WWM een vrijspraak een aannemelijk resultaat kunnen zijn van dit novum.
3.12. De herzieningsaanvraag acht ik ten aanzien van dit onderdeel van de veroordeling gegrond.
4.1. De herzieningsaanvraag heeft als tweede object de in de bewezenverklaring opgesloten liggende kwalificatie van het voorhanden hebben van 45 patronen, die in de tenlastelegging en bewezenverklaring zijn omschreven als “munitie van categorie II, te weten vijfenveertig blanke patronen (kaliber 8 mm)”. Deze patronen behoren niet tot munitie van categorie II maar tot die van categorie III, aldus de aanvraag, met wederom een beroep op het rapport van de deskundige van Fare consultants. Volgens de aanvraag is dit van belang aangezien met toepassing van de richtlijnen van het OM en bij hantering van de juiste categorie een minder zware straf zou zijn opgelegd. Geheel los van de vraag of in zoverre wel sprake is van enig nieuw gegeven dat in de herzieningsaanvraag wordt aangedragen – als zodanig kan in ieder geval niet gelden een gebleken verkeerde toepassing van het recht door de feitenrechter - kan de aanvraag niet slagen. De kwalificatie en de op het feit gestelde straf bij het voorhanden hebben van beide soorten munitie is immers dezelfde: op grond van art. 55 lid Pro 1 (oud) in verbinding met art. 26 lid Pro 1 (oud) WWM bedraagt deze straf een gevangenisstraf van ten hoogste negen maanden of een geldboete van de vierde categorie. Het indelen van de munitie in categorie II of III betreft aldus niet de toepassing van een minder zware strafbepaling, zoals genoemd in art. 457 lid Pro sub c Sv. Deze herzieningsgrond is niet geschreven voor het op gronden van opportuniteit toepassen van een minder zware straf. [3] In zoverre dient de aanvraag te worden afgewezen.
4.2. Waar de aanvraag gedeeltelijk gegrond is zal de zaak moeten worden verwezen naar een ander gerechtshof. Aangezien de feiten mijns inziens als cumulatief tenlastegelegd feiten hebben te gelden kan de verwijzing, met handhaving van de veroordeling voor de overige feiten, partieel geschieden, derhalve uitsluitend voor zover het betreft de veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van de revolver (merk: Hopkins & Allen, model Ranger no. 2). Bij vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging ter zake van dat feit zal het hof na verwijzing de straf voor de gehandhaafde feiten dienen te bepalen, vgl. art. 478 lid 2 Sv Pro.
4.3. Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van de aanvraag tot herziening voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van de revolver (merk: Hopkins & Allen, model Ranger no. 2), met bevel tot voor zoveel nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van het Hof en tot verwijzing van de zaak op de voet van art. 471 Sv Pro naar een ander gerechtshof, opdat deze in zoverre opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG