ECLI:NL:PHR:2013:1947

• Datum uitspraak: 29 november 2013
• Publicatiedatum: 16 december 2013
• Zaaknummer: 13/02284
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt rechtmatigheid AOW-korting voor niet-ingezetene zonder bewijs loondienst in Nederland

De belanghebbende, een Nederlander die afwisselend in België en Nederland woonde en werkte, stelde dat hij in Nederland verzekerd was voor de AOW vanwege werkzaamheden in loondienst. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) trok echter E 104-verklaringen in en paste een korting van 64% toe op zijn AOW-pensioen, omdat hij onvoldoende bewijs leverde van loondienst in Nederland.

De Rechtbank Amsterdam en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelden dat de belanghebbende niet aannemelijk had gemaakt dat hij substantieel in loondienst in Nederland had gewerkt. De CRvB verwierp ook zijn klacht over discriminatie van niet-ingezetenen en bevestigde de rechtmatigheid van de korting. Wel kende de CRvB een schadevergoeding toe wegens overschrijding van de redelijke termijn.

In cassatie stelde de belanghebbende dat het onderscheid in bewijspositie tussen ingezetenen en niet-ingezetenen discriminerend was. Advocaat-Generaal Wattel concludeerde dat dit onderscheid gerechtvaardigd en proportioneel is, gezien de noodzaak om de kring van verzekerden af te bakenen. De Hoge Raad volgde dit advies en verklaarde het cassatieberoep ongegrond, waarmee de korting op het AOW-pensioen werd bevestigd.

Uitkomst: De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep ongegrond en bevestigt de korting op het AOW-pensioen wegens onvoldoende bewijs van loondienst in Nederland.

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 29 november 2013 inzake:

Nr. Hoge Raad: 13/02284

[X]

Nr. Rechtbank: 09/4485

Nr. Gerechtshof: 10/4208 AOW

Derde Kamer B

tegen

Algemene ouderdomswet (AOW)

1 april 1971 tot 1 oktober 1980 en

1 januari 1986 tot 23 maart 2009

de Sociale Verzekeringsbank

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende is Nederlander. Hij heeft afwisselend in Nederland en België gewoond. In Nederland werkte hij als zelfstandige. Als inwoner van België heeft hij voor zijn in België gevestigde werkgevers - vennootschappen waarvan hij directeur en enig aandeelhouder was - zowel in Nederland als in België gewerkt. In geschil is of de belanghebbende als inwoner van België in Nederland in loondienst heeft gewerkt en daarmee in Nederland sociaal verzekerd is geweest voor de AOW gedurende die jaren.

1.2

De belanghebbende meent dat hij in Nederland was verzekerd voor de AOW ter zake van in Nederland in loondienst verrichte werkzaamheden op grond van art. 14 quater(b) van Verordening (EEG) nr. 1408/71 ^[1] (Vo 1408/71). Aanvankelijk volgden de SVB en haar Belgische evenknie zonder controle dat standpunt, uitgaande van de juistheid van door de belanghebbende verstrekte gegevens. De SVB heeft E 104-verklaringen uitgereikt die de belanghebbende voor bepaalde tijdvakken voor de AWBZ als verzekerde aanmerkten.

1.3

Aan Belgische zijde rezen twijfels over de juistheid van die E 104-verklaringen, waarvan zij de SVB in kennis stelde. Bij de SVB rees daardoor twijfel aan de juistheid van de door de belanghebbende verstrekte gegevens. Onderzoek leidde de SVB tot het oordeel dat de belanghebbende voor zijn Belgische werkgevers niet (ook) in Nederland in loondienst had gewerkt, zodat art. 14 quater(b) Vo 1408/71 niet van toepassing is, en art. 14 bis(2) Vo 1408/71 exclusief de Belgische sociale-verzekeringswetgeving aanwijst. De SVB heeft daarop zijn E 104-verklaringen ingetrokken en belanghebbendes AOW-pensioen met 64% gekort. Belanghebbendes bezwaar daartegen is door de SVB ongegrond verklaard.

1.4

De Rechtbank en de Centrale Raad van Beroep hebben in beroep respectievelijk hoger beroep van de belanghebbende geoordeeld dat niet is gebleken van voldoende (substantiële) in Nederland verrichte werkzaamheden, en ook niet van loondienst. Belanghebbendes (hoger) beroep werd daarom afgewezen.

1.5

In cassatie stelt de belanghebbende onder meer dat de AOW niet-ingezetenen discrimineert omdat een ingezetene niet hoeft te bewijzen dat hij ter zake van in Nederland in loondienst verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen (geweest).

1.6

Ik meen dat deze stelling ongegrond is. Het door het ingezetenen-criterium indirect gemaakte onderscheid naar nationaliteit betreft geen onveranderlijk persoonskenmerk zoals sekse of ras en is dus geen ‘verdacht’ criterium waarvoor als rechtvaardiging ‘very weighty reasons’ vereist zijn in de zin van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Gezien de noodzaak voor een Staat om de groep van verzekerden voor zijn volksverzekering af te bakenen en gezien de legitimiteit van het daarvoor adequate criterium van inwonerschap in die Staat, is het niet onredelijk om aan niet-inwoners voor verzekering de objectieve eis te stellen dat zij in Nederland in loondienst werkzaam zijn. Zoals inwoners moeten bewijzen dat zij inwoner zijn, moet een niet-inwoner bewijzen dat hij in Nederland in loondienst werkt. Dat is geen discriminatie, maar een adequaat bewijsrechtelijk onderscheid op grond van het verschil in feitelijke situatie. Dat onderscheid tussen inwoners en niet-inwoners valt niet alleen binnen de ruime beoordelingsmarge van de wetgever bij het maken van onderscheid in sociaal-economische wetgeving, maar weerspiegelt ook het onderscheid in feitelijke omstandigheden, waardoor men mijns inziens eerder zou kunnen spreken van
naar omstandigheden juist
gelijke behandeling (bewijsrechtelijke ongelijkheid evenredig aan de feitelijke ongelijkheid in situatie).

1.7

Evenmin doet zich een belemmering van het EU-rechtelijke vrije personenverkeer voor. Het criterium van de plaats van werkzaamheid in loondienst - tot aanwijzing van het toepasselijke nationale sociale-verzekeringsstelsel - wordt door het Europese recht zelf gesteld (art. 13(2)(a) Vo 1408/71). Nederland heeft dat criterium (bewijsrechtelijk) uitgewerkt in het criterium ‘onderworpen aan loonbelasting’, hetgeen een adequate uitwerking is, nu werkzaamheden in loondienst die niet aan loonbelasting onderworpen zijn, zich moeilijk laten denken. Een niet-ingezetene hoeft voorts in vergelijking met een ingezetene niet aan méér voorwaarden voor verzekering te voldoen, maar aan een andere voorwaarde. Een persoon die op grond van inwonerschap stelt verzekerd te zijn, moet aantonen dat hij ingezetene is. Die voorwaarde kan uiteraard niet aan een niet-ingezetene worden gesteld. Een niet-ingezetene moet daarom aantonen dat hij ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen. De zwaarte van beide bewijslasten zijn mijns inziens vergelijkbaar, en het onderscheid in bewijsobject is geschikt en proportioneel om het legitieme doel - vaststelling van het toepasselijke nationale sociale-verzekeringsstelsel - te bereiken. Van een ongerechtvaardigde of onevenredige belemmering van het personenverkeer kan daarom niet worden gesproken.

1.8

Belanghebbendes overige klachten richten zich tegen feitelijke oordelen, motiverings-gebreken en toepassing van bepalingen die niet onder cassatietoezicht vallen. Tegen de desbetreffende oordelen van de CRvB staat ex art. 53(1) AOW geen cassatieberoep open.

1.9

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten

2.1

[X] (de belanghebbende) is geboren [in] 1944. Hij is Nederlander. Hij heeft tot 14 mei 1971 en van 18 oktober 1973 tot 2 januari 1986 in Nederland gewoond. ^[2] De overige tijd heeft hij in België gewoond.

2.2

De belanghebbende heeft gewerkt als consultant en als accountant, aanvankelijk vanuit een te [Q] gevestigde eenmanszaak onder de naam [B] (de eenmanszaak) en later (mede) vanuit enige naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde vennootschappen: [C] BVBA ^[3] , [D] BVBA en [E] BVBA (de Belgische vennootschappen). De Belgische vennootschappen waren formeel belanghebbendes werkgever(s). Op 29 juni 1994 heeft de Kamer van Koophandel (KvK) in [R] de inschrijving van de eenmanszaak doorgehaald wegens de opheffing van de onderneming. Op 8 maart 2005 wilde de belanghebbende met terugwerkende kracht naar 30 juni 1994 onder dezelfde naam een nieuwe eenmanszaak in het Nederlandse handelsregister inschrijven. ^[4] Hoe dan ook zijn de activiteiten binnen de eenmanszaak uiterlijk 1 januari 2007 gestaakt. ^[5]

2.3

[C] BVBA is op 26 mei 1992 opgericht en op 6 maart 2007 failliet verklaard. [E] BVBA is op 14 januari 1999 in het Belgische handelsregister ingeschreven; haar statuten omschrijven als haar doel:

“Het uitoefenen van een dienstenkantoor met betrekking tot boekhouding, fiscaliteit en consultancy. De doelen worden onder meer nagestreefd in zowel België als Nederland. De specialisatie die bij de uitoefening wordt nagestreefd zal liggen op het gebied van diensten en adviezen met betrekking tot de grensoverschrijdende activiteiten tussen België en Nederland.”

2.4

De belanghebbende is sinds 1 januari 1986 aangesloten bij de Belgische Algemene Sociale Kas voor Zelfstandigen (ASKZ) te [S] met als hoofdberoep zelfstandige. Bij brief van 27 juli 1999 heeft de belanghebbende bij de ASKZ bezwaar gemaakt tegen afdrachten door zijn werkgever [C] BVBA met betrekking tot loon voor in Nederland in loondienst verrichte werkzaamheden, en verzocht alle dergelijke afdrachten vanaf de oprichting van [C] BVBA (26 mei 1992) te restitueren omdat zijn in België als zelfstandige verrichte werkzaamheden hebben te gelden als bijberoep en niet als hoofdberoep. Het bevoegde Belgische orgaan, het Rijksinstituut voor de sociale verzekeringen der zelfstandigen (RSVZ), heeft de gevraagde restitutie verleend.

2.5

De ASKZ heeft daarop het bevoegde Nederlandse orgaan - de Stichting Bureau voor Belgische Zaken op het gebied van de sociale verzekeringen (BBZ) te Breda, thans onderdeel van de SVB - gevraagd te bevestigen dat de belanghebbende in Nederland loon uit dienstbetrekking heeft ontvangen. De BBZ heeft de belanghebbende daartoe verzocht op een bijgevoegde vragenlijst aan te geven of en zo ja, welke werkzaamheden hij al dan niet in dienstbetrekking in Nederland (heeft) verricht. De belanghebbende heeft bij brief van 23 augustus 1999 onder meer verklaard dat (i) hij vanaf 20 juni 1992 voor [E] BVBA en [C] BVBA in Nederland in loondienst werkzaamheden heeft verricht, (ii) [E] BVBA en [C] BVBA in Nederland geen vaste inrichting of filiaal hebben, (iii) hij sinds 1 januari 1979 in Nederland als zelfstandige (vanuit de eenmanszaak) werkt, (iv) hij na 1 januari 1992 aan de Nederlandse inkomstenbelasting is onderworpen en (v) de bijgevoegde vragenlijst niet op zijn situatie ziet en hij deze daarom niet heeft ingevuld. Hij heeft de SVB verzocht de ASKZ te berichten dat hij in Nederland kan worden aangemerkt als loontrekkende c.q. werknemer ex art. 1 Vo 1408/71.

2.6

Daarop heeft het BBZ de ASKZ bericht dat het BBZ onvoldoende bewijs heeft om de belanghebbende met betrekking tot zijn in Nederland verrichte werkzaamheden als loontrekkende ex art. 1 Vo 1408/71 aan te kunnen merken, en dat met de belanghebbende is afgesproken dat hij zich daartoe tot de SVB te Amstelveen ^[6] en de fiscus zal wenden.

2.7

[C] BVBA heeft het BBZ in reactie daarop geschreven dat het BBZ belanghebbendes stelling dat hij in Nederland loontrekkende is niet kan weerleggen, en verzocht haar een voor bezwaar vatbaar besluit toe te zenden inhoudende weigering de belanghebbende als loontrekkende ex art. 1 Vo 1408/71 aan te merken.

2.8

Het BBZ heeft dat verzoek bij besluit van 12 oktober 1999 ingewilligd en de belanghebbende in Nederland niet als verzekerd aangemerkt. Het heeft een afschrift van het besluit gezonden aan de ASKZ en de afdeling Recht & Beleid van het Kantoor Verzekeringen van de SVB te Amstelveen. ^[7] Het besluit vermeldde dat bezwaar kon worden gemaakt bij het Kantoor Verzekeringen van de SVB. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, stellende dat hem verzekering in Nederland niet kan worden ontzegd op de enkele grond dat de Belgische vennootschappen waarvoor hij in Nederland werkte niet als inhoudingsplichtig in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) zijn aangemerkt. Het Kantoor Verzekeringen van de SVB heeft het bezwaar ongegrond verklaard omdat de belanghebbende niet aannemelijk had gemaakt dat hij in Nederland als werknemer in de zin van Vo 1408/71 arbeid heeft verricht. Die uitspraak op bezwaar heeft de belanghebbende niet aangevochten zodat zij formele rechtskracht heeft verkregen.

2.9

Bij brief van 3 december 1999 heeft [C] BVBA aan het BBZ verklaard dat de belanghebbende namens haar in Nederland werkzaamheden heeft verricht. Zij verzocht opnieuw de belanghebbende voor die werkzaamheden als werknemer in de zin van Vo 1408/71 aan te merken. Het Kantoor Verzekeringen van de SVB heeft dat verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking van 28 februari 2000 afgewezen en het daartegen gemaakte bezwaar ^[8] bij uitspraak van 22 mei 2000 ongegrond verklaard. ^[9] De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam.

2.1

Bij e-mail van 4 juli 2000 schreef [G] van het Kantoor Verzekeringen van de SVB aan [H] van het BBZ onder meer:

“[X] is in België wonend en tevens dga van een Belgische onderneming. Hij is, zoals de meeste Belgische dga’s, in België aangesloten bij het statuut voor zelfstandigen. Hij werkt echter voor zijn Belgische onderneming niet alleen in België maar ook structureel en substantieel in Nederland. Tot voor kort hebben wij zijn werkzaamheden in Nederland niet gekwalificeerd (willen kwalificeren) als werkzaamheden in loondienst omdat hij die werkzaamheden verricht in het kader van zijn Belgische onderneming en niet in het kader van een in Nederland gevestigde vennootschap, wat gebruikelijk is bij dga’s in de grensstreek. Omdat een Nederlandse BV of vestiging ontbrak, wilden wij hem hier te lande niet als dga aanmerken. Vandaar dat wij tot voor kort uitsluitend de Belgische wetgeving op hem toepasselijk achtten en niet tevens de Nederlandse. Echter, na ampel beraad hebben wij onlangs de conclusie getrokken dat ons eerdere standpunt op juridisch drijfzand was gebaseerd. Als [X] dga is - daarover bestaat in casu geen twijfel - dan moeten de werkzaamheden die hij in die hoedanigheid in Nederland verricht, ook gezien onze beleidsregels gezien worden als werkzaamheden in loondienst. Dat [X] geen dga is van een Nederlandse vennootschap, doet daaraan onzes inziens niet af. De aard van de arbeidsverhouding/werkzaamheden is hier immers doorslaggevend.

Op grond van artikel 14 quater en Bijlage VII van EG-Vo. 1408/71 zijn in casu én de Belgische én de Nederlandse wetgeving van toepassing. Overigens was de Belastingdienst dit in de situatie van [X] ook van mening, dus er bestaat geen verschil van meningen tussen SVB en Belastingdienst.”

Bij herziene uitspraak op bezwaar van 18 juli 2000 heeft het SVB-Kantoor Verzekeringen de belanghebbende bericht dat “[i]n het kader van de beroepsprocedure (...) aanvullende gegevens [zijn] verstrekt” ^[10] op grond waarvan de SVB zijn standpunt herziet en met ingang van 26 mei 1992 ex art. 14 quater (b) jo. Bijlage VII van Vo 1408/71 de Nederlandse wetgeving van toepassing acht “voor de in Nederland verrichte werkzaamheden.” De belanghebbende heeft daarop zijn beroep bij de Rechtbank Amsterdam ingetrokken.

2.11

Het Kantoor Verzekeringen van de SVB heeft door middel van een E 205-verklaring (“Gegevens betreffende de loop der verzekering in Nederland”) het bevoegde Belgische orgaan te kennen gegeven dat de belanghebbende voor de AOW en de Algemene nabestaandenwet (Anw) verzekerd was van 1 tot en met 22 maart 1971 en vanaf 26 mei 1992. ^[11] Punt 8.1 van de verklaring vermeldt aldus een totale verzekeringsduur van 8 jaren, 9 maanden en 16 dagen. Voetnoot 17 bij punt 8.1 luidt:

“Aangezien het Nederlandse stelsel niet voorziet in een inschrijving van de verzekerden, is het mogelijk dat in onze opgaven tijdvakken vermeld zijn ten aanzien waarvan slechts het vermoeden bestaat dat de betrokkene over deze tijdvakken in Nederland verzekerd is geweest. Als vast komt te staan dat de betrokkene gedurende de door ons opgegeven tijdvakken van verzekering in Nederland op grond van de wetgeving van uw land verzekerd is geweest, dan dient u de bedoelde tijdvakken zonder verder overleg met ons af te trekken van het totaal van de verzekeringstijdvakken in punt 8.1 van dit formulier.”

2.12

Het BBZ heeft vier E 104-verklaringen (“Verklaring betreffende de samentelling van tijdvakken van verzekering, arbeid en wonen”) aan de belanghebbende afgegeven waarin het BBZ verklaart dat de belanghebbende vanaf 26 mei 1992 verzekerd was voor de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). ^[12] De belanghebbende heeft in dat kader aangegeven dat hij die verklaringen nodig had voor “de Belgische Ziektekas” en hij - als DGA - niet-zelfstandige arbeid verricht ter zake waarvan hij in Nederland is verzekerd.

2.13

[E] BVBA heeft bij het RSVZ een E101-verklaring (“Verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving”) voor de belanghebbende gevraagd inhoudende dat ingevolge art. 14 quater (b) Vo 1408/71 gelijktijdig de Nederlandse en de Belgische wetgevingen van toepassing zijn, de eerste op de in Nederland in loondienst verrichte werkzaamheden en de laatste op de als zelfstandige verrichte werkzaamheden. Het RSVZ heeft naar aanleiding daarvan contact met het BBZ opgenomen om meer helderheid over de situatie van de belanghebbende te verkrijgen. De belanghebbende heeft bij de SVB geklaagd dat de SVB en het RSVZ zeer gebrekkig informatie uitwisselen. De SVB heeft erkend dat die klacht niet zonder grond was en beterschap beloofd, maar heeft ook duidelijk gemaakt dat hij niet gaat over de kwalificatie van de in België verrichte arbeid en op dat punt het Belgische oordeel volgt. Voorts wees de SVB er op dat de belastingdienst over de premieheffing gaat waarbij die dienst overigens wel is gehouden aan het verzekeringsoordeel van de SVB.

2.14

Eind 2006 zijn het BBZ, de SVB, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), de belastingdienst en het RSVZ bijeengekomen om over belanghebbendes geval te overleggen. Het verslag daarvan vermeldt onder meer:

“Hij [de belanghebbende; PJW] is in B[elgië] verzekerd in bijberoep. (...). Er is alleen maar een BVBA. De arbeid in Nederland is nooit onderzocht. (...). Voor de Omzetbelasting is geoordeeld dat er geen sprake is van vaste inrichting etc. Voor de Inkomstenbelasting zou dit standpunt ook ingenomen moeten worden. Voor de premievolksverzekeringen is als voorlopig standpunt ingenomen dat de werkzaamheden als anders dan in loondienst moeten wordne [
sic ; PJW] gekwalificeerd. Dit heeft tot gevolg dat op grond van artikel 14bis, lid 2 Verordening (EEG) nr. 1408/71 uitsluitend de Belgische sociale wetgeving van toepassing is.”

Het RSVZ had het BBZ kort vóór het overleg verzocht aard en omvang van belanghebbendes arbeid in Nederland in kaart te brengen vanaf 1 januari 1986, de datum van belanghebbendes registratie in België als zelfstandige. De SVB heeft daarop de belanghebbende verzocht een bijgevoegd vragenformulier daaromtrent zo volledig mogelijk in te vullen. De belanghebbende heeft het formulier - ook na twee rappels - oningevuld geretourneerd en dat zo gelaten. Daarop zag het RSVZ geen reden om terug te komen van zijn standpunt dat de belanghebbende van 1 april 1970 tot en met 1 oktober 1980 ononderbroken als zelfstandige verzekerd was in België.

2.15

Het Kantoor Verzekeringen van de SVB heeft op basis van de haar bekende en verifieerbare gegevens bij besluit van 30 november 2007 (
besluit 1 ) de belanghebbende bericht dat de Nederlandse sociale wetgeving vanaf 14 mei 1971 niet op hem van toepassing is geweest. Besluit 1 vermeldt over de loonbelasting- en inhoudingsplicht in Nederland:

“Op 23 oktober 2000 heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (procedure LJN AA8080) reeds vastgesteld dat u uw ondernemingsactiviteiten vanaf 19 oktober 1993 in en vanuit België hebt voortgezet en in 1993 bent opgehouden winst uit binnenlandse onderneming te genieten (r.o. 4.3.5). Het gerechtshof stelde daarbij vast dat u in Nederland geen ondernemersactiviteiten meer verricht en uw kampeerbus geen vaste inrichting in Nederland is. (...).

De hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2000 had betrekking op uw (...) aangifte (...) (IB/PH) over het jaar 1993. Daarin hebt u slechts winst uit onderneming althans geen loon wegens werkzaamheden in dienstbetrekking opgegeven. Dat strookt met het feit dat van loonaangiften van een inhoudingsplichtige werkgever niet gebleken is en met het niet opleggen van een premie-aanslag. (...)

De SVB heeft kennis genomen van het feit dat u in april 2006 alsnog de Nederlandse belastingdienst hebt verzocht om uw Belgische vennootschap als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 aan te merken. In het kader daarvan is aan u in april 2006 een vragenformulier toegezonden dat eerst in februari 2007 door u is teruggezonden. Hoewel uw verzoek is gehonoreerd, hebt u daartegen echter bezwaar ingesteld zodat daaraan thans nog geen betekenis kan worden toegekend. Loonaangifte voor de loonbelastingen hebben bovendien - voor zover de SVB bekend - door u c.q. uw eigen vennootschap nog nimmer plaatsgevonden.”

Belanghebbende betoogde in zijn bezwaar daartegen dat zijn werkzaamheid in Nederland substantieel was, en vermeldde ter zake van de loonbelasting- en inhoudingsplicht als volgt:

“Er is loon genoten m.b.t. arbeid in Nederland verricht. Er is geen inhoudingsplichtige werkgever. Er is over dit loon geen belasting verschuldigd, zodat dit loon niet behoeft te worden aangegeven. Dit houdt niet in dat er dan geen premie verschuldigd is. (...). [E] BVBA heeft inhouding en afdracht gedaan van loonbelasting en premie volksverzekeringen. Door opschorting van de beslissing inzake de lopende bezwaarschriften tegen loonheffing is er overlegd dat er geen aangifte gedaan behoeft te worden. (...). In verband met technische, fiscaal- en sociaal juridische problemen inzake inhoudingsplicht kan geen juiste aangifte plaatsvinden. Er is aangifte gedaan m.b.t. de maand maart 2007, doch hierna i.v.m. het lopende bezwaarschrift tegen de aangiftetijdvakken is er uitstel verkregen tot het doen van aangifte (...).”

De afwijzende uitspraak van de SVB op dit bezwaar tegen besluit 1 vermeldt dat de SVB zijn herzieningsbesluit van 18 juli 2000 (zie 2.10) niet heeft gebaseerd op een verificatie van de door de belanghebbende verstrekte gegevens en de belanghebbende overigens gehouden bleef desgevraagd te bewijzen dat hij in Nederland in dienstbetrekking substantiële werkzaamheden (heeft) verricht. Enige tijd later heeft de SVB de belanghebbende bij brief geadviseerd om betaalde premies volksverzekeringen bij de belastingdienst terug te vragen voor de perioden waarvoor hij niet kan aantonen dat hij in Nederland in dienstbetrekking beroepswerkzaamheden heeft verricht. De SVB schreef in die brief voorts:

“Pas als deze restitutiemogelijkheid is verjaard, zou dat leiden tot de door u gestelde of gevreesde premiebetaling zonder tegenprestatie. Om die reden heeft de Raad van Bestuur van de SVB u echter in zijn brief van 23 maart 2007 toegezegd dat tegenover dergelijke ten onrechte betaalde premies alsnog vrijwillige AOW-tijdvakken zullen worden gesteld ofschoon de aanmeldtermijn voor de vrijwillige verzekering reeds is verstreken.”

2.16

De belanghebbende heeft daarna bij de Utrechtse SVB-vestiging een AOW-uitkering aangevraagd. Die SVB-vestiging was niet bekend met besluit 1 van het SVB-Kantoor Verzekeringen te Amstelveen, noch met de afwijzing van belanghebbendes bezwaar daartegen, en de belanghebbende heeft de SVB Utrecht daar ook niet van op de hoogte gesteld. SVB Utrecht heeft de belanghebbende met ingang van maart 2009 een AOW-pensioen toegekend ad 70% van het maximale pensioen. ^[13] Kort daarna heeft de SVB Utrecht dat besluit herzien op grond van door de belanghebbende verstrekte informatie die aangaf dat hij slechts 14 jaren buiten de Nederlandse verzekering was gevallen; aan hem werd daarom vanaf maart 2009 een ouderdomspensioen ad 72% toegekend. ^[14]

2.17

Nadat de SVB Utrecht bekend werd met besluit 1 en de bij de Belgische autoriteiten bekende informatie heeft zij bij besluit van 24 april 2009 (
besluit 2 ) de toekenning van ouderdomspensioen aan de belanghebbende opnieuw herzien, en nu bepaald op 36%:

“(...) de SVB [is] nader van oordeel dat u niet verzekerd was ingevolge de AOW (en overige volksverzekeringen) van 1 april 1971 tot 1 oktober 1980 en vanaf 1 januari 1986 tot heden. Voor zover u in die tijdvakken in Nederland woonde (1 april 1971 tot 15 mei 1971 en 18 oktober 1973 tot 2 januari 1986) was u wegens uw arbeid in België niet onderworpen aan de Nederlandse wetgeving op grond van artikel 12 van Verordening (EEG) 3/58 (tot 1 januari 1972) respectievelijk artikel 13 van Verordening (EEG) 1408/71. In de overige perioden (15 mei 1971 tot 18 oktober 1973 en sinds 2 januari 1986 tot heden) was u geen ingezetene en is evenmin van aan de loonbelasting onderworpen beroepswerkzaamheden in Nederland gebleken op grond waarvan u niet uitsluitend aan de Belgische maar (eveneens) aan de Nederlandse sociale wetgeving was onderworpen.

In verband met het voorgaande blijkt u tot uw 65e verjaardag gedurende afgerond 32 jaren niet verzekerd te zijn geweest zodat op uw AOW-pensioen een korting van 64% dient te worden toegepast en hebt u recht op 36% van het maximale pensioenbedrag in plaats van de eerder toegekende 72%.”

2.18

Bij besluit van 27 april 2009 (
besluit 3 ) heeft het Kantoor Verzekeringen van de SVB de vier in onderdeel 2.12 genoemde E 104-verklaringen ingetrokken voor zover zij zien op de perioden 1 april 1971 - 1 oktober 1980 en 1 januari 1986 - 27 april 2009.

2.19

De belanghebbende heeft afzonderlijke bezwaren ingediend tegen elk van de besluiten 1, 2 en 3. De SVB heeft het bezwaar tegen besluit 1 ongegrond verklaard. De Rechtbank Amsterdam heeft het tegen deze afwijzing ingestelde beroep gegrond verklaard nu haar was gebleken dat de belanghebbende ook na 14 mei 1971 in Nederland verzekerd is geweest (zulks bleek reeds uit de besluiten van de SVB-vestiging te Utrecht, zie 2.16) en de SVB opgedragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen. ^[15] Deze uitspraak is definitief geworden.

2.2

De SVB heeft daarna in één uitspraak de bezwaren tegen alle drie de besluiten (wat besluit 1 betreft: wederom) ongegrond verklaard. ^[16] De belanghebbende heeft tegen dat uitspraakbesluit beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam (de Rechtbank).

2.21

Bij besluit van 21 december 2009 heeft de SVB de teveel betaalde AOW ad € 523,54 teruggevorderd ^[17] , waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt.

2.22

De belanghebbende heeft aan de SVB nooit enige arbeidsovereenkomst overgelegd.

3. Het geding in de feitelijke instanties

De Rechtbank Amsterdam ^[18]

3.1

In beroep voor de Rechtbank stelde de belanghebbende dat (i) geen juridische basis bestaat voor herziening met terugwerkende kracht; (ii) hij ook in de perioden 1 april 1971 - 1 oktober 1980 en 1 januari 1986 tot zijn 65ste verjaardag op 23 maart 2009 (de litigieuze periodes) in Nederland AOW-verzekerd was omdat hij toen arbeid in loondienst verrichtte in Nederland; (iii) dat de SVB bewijsstukken van die arbeid heeft en (iv) dat het aan de SVB is om aan te tonen dat hij in de litigieuze periodes in Nederland niet in loondienst werkte.

3.2

De SVB stelde bij verweer dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij in de litigieuze perioden in Nederland substantiële werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht, en dat de SVB wettelijk verplicht is onterecht toegekend AOW-pensioen te herzien.

3.3

De Rechtbank meende dat de SVB verplicht was om de besluiten te herzien, dat de bewijslast bij de belanghebbende lag en dat de belanghebbende het van hem verlangde bewijs niet had geleverd:

“Ingevolge artikel 17a, eerste lid, van de AOW is verweerder [de SVB; PJW] gehouden een besluit tot toekenning van ouderdomspensioen te herzien indien het ouderdomspensioen ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan verweerder besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.

Uit de gedingstukken blijkt dat eiser [de belanghebbende; PJW] sedert 1999 bij verschillende vestigingen van verweerder formulieren en verklaringen over zijn verzekeringspositie heeft gevraagd. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat verweerder deze formulieren en verklaringen zonder onderzoek naar eisers verzekeringspositie heeft afgegeven. Mede op basis van deze formulieren en verklaringen heeft verweerder vervolgens, op eisers verzoeken, beslissingen over eisers recht op AOW genomen. Uit intern onderzoek bij verweerder naar eisers verzekeringstijdvakken is gebleken dat de verzekeringsperiodes op basis waarvan het recht op AOW was vastgesteld, niet juist, althans niet met bewijsstukken onderbouwd waren. Tevens heeft het Belgisch orgaan aan verweerder verschillende keren

gevraagd om de juistheid van de afgegeven formulieren en verklaringen te verifiëren.

De rechtbank acht verweerders beslissing om in deze situatie onderzoek te doen naar eisers recht op AOW en de daaraan ten grondslag liggende verzekerde tijdvakken en de afgegeven verklaringen, gerechtvaardigd.

(...).

Anders dan eiser heeft gesteld, acht de rechtbank het primair op de weg van eiser liggen om aan de hand van concrete en verifieerbare gegevens aan te tonen dat hij arbeid in Nederland heeft verricht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser daarin niet is geslaagd.

Bij brief van 30 april 2009 heeft eiser aan verweerder een overzicht verstrekt van zijn in 2009 in Nederland verrichte beroepswerkzaamheden. Dit overzicht bevat slechts voornamelijk een opsomming van bezoeken aan een postkantoor. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat uit dit overzicht niet van beroepswerkzaamheden blijkt. Ook de door eiser overgelegde stukken bij zijn brief van 16 oktober 2009 - een verklaring van [F] en een brief van de Rabobank De Zuidelijke Baronie ^[19] - hebben naar het oordeel van de rechtbank niet de door eiser gewenste betekenis. Ten aanzien van de verklaring van [F] geldt dit reeds omdat deze is opgesteld op verzoek van eiser, zodat daaraan niet een onafhankelijke bron ten grondslag ligt. De brief van de Rabobank vermeldt slechts dat eiser de bank van 1972 tot oktober 1980 vrijwel wekelijks heeft bezocht 'in het kader van werkgever/werknemer relatie'. De rechtbank acht dit te weinig gespecificeerd om tot reële werkzaamheden te kunnen concluderen.

Voorts heeft eiser een e-mailbericht van 4 juli 2000 tussen twee medewerkers van - vermoedelijk - de Sociale Verzekeringsbank overgelegd, waarin staat vermeld dat de Nederlandse wetgeving op eiser van toepassing is [zie 2.10; PJW]. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser echter aan deze interne mailwisseling niet het recht op AOW ontlenen. Zoals hierboven is overwogen, is pas in 2009 bij het primaire besluit II [besluit 3; PJW]) duidelijk geworden welke periodes eiser in Nederland verzekerd is geweest. Dit betekent dat ten tijde van de mailwisseling in 2000 nog niet alle feiten en omstandigheden van belang voor het vaststellen van de verzekerde periodes bekend waren en nog geen definitieve standpunten konden worden ingenomen.

Gelet op vorenstaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiser er niet in is geslaagd om, hoewel hem dat bij herhaling door verweerder is gevraagd, met concrete en verifieerbare gegevens aan te tonen dat hij in betreffende periodes in Nederland voor zijn verzekeringspositie relevante werkzaamheden heeft verricht. Nu het besluit tot toekenning van WAO [bedoeld zal zijn: AOW; PJW] van 8 oktober 2008 [zie 2.16; PJW] op onjuiste gegevens was gebaseerd, diende verweerder het recht op AOW van eiser te herzien. De rechtbank ziet geen dringende redenen op grond waarvan verweerder geheel of gedeeltelijk daarvan had moeten afzien. Eisers beroepsgrond dat voor de herziening geen rechtvaardigingsgrond bestaat, faalt.”

De Rechtbank achtte voorts de intrekking van de E 104-verklaringen terecht:

“Bij de eerder aan eiser verstrekte verklaringen E-104-NL is verweerder - zonder controle - uitgegaan van de juistheid van eisers opgave dat hij naast arbeid in zijn woonland België gelijktijdig ook beroepswerkzaamheden in loondienst in Nederland verrichtte. Deze verklaringen zijn afgegeven onder het voorbehoud dat de door de aanvrager verstrekte informatie juist is. Nu deze verklaringen achteraf bezien gelet op het bovenstaande (mede) betrekking hebben op ten onrechte als verzekerd beschouwde tijdvakken, heeft verweerder deze verklaringen, voor zover deze betrekking hebben op de periode van 1 april 1971 en 1 oktober 1980, en de periode van 1 januari 1986 tot 27 april 2009, terecht ingetrokken.”

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

De Centrale Raad van Beroep ^[20]

3.4

De CRvB achtte evenmin (substantiële) werkzaamheden in Nederland bewezen:

“4.1.1. Niet aannemelijk is dat appellant [de belanghebbende; PJW] in de perioden in geding (substantiële) werkzaamheden in Nederland heeft uitgeoefend. Appellant is - mede gelet op de aanwezigheid van aanwijzingen van het tegendeel - herhaaldelijk verzocht gegevens over te leggen waaruit blijkt van zijn (substantiële) werkzaamheden in Nederland in de periodes in geding. Bewijs daarvan heeft appellant niet geleverd.

(...).

4.1.4.

Eerst bij brief van 30 april 2009 heeft appellant een overzicht gestuurd van de in Nederland verrichte arbeidsprestaties over het jaar 2009. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit dit overzicht niet blijkt van voldoende beroepswerkzaamheden in Nederland. Dit oordeel is juist. Het overzicht bevat een opsomming van bezoeken aan het postkantoor in [Q] en voorts enkele besprekingen in Nederland in de maanden januari tot en met april 2009.

4.1.5.

Appellant heeft gesteld dat hij al eerder bewijs heeft geleverd van zijn werkzaamheden in Nederland. Deze stelling moet worden verworpen. Een begin van bewijs van deze stelling is niet geleverd. Appellant heeft niet aangegeven op welke wijze het beweerdelijk overgelegde bewijs van werkzaamheden in Nederland aan de Svb - hetzij vóór of na het verzoek van de Svb bij de brief van 1 oktober 2007 - ter hand zou zijn gesteld. Daarvan is ook uit de gedingstukken niet gebleken.

4.1.6.

De stelling van de Svb, dat er aanwijzingen zijn dat appellant in de periode in geding geen (substantiële) werkzaamheden in Nederland heeft verricht moet voor juist worden gehouden. Niet is gebleken van een arbeidsovereenkomst, jaaropgaven, loonstroken of een loonadministratie. Van een filiaal in Nederland is evenmin gebleken. Appellant had een postbusadres in [Q]. Een aangifte als bedoeld in artikel 12bis van Verordening (EEG) nr. 574/72 heeft niet plaatsgevonden.

4.1.7.

Appellant heeft gesteld dat de (Nederlandse) belastingdienst onderzoek heeft gedaan naar zijn werkzaamheden in Nederland en voorts dat hij de benodigde bewijsstukken eerder aan de belastingdienst heeft overgelegd en niet terugontvangen. Appellant kan in deze stellingen niet worden gevolgd, nu deze door de Svb zijn betwist en appellant geen begin van bewijs ervan heeft aangedragen. In de gedingstukken zijn geen aanwijzingen aanwezig voor het beweerdelijke onderzoek door de belastingdienst of het overleggen van de benodigde bewijsstukken aan de belastingdienst. Appellant heeft geen informatie gegeven aan de hand waarvan de resultaten van het beweerdelijke onderzoek hadden kunnen worden achterhaald. In het e-mailbericht van 4 juli 2000 [zie 2.10; PJW] zijn geen aanwijzingen aanwezig voor een (inhoudelijk) onderzoek van de belastingdienst naar de werkzaamheden van appellant in Nederland. De opmerking van een Svb-medewerker dat de belastingdienst een standpunt daarover heeft ingenomen is onvoldoende.

4.1.8.

Appellant heeft gewezen op een verklaring van 1 oktober 2009 van [F] en een verklaring van een Rabobank-medewerker van 5 oktober 2009. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze verklaringen onvoldoende zijn om aan te nemen dat appellant in Nederland in de perioden in geding (substantiële) werkzaamheden heeft verricht, omdat de verklaringen te weinig gespecificeerd zijn, deels zien op tijdvakken in het verleden en op geen enkele wijze zijn onderbouwd met schriftelijke stukken uit het verleden terwijl die stukken er wel zouden moeten zijn.”

3.5

De belanghebbende stelde in hoger beroep voorts dat niet-inwoners worden gediscrimineerd omdat zij, anders dan inwoners, moeten aantonen dat zij in Nederland arbeid hebben verricht. De CRvB verwierp die stelling met de volgende overweging:

“4.1.9. (…). In zijn uitspraken van 3 januari 2008, LJN BH5599, en 2 maart 2012, LJN BV7609, heeft de Raad het onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen aangemerkt als een indirect onderscheid naar nationaliteit, dat gerechtvaardigd moet worden geacht, gelet op de doelstelling van de volksverzekeringswetten. Daarbij moet worden opgemerkt dat de voorwaarde dat in Nederland arbeid is uitgeoefend hier van belang is voor de vraag of appellant in de periodes in geding onderworpen is geweest (mede) aan de Nederlandse wetgeving en dat deze voorwaarde rechtstreeks voortvloeit uit artikel 14quater, aanhef en onder b van Vo. 1408/71.”

3.6

De CRvB verwierp ook belanghebbendes betoog dat de rechtszekerheid zich verzet tegen intrekking van de E 104-verklaringen:

“4.2. (…). Deze stelling moet worden verworpen. Met de Svb moet worden vastgesteld dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaronder het arrest van 10 februari 2000 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, C-202/97 (Fitzwilliam), volgt dat de Svb verplicht is een E104-verklaring te herzien onder meer in het geval hij de juistheid ervan niet kan garanderen. Overwogen wordt - in navolging van de rechtbank - dat de Svb bij afgifte van de verklaringen zonder controle is uitgegaan van de juistheid van de opgave van appellant dat hij in Nederland werkzaamheden in loondienst verricht. Derhalve zijn deze verklaringen - anders dan appellant meent - niet afgegeven na onderzoek naar zijn verzekeringspositie en berusten deze op onjuiste informatie. Immers bij de Svb was ten tijde van de afgifte in 2000 niet bekend dat appellant bij het bevoegde Belgische orgaan geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij tevens in een andere lidstaat werkzaamheden uitoefent. Ook is niet gebleken dat de Svb op dat moment ermee bekend was dat de eenmanszaak in 1994 is opgeheven en doorgehaald in het handelsregister.”

3.7

De CRvB achtte 64% korting op belanghebbendes AOW-pensioen daarom terecht:

“4.3.1. Uit artikel 17a, eerste lid, van de AOW volgt dat indien de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de Svb gehouden is het desbetreffende besluit te herzien of in te trekken. Uitgangspunt van artikel 17a, eerste lid, van de AOW is blijkens de wetsgeschiedenis dat in alle gevallen correctie van fouten moet plaatsvinden, maar dat aangesloten moet worden bij het rechtszekerheidsbeginsel zoals dat in de rechtspraak is ontwikkeld.

4.3.2.

De Svb heeft een beleid ontwikkeld ten aanzien van het terugkomen van besluiten ten nadele van een betrokkene met terugwerkende kracht, waarbij rekening is gehouden met algemene rechtsbeginselen zoals het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel. ^[21] Uitgangspunt van dit beleid is dat de Svb niet tot herziening of intrekking met volledige terugwerkende kracht overgaat als de betrokkene al zijn verplichtingen is nagekomen en hij voorts niet heeft kunnen onderkennen dat de uitkering ten onrechte werd verleend. Voorts blijkt uit de beleidsregels van de Svb dat met toepassing van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht geheel of gedeeltelijk van herziening wordt afgezien als de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat een volledige terugwerkende kracht kennelijk onredelijk is.

4.3.3.

Zoals eerder is overwogen, onder meer in de uitspraak van de Raad van 5 november 2010 (LJN BO3352), moet dit beleid aangemerkt worden als een buitenwettelijk, begunstigend beleid. Een dergelijk beleid dient door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing van dat beleid als een gegeven wordt aanvaard met dien verstande dat wordt getoetst of een zodanig beleid op consistente wijze is toegepast.

4.3.4.

De Raad is niet gebleken dat de Svb voormeld beleid in deze zaak niet consistent heeft toegepast. Appellant heeft redelijkerwijs kunnen weten dat het besluit van 18 juli 2000 en de E104-verklaringen zijn afgegeven zonder (inhoudelijk) onderzoek naar werkzaamheden van appellant in Nederland. Daarbij is van belang dat appellant in de periode in geding beroepshalve adviseerde over accountancy, fiscale vraagstukken en loonadministratie in het bijzonder in grensoverschrijdende gevallen. Voorts wordt opgemerkt dat de terugwerkende kracht van de herziening van het pensioen is beperkt tot de periode van maart 2009 tot 24 april 2009, zodat appellant ten tijde van de toekenning van het pensioen ook uit het besluit van 30 november 2007, waarbij is meegedeeld dat over de periode vanaf 14 mei 1971 geen verzekeringsplicht wordt aangenomen, heeft kunnen afleiden dat ten onrechte een pensioen naar 72% van het maximum is toegekend. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat geheel of gedeeltelijk van herziening zou moeten worden afgezien zijn niet gebleken.

4.3.5.

Van dringende redenen op grond waarvan de Svb van herziening dient af te zien is niet gebleken. Het beweerdelijke niet voldoen door de Svb aan een verzoek om aan te geven op welke onjuiste informatie de E104-verklaringen zijn gebaseerd, kan - wat er ook zij van deze bewering - niet als een dringende reden worden aangemerkt.”

3.8

De CRvB heeft wel toegewezen belanghebbendes verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van berechting. De CRvB ‘vermoedt’ dat die termijn enkel in de SVB-fase is overschreden, en wel met één jaar en ruim drie maanden. Hij heeft de belanghebbende daarom een door de SVB te betalen schadevergoeding ad € 1.500 toegekend en alleen om die reden het hogere beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd, en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven.

4. Het geding in cassatie

4.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De SVB heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De SVB heeft van dupliek afgezien.

4.2

De belanghebbende bestrijdt in cassatie tal van (motiveringen voor) feitelijke oordelen en bewijsrechtelijke oordelen. Daarnaast betoogt hij dat de CRvB heeft miskend dat niet-ingezetenen bewijsrechtelijk gediscrimineerd worden omdat zij, anders dan inwoners, moeten aantonen dat zij in Nederland aan loonbelasting onderworpen arbeid hebben verricht, en dat voor dit onderscheid in bewijspositie geen rechtvaardigingsgrond bestaat.

4.3

De SVB voert ter zake van de gestelde discriminatie het volgende verweer: reeds de vergelijking tussen een ingezetene en een niet-ingezetene gaat mank omdat zij niet gelijk zijn. Van indirect onderscheid naar nationaliteit is geen sprake, reeds omdat de belanghebbende Nederlander is.

4.4

De belanghebbende repliceert op dit punt dat niet-ingezetenen qua rechtsbescherming gediscrimineerd worden omdat zij alleen cassatie kunnen instellen als zij onder art. 6(1)(b) AOW vallen en bewijsrechtelijk gediscrimineerd worden doordat bij ingezetenen de SVB moet bewijzen dat zij
niet verzekerd zijn ingevolge art. 6a(b) AOW, terwijl niet-ingezetenen ex art. 6a(a) AOW moeten aantonen dat zij wél verzekerd zijn door te bewijzen dat zij in Nederland arbeid verricht(t)en.

5. Wet- en regelgeving

Verordening (EEG) nr. 1408/71

5.1

Verordening (EEG) nr.1408/71 trad in werking op 1 oktober 1972. Zij verving Verordening (EEG) nr. 3/58 (Vo 3/58). Art. 1(a) Vo 1408/71 definieert de begrippen “werknemer” en “zelfstandige” en luidt thans, ^[22] voor zover van belang:

“a) wordt onder “werknemer” en onder “zelfstandige” respectievelijk verstaan ieder:

i) (...);

ii) die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele beroepsbevolking geldt, verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is:

- wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend, dan wel

- indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel of onder iii) bedoeld stelsel, dan wel, bij gebreke van zulk een stelsel in de betrokken Lid-Staat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie;

(...).”

Bijlage I, rubriek “R. Nederland” luidt:

“Als zelfstandige in de zin van artikel 1, onder a), ii), van de verordening wordt aangemerkt degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent.”

5.2

Titel II van Vo 1408/71 (artt. 13 t/m 17 bis) heeft als opschrift “Vaststelling van de toe te passen wetgeving”. Art. 13(1) bepaalt dat Vo 1408/71 als uitgangspunt bij uitsluiting de wetgeving van één Lid-Staat aanwijst (exclusiviteitsbeginsel). Daarbij geldt als uitgangspunt dat bevoegd is het land waar de werkzaamheden worden verricht (werklandbeginsel). Art. 13(1) Vo 1408/71 luidt thans:

“Onder voorbehoud van de artikelen 14 quater en 14 septies zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.”

Deze bepaling maakt dus twee voorbehouden op het exclusiviteitsbeginsel. In casu is alleen die van art. 14 quater van belang. Art. 14 quater is ingevoegd bij Vo 1390/81, die de werkingssfeer van Vo 1408/71 uitbreidde tot zelfstandigen. ^[23] Het geldt met ingang van 1 juli 1982 en luidde oorspronkelijk:

“1. Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van een lidstaat en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van een andere lidstaat uitoefent:

a) is, onder voorbehoud van het bepaalde sub b, de wetgeving van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent;

b) is, in de in bijlage VII genoemde gevallen, de wetgeving van toepassing van ieder van deze lidstaten voor wat de op hun grondgebied uitgeoefende werkzaamheden betreft.

2. De wijze van toepassing van lid 1, sub b, zal in een op voorstel van de Commissie door de Raad vast te stellen verordening worden bepaald.”

Art. 14 quater Vo 1408/71 is gewijzigd bij Vo 3811/86 ^[24] om rekening te houden met situaties waarin meer dan twee werkzaamheden - in loondienst en anders dan in loondienst - in twee of meer verschillende Lid-Staten worden uitgeoefend. Na inwerkingtreding op 1 januari 1987 van Vo 3811/86 luidde artikel 14 quater Vo 1408/71 als volgt:

“Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van verschillende Lid-Staten uitoefent:

a) (...);

b) zijn in de in bijlage VII genoemde gevallen van toepassing:

- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent (...), en

- de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent waarbij, wanneer hij dergelijke werkzaamheden op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten uitoefent, deze wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 14 bis, punt 2, punt 3 of punt 4.”

Punt 1 van Bijlage VII bij Vo 1408/71 luidt:

“1. Uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in België en van werkzaamheden in loondienst in een andere lidstaat.”

Voor justitiabelen die gelijktijdig in één Lid-Staat in loondienst werken én in twee of meer Lid-Staten zelfstandig werken, verwijst art. 14 quater, letter b, tweede streepje, Vo 1408/71 voor de op de zelfstandige werkzaamheden toepasselijke wetgeving naar art. 14 bis, dat, voor zover van belang, luidt:

“2. Op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, is de wetgeving van de Lid-Staat van toepassing op het grondgebied waarvan hij woont, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van die Lid-Staat uitoefent. Indien hij geen werkzaamheden uitoefent op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont, is de wetgeving van de Lid-Staat van toepassing op het grondgebied waarvan hij zijn hoofdwerkzaamheden verricht. De criteria ter bepaling van de hoofdwerkzaamheden zijn vastgesteld bij de in artikel 98 bedoelde verordening.”

5.3

Per 1 september 1999 werd aan de op art. 89 Vo 1408/71 gebaseerde Bijlage VI in de rubriek “Nederland” een punt 7 toegevoegd dat als volgt luidde: ^[25]

“7. Kwalificatie van een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap voor de toepassing van titel II van de verordening:

Degene die in Nederland werkzaamheden anders dan in dienstbetrekking verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij, in de zin van de Nederlandse wetgeving, een “aanmerkelijk belang” heeft (d.w.z. een belang dat recht geeft op tenminste 50% van het stemrecht), wordt voor de toepassing van de bepalingen van titel II van de verordening beschouwd als iemand die activiteiten in loondienst uitoefent.”

De aanleiding voor deze toevoeging blijkt niet uit de voorbereidende stukken. ^[26] Per 28 april 2006 is het genoemde punt 7 vervangen; ^[27] het luidt thans:

“Voor de toepassing van titel II van de verordening wordt de persoon die als werknemer in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt aangemerkt en op grond daarvan verzekerd is voor de volksverzekeringen, geacht werkzaamheden in loondienst te verrichten.”

De Commissie merkte in haar voorstel over de noodzaak van de aanpassing van punt 7 op: ^[28]

“The entry under Point 7 of the heading "Q. THE NETHERLANDS", regarding the determination of the applicable social security legislation, should be amended to reflect that the Dutch Supreme Court has extended the qualification of certain persons as employed or self-employed person to other group[s] of persons. ^[29] This concerns persons who pursue an activity in the Netherlands for which they are, under national law, at the same time affiliated to an employed and a self-employed scheme.”

5.4

Art. 84 Vo 1408/71 gaat over samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten. Art. 84(1) en (2) luiden, voor zover van belang:

“1. De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten verstrekken elkaar alle inlichtingen met betrekking tot:

a) de ter uitvoering van deze verordening getroffen maatregelen;

b) de ter uitvoering van deze verordening getroffen maatregelen; ^[30]

2. Bij de toepassing van deze verordening zijn de autoriteiten en de organen van de Lid-Staten elkaar behulpzaam als betrof het de toepassing van hun eigen wetgeving. (...).”

Art. 84 bis Vo 1408/71 gaat over de verhouding tussen de bevoegde autoriteiten en de adressaten van Vo 1408/71. Art. 84 bis (1), derde alinea, luidt:

“De betrokkenen stellen de organen van de bevoegde staat en van de staat waar de betrokkenen wonen, zo spoedig mogelijk in kennis van iedere wijziging in hun persoonlijke of gezinssituatie, die hun recht op prestaties uit hoofde van deze verordening beïnvloedt.”

Art. 84 bis (2) Vo 1408/71 luidt:

“2. Indien niet wordt voldaan aan de informatieplicht, zoals bedoeld in lid 1, derde alinea, kunnen overeenkomstig het nationale recht evenredige maatregelen worden getroffen. Deze maatregelen moeten gelijkwaardig zijn aan de sancties die in soortgelijke onder de nationale rechtsorde vallende situaties van toepassing zijn en mogen de uitoefening van de door deze verordening aan de betrokkenen verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.”

Verordening (EEG) nr. 574/72 ^[31] (Vo 574/72)

5.5

De wijze van toepassing van Vo 1408/71 is op basis van art. 98 Vo 1408/71 vastgesteld bij Vo 574/72. Op grond van art. 2(1) Vo 574/72 heeft de Administratieve Commissie modellen vastgesteld van documenten die nodig zijn voor de toepassing van beide verordeningen. Eén van die documenten is Formulier E 104, waarop de justitiabele gegevens invult over de risico’s van ziekte, moederschap, overlijden en invaliditeit; na accordering (stempel) door de bevoegde autoriteit wordt het een E 104-verklaring. Die E 104-verklaring legt vast in welke tijdvakken een persoon in welke Lid-Staat verzekerd was tegen de genoemde risico’s; voor Lid-Staten waar het uitkeringsrecht niet is gebaseerd op een verzekering kunnen arbeidstijdvakken of woontijdvakken worden gebruikt.

5.6

Art. 12 bis Vo 574/72 schrijft voor onder meer de in art. 14 bis en 14 quater Vo 1408/71 bedoelde situaties voor dat de justitiabele bij het bevoegde orgaan melding moet maken van de betreffende werkzaamheden en waar hij deze (heeft) verricht, opdat dat orgaan zijn evenknie in de betreffende andere Lid-Staat hierover kan inlichten. Deze beide organen dienen elkaar vervolgens informatie te verstrekken teneinde (de omvang van) het recht op verstrekkingen vast te stellen. Bijlage 2 van Vo 574/72 vermeldt de bevoegde organen per Lid-Staat. Bij ouderdom is dat voor zelfstandigen in België het RSVZ en voor Nederland de SVB te Amstelveen.

Nationaal recht

5.7

Art. 6 AOW luidde (tot 1 januari 2012):

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. (...).

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

4. (...).”

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij het oorspronkelijke wetsvoorstel blijkt dat de wetgever bij de verzekering ex art. 6(1)(b) AOW abstraheerde van belastingverdragen en onder “dienstbetrekking” alleen de ‘echte’ en ‘tegenwoordige’ dienstbetrekking begreep; dus niet de fictieve dienstbetrekking in de zin van de loonbelasting en niet de vroegere dienstbetrekking (i.e. pensioen) (
curs . in origineel): ^[32]

“
Eerste lid, onder b. Het eerste lid onder
b strekt er toe werknemers, die buiten Nederland wonen, doch hier te lande in dienstbetrekking werkzaam zijn, in de verzekering op te nemen. In het bijzonder geldt het hier de in ons land werkzame grensarbeiders. Zoals aan het slot van Hoofdstuk III van het algemeen deel dezer memorie reeds is vermeld, noopt de internationaal algemeen aanvaarde regel, dat een loontrekkende verzekerd is ingevolge de wetgeving van het land, waar hij werkzaam is, ertoe, deze groep loontrekkenden in de verzekering te betrekken. Ook ter vermijding van ongelijke concurrentieverhoudingen is dit gewenst.

Aangezien de premie-inning voor de loontrekkenden zal geschieden op analoge wijze als is voorgeschreven voor de inning van de loonbelasting, is in het eerste lid onder
b , enerzijds door het vereiste van het onderworpen zijn aan de loonbelasting, anderzijds door het woord “dienstbetrekking", aansluiting gezocht bij de terminologie van de artikelen 2 en 3 van het Besluit op de Loonbelasting 1940. Van onderworpen zijn aan de loonbelasting is ook sprake, wanneer ten aanzien van een loonbelastingplichtige op grond van een verdrag, ter voorkoming van dubbele belastingheffing, de feitelijke heffing van loonbelasting ingevolge de Nederlandse wet achterwege blijft.

Ten aanzien van het begrip “dienstbetrekking" dient te worden opgemerkt, dat het onderhavige wetsontwerp alleen het
grondbegrip “dienstbetrekking" met het Besluit op de Loonbelasting 1940 gemeen heeft. De in dat Besluit genoemde gevallen, waarin men steeds
geacht wordt zijn arbeid in dienstbetrekking te verrichten, zijn in dit wetsontwerp niet overgenomen.

Zo bepaalt artikel 2, eerste lid, onder
b, van het Besluit op de Loonbelasting 1940, dat aan de loonbelasting onderworpen zijn de niet binnen het Rijk wonende bestuurders en commissarissen van vennootschappen, verenigingen, en maatschappijen, welke binnen het Rijk zijn gevestigd. Artikel 3, tweede lid van meergenoemd Besluit bepaalt, dat commissarissen van vennootschappen, verenigingen en andere rechtspersonen, steeds geacht worden hun arbeid als zodanig in dienstbetrekking te verrichten. Ten aanzien van genoemde personen is voor de loonbelastingheffing derhalve niet vereist, dat zij in feite in dienstbetrekking werken. Zij zijn, ook als ze niet in dienstbetrekking werkzaam zouden zijn, toch onderworpen aan de loonbelasting. Artikel 6, eerste lid, onder
b, van het onderhavige wetsontwerp is evenwel slechts dan op hen van toepassing, indien een werkelijke dienstbetrekking aanwijsbaar is.

Voorts dient nog te worden opgemerkt, dat de in de artikelen 2 en 3 van het Besluit op de Loonbelasting voorkomende term
“vroeger verrichte arbeid" niet is overgenomen, zodat het in artikel 6, eerste lid, onder
b, van het wetsontwerp bepaalde zich niet uitstrekt tot degenen, die terzake van vroeger binnen het Rijk verrichte arbeid pensioen genieten.

Door de aangegeven afwijkingen van het Besluit op de Loonbelasting 1940 wordt bereikt, dat van de niet-ingezetenen slechts zij, die werkelijk tot de categorie der loontrekkenden behoren, door de onderhavige bepaling in de verzekering worden opgenomen.”

5.8

Op grond van art. 17 Vo 1408/71 kunnen Lid-Staten in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde (groepen) personen uitzonderingen op de artt. 13 tot en met 16 Vo 1408/71 vaststellen. Nederland en België hebben daar voor hun onderlinge relatie gebruik van gemaakt. De notulen van een daartoe op 12 juni 1984 te Brussel gehouden bespreking zijn vervat in een bijlage bij een resolutie van de Staatssecretaris. ^[33] Deze notulen vermelden onder meer dat voor situaties die niet uitdrukkelijk in Vo1 408/71 zijn geregeld:

“(...) een oplossing moet worden gezocht in de geest van de verordening die stoelt op twee basisprincipes:

1e Behoudens uitzonderingen, uitdrukkelijk voorzien, is de wetgeving van een enkele Lid-Staat van toepassing;

2e Behoudens uitzonderingen, uitdrukkelijk voorzien, moet voorrang gegeven worden aan de wetgeving van de Lid-Staat waarin de werkzaamheid als werknemer wordt uitgeoefend.

(...). Een oplossing kan erin bestaan de situatie waarin een persoon zich bevindt te toetsen aan de artikelen van Titel II van verordening (EEG) 1408/71 zoals zij opeen volgen. Onderstaande voorbeelden, die niet exhaustief zijn, kunnen deze methode illustreren.

I. Werknemer en zelfstandige in Nederland

Zelfstandige in België

(...)

woonplaats België

- werknemer in 1 Lid-Staat = art. 13 Lid 2 a = NL. wetgeving

- zelfstandige in 2 Lid-Staten = art. 14 bis Lid 2 = B wetgeving

- vervolgens toepassing van art. 14 quater : beide wetgevingen zijn van toepassing (14 quater lid 1, b); de Nederlandse t.a.v. de werkzaamheden als werknemer, de Belgische t.a.v. de werkzaamheden als zelfstandige.

(...).”

6. Jurisprudentie

Jurisprudentie van het HvJ EG en het EHRM

6.1

In de zaak
Coonan ^[34] moest het HvJ EG beoordelen “onder welke voorwaarde een onderdaan van een Lid-Staat moet of kan zijn aangesloten bij een stelsel van sociale zekerheid van een andere Lid-Staat waar hij arbeid in loondienst verricht”. Het HvJ overwoog - onder verwijzing naar de definitie van “werknemer” in art. 1(a) Vo 1408/71 en naar het beginsel van gelijke behandeling van onderdanen en niet-onderdanen in art. 3 Vo 1408/71 ^[35] - dat het:

“12. (...) aan de wettelijke regeling van elke Lid-Staat [is], de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting ontstaat tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van de andere Lid-Staten. De bevoegdheid van de nationale wetgevingen op dit terrein is door het Hof erkend in het arrest van 12 juli 1979 (zaak 266/78, Brunori, Jurispr. 1979, blz. 2705).”

6.2

Kits van Heijningen ^[36] betrof een (waarschijnlijk Nederlandse ^[37] ) pensionado die in België woonde. Hij genoot pensioen uit een in Nederland voltijds tot 1 november 1983 vervulde dienstbetrekking. Na zijn pensionering bleef hij in Nederland in dienstbetrekking als docent, voor twee uur op maandag en twee uur op zaterdag. Hij vroeg met ingang van het eerste kwartaal van 1984 kinderbijslag aan. De SVB weigerde omdat hij alleen als docent verzekerd was, en het recht op kinderbijslag slechts in kon gaan op de eerste dag van een kalenderkwartaal. Die dag viel in casu op een maandag noch een zaterdag, zodat hij niet met ingang van het eerste kwartaal 1984 recht op kinderbijslag had. Kits van Heijningen bestreed deze opvatting. De CRvB stelde onder meer de prejudiciële vraag of het werk als docent na pensionering wel als reële en daadwerkelijke werkzaamheden in de zin van Vo 1408/71 kon gelden. Het HvJ beantwoordde deze vraag bevestigend:

“9. Het in artikel 2, lid 1, bedoelde begrip “werknemer'' wordt omschreven in artikel 1, sub a. Onder werknemer wordt verstaan ieder die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid als bedoeld in artikel 1, sub a, verzekerd is tegen de gebeurtenissen en onder de voorwaarden die aldaar worden genoemd.

10. Artikel 1, sub a, noch artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 bevat enig element op grond waarvan bepaalde categorieën van personen van de werkingssfeer van de verordening kunnen worden uitgesloten wegens de hoeveelheid tijd die zij aan de uitoefening van hun werkzaamheden besteden. Bijgevolg moet worden aangenomen, dat iemand die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, binnen de werkingssfeer van die verordening valt, ongeacht de hoeveelheid tijd die hij aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt.

11. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat iemand die twee dagen per week, telkens gedurende twee uren, werkzaamheden in loondienst verricht, binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, indien hij voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, van de verordening.”

De CRvB had ook de vraag gesteld of Kits van Heijningen voor de volksverzekeringen kon worden tegengeworpen dat hij geen inwoner van Nederland was, zoals art. 6(1)(a) Algemene Kinderbijslagwet vereist. Het HvJ EG beantwoordde die vraag ontkennend:

“19. Artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 bepaalt slechts, welke nationale wettelijke regeling van toepassing is op degenen die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefenen. Het bepaalt niet zelf, onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat. Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, staat het aan de wettelijke regeling van elke Lid-Staat deze voorwaarden vast te stellen.

20. De Lid-Staten zijn evenwel gehouden bij de vaststelling van de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid de vigerende gemeenschapsbepalingen in acht te nemen (...). Deze voorwaarden mogen vooral niet tot gevolg hebben, dat personen op wie de betrokken wettelijke regeling krachtens verordening nr. 1408/71 van toepassing is, buiten de werkingssfeer van deze wettelijke regeling vallen.

21. Artikel 13, lid 2, sub a, van de verordening bepaalt uitdrukkelijk, dat op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing is, “zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont.'' Deze bepaling zou elk nuttig effect verliezen, indien het woonplaatsvereiste waarvan de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden in loondienst worden verricht, de aansluiting bij de aldaar geldende verzekeringsregeling afhankelijk stelt, kan worden tegengeworpen aan de in artikel 13, lid 2, sub a, bedoelde personen. Artikel 13, lid 2, sub a, heeft tot gevolg, dat het woonplaatsvereiste voor deze personen wordt vervangen door een voorwaarde die berust op de uitoefening van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van de betrokken Lid-Staat.

22. Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 tot gevolg heeft, dat aan de in die bepaling bedoelde personen niet kan worden tegengeworpen een bepaling van de toepasselijke nationale wettelijke regeling, krachtens welke de aansluiting bij het verzekeringsstelsel waarin die wettelijke regeling voorziet, afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde, dat de betrokkene woont in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij de werkzaamheden in loondienst uitoefent.”

6.3

Het arrest
De Jaeck ^[38] betrof een inwoner van België, directeur-grootaandeelhouder (DGA) van een BV waarvoor hij twee dagen per week in Nederland als werknemer werkte, en daarnaast, niet in loondienst, in België werkte. Hij was voor zijn in Nederland verrichte arbeid aan loonbelasting onderworpen. Het Hof Den Bosch had geoordeeld dat hij in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot zijn BV stond en daarom voor de volksverzekeringen verzekerd en premieplichtig was. U stelde het HvJ EG onder meer de vraag of het begrip “in loondienst” in artt. 14 bis en 14 quater Vo 1408/71 ook de arbeidsverhouding tussen een DGA en ‘zijn’ vennootschap omvat. Het HvJ EG overwoog:

“25. Het Hof heeft beslist, dat het begrip “werknemer”, zoals gebezigd in het Verdrag en in het bijzonder in artikel 48 daarvan, niet kan worden gedefinieerd door verwijzing naar de wetgevingen van de Lid-Staten, doch een communautaire strekking heeft. ^[39] (...).

26. Het Hof heeft zich dan ook op het standpunt gesteld, dat het begrip werknemer moet worden gedefinieerd op basis van objectieve criteria, die, gelet op de rechten en plichten van de betrokken personen, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, en dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie laatstelijk arrest van 27 juni 1996, zaak C-107/94, Asscher, Jurispr. 1996, blz. I-3089, r.o. 25).”

Dat lag echter anders voor de termen “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” in art. 14 quater Vo 1408/71:

“28. Bij gebreke van elke aanwijzing in de verordening in tegengestelde zin, kan dus niet ervan worden uitgegaan, dat de communautaire wetgever voor de toepassing van de bepalingen van deze verordening, die dienen vast te stellen welke nationale wettelijke regeling van toepassing is, aan de in deze bepalingen gebezigde begrippen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst een autonome communautaire betekenis heeft willen toekennen, die bovendien geïnspireerd zou zijn door het arbeidsrecht, te meer daar deze bepalingen voorkomen in een verordening waarbij enkel de wettelijke regelingen van de Lid-Staten op het gebied van de sociale zekerheid worden gecoördineerd.”

Op de prejudiciële vraag moest volgens het HvJ daarom worden geantwoord:

“34. (...) dat voor de toepassing van de artikelen 14 bis en 14 quater van de verordening onder “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.”

U bevestigde het oordeel van het Hof Den Bosch in HR BNB 1997/309. ^[40]

6.4

Het arrest
Hervein I ^[41] , van dezelfde datum als
De Jaeck , betrof twee in Frankrijk wonende Fransen die gelijktijdig bestuurder waren van in Frankrijk en in België gevestigde vennootschappen. Zij waren in België verzekerd als zelfstandigen en in Frankrijk als werknemers. Op hen was art. 14 quater(b) Vo 1408/71 van toepassing. Het HvJ werd de vraag voorgelegd hoe de begrippen “werkzaamheden in loondienst” en "werkzaamheden anders dan in loondienst” in Titel II van Vo 1408/71 moeten worden uitgelegd. Het HvJ overwoog dat bij uitlegging van gemeenschapsrecht niet alleen grammaticaal maar ook contextueel en teleologisch kan worden geïnterpreteerd (r.o. 15 -17), en vervolgde:

“19 Uit de tekst van deze bepaling [art. 13(1) Vo 1408/71; PJW] blijkt, dat titel II in het bijzonder ziet op de in artikel 2, lid 1, van de verordening bedoelde werknemers en zelfstandigen, zoals zij worden gedefinieerd in artikel 1, sub a.

20 Gelijk het Hof in zijn arrest van heden in de zaak De Jaeck heeft beslist (...), wordt weliswaar in de bepalingen van titel II van de verordening naar de letter gesproken van personen die werkzaamheden in loondienst dan wel werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen, en niet van werknemers of zelfstandigen, doch een logische en coherente uitlegging van de personele werkingssfeer van de verordening en van het in deze verordening vervatte stelsel van nfcolictregels [bedoeld zal zijn: conflictregels; PJW] vereist, dat de betrokken begrippen in titel II van de verordening worden uitgelegd met inachtneming van de definities van artikel 1, sub a.

21 Evenals iemand als werknemer of als zelfstandige wordt aangemerkt in de zin van de verordening op basis van het nationale stelsel van sociale zekerheid waarbij de betrokkene is aangesloten, moeten onder werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van titel II van de verordening derhalve worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd door de toepasselijke sociale-zekerheidswetgeving in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.

22 Op de vraag van de verwijzende rechter dient derhalve te worden geantwoord, dat voor de toepassing van de artikelen 14 bis en 14 quater van de verordening onder “werkzaamheden in loondienst" en “werkzaamheden anders dan in loondienst" de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.”

De advocaat-generaal bij het HvJ EG Ruiz-Jarabo Colomer had in de zaken
Hervein I en
De Jaeck geconcludeerd dat ambtshalve voor recht zou moeten worden verklaard dat art. 14 quater(b) in strijd was met art. 48 en 52 EG-Verdrag (vrij verkeer van werknemers) en daarom onverbindend, nu toepassing van art. 14 quater(b) Vo 1408/71 ongunstiger kon uitpakken dan onderworpenheid - volgens de exclusiviteitsregel - aan de wetgeving van slechts één Lid-Staat. Deze onzekerheid over de sociale-zekerheidspositie was volgens hem een belemmering om als werknemer in een andere Lid-Staat aan de slag te gaan. Het HvJ ging in
Hervein I aan dit punt voorbij, maar de verwijzende nationale rechter legde het punt alsnog prejudicieel aan het HvJ voor. De A-G Jacobs was het in die vervolgzaak
Hervein II met zijn collega Ruiz-Jarabo Colomer eens. Het HvJ zag in
Hervein II ^[42] echter geen strijd van secundair met primair EG-recht, mits tegenover een nationale premie- of bijdragebetaling een prestatie in de vorm van recht op sociale zekerheid staat:

“61. (…). Door (…) verschillende bepalingen op te nemen die de samenloop van uitkeringen uit hoofde van twee toepasselijke wetgevingen dienen te vergemakkelijken, heeft de Raad de lid-staten herinnerd aan hun verplichting om te verzekeren dat geen enkele socialezekerheidsbijdrage wordt betaald zonder dat er een prestatie tegenover staat.

62. Bijgevolg is art. 14quater sub b niet onverenigbaar met de art. 48, 51 en 52 van het Verdrag.

63. In de situaties waarop art. 14quater sub b van toepassing is, moeten de lid-staten waarvan de wetgevingen gelijktijdig van toepassing zijn, er echter voor zorgen dat zij de vereisten uit hoofde van de art. 48, 51 en 52 van het Verdrag naleven.

64. In een situatie zoals die van Lorthiois, waarin de bijdragen die van hem worden gevorderd, wegens het niveau van zijn werkzaamheden in België niet resulteren in een extra sociale bescherming, staat art. 52 van het Verdrag er dus rechtstreeks aan in de weg dat dergelijke bijdragen van hem worden gevorderd (…).

65. Wanneer daarentegen de bijdragen die worden gevorderd uit hoofde van de twee wetgevingen die krachtens art. 14quater sub b gelijktijdig van toepassing zijn, beide resulteren in een sociale bescherming, verzetten de art. 48, 51 en 52 van het Verdrag zich in beginsel niet tegen de inning van dergelijke bijdragen en moeten de verschillende prestaties uit hoofde van de twee wetgevingen worden verstrekt met inachtneming van de relevante coördinatiebepalingen in verordening nr. 1408/71 en de toepassingsverordening (…).”

6.5

Fitzwilliam Executive Search ^[43] betrof een in Dublin gevestigd uitzendbureau, dat Ierse uitzendkrachten te werk stelde in Ierland en in Nederland, voornamelijk in de land- en tuinbouw. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen meende dat de naar Nederland uitgezonden werknemers aan de Nederlandse sociale verzekeringen waren onderworpen en dat de Ierse autoriteiten ten onrechte detacheringsverklaringen (E 101-verklaringen) voor hen hadden afgegeven. Het HvJ EG werd onder meer prejudicieel gevraagd of de Nederlandse autoriteiten waren gebonden aan de Ierse detacheringsverklaringen. Het HvJ EG beantwoordde die vraag bevestigend, maar voegde daaraan toe dat onder bepaalde omstandigheden een dergelijke verklaring moet worden ingetrokken:

“51 Op grond van het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG), is het bevoegde orgaan verplicht, de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.

52 Wat de bevoegde organen betreft van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, volgt uit de samenwerkingsverplichting van artikel 5 van het Verdrag, dat aan die verplichting niet is voldaan - en dat de doelstellingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 zijn miskend -, indien de organen van die lidstaat zich op het standpunt stellen, dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in de verklaring, en die werknemers dus ook aan hun eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen.

53 De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54 Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55 Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56 Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

6.6

Het arrest van het EHRM in de zaak
Moskal v. Poland ^[44] betrof een Poolse vrouw die vanaf 1 september 2001 op aanvraag een vroegpensioenuitkering (een EWK-pensioen) voor onbepaalde tijd was toegekend om voor haar ernstig zieke zoontje te zorgen. Na tien maanden werd het EWK-pensioen ingetrokken omdat op het moment van toekenning niet aan de voorwaarde was voldaan dat het zoontje zo ziek was dat hij permanente verzorging nodig had. Het reeds ontvangen EWK-pensioen hoefde niet te worden terugbetaald, maar een nieuwe lagere uitkering werd uiteindelijk pas drie jaar later toegekend en deze uitkering bedroeg ongeveer de helft van het EWK-pensioen. Moskal klaagde onder meer dat de intrekking van het EWK-pensioen een ongeoorloofde inbreuk was op haar eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM), te meer nu zij er op mocht vertrouwen dat het EWK-pensioen terecht was verleend en niet de dupe behoorde te worden van een fout van de autoriteiten die is terug te voeren op een gebrek aan onderzoek ter zake van haar aanvraag. Het EHRM achtte het toegekende recht op EWK-pensioen een “possession” in de zin van het genoemde art. 1 en Moskals klacht dus ontvankelijk. Het EHRM zette vervolgens het bekende toetsingskader ter zake van het eigendomsgrondrecht uiteen (de inbreuk moet
lawful zijn, een
legitimate aim nastreven,
reasonably proportionate zijn en dus een
fair balance tussen het publieke en individuele belang slaan) waaraan het nog een bestuursrechtelijke dimensie meegaf:

“51. Moreover, the principle of “good governance” requires that where an issue in the general interest is at stake it is incumbent on the public authorities to act in good time, in an appropriate manner and with utmost consistency (...).”

Het EHRM oordeelde met vier stemmen tegen drie dat in casu de vereiste “fair balance” niet was geslagen. Een overheidsorgaan moet weliswaar fouten kunnen corrigeren, zelfs fouten die voortvloeien uit eigen nalatigheid, maar die mogelijkheid is er niet als aan de burger door die correctie een excessieve last opgelegd zou worden; er geldt wel een andere ^[45] proportionaliteitstoets als de door het overheidsorgaan gemaakte fout niet deels is te wijten aan een derde partij:

“68. In the instant case, a property right was generated by the favourable evaluation of the applicant’s dossier attached to the application for a pension, which was lodged in good faith, and by the Social Security Board’s recognition of the right (...). Before being invalidated the decision of 29 August 2001 had undoubtedly produced effects for the applicant and her family (...).

72. (...) in the context of property rights, particular importance must be attached to the principle of good governance. It is desirable that public authorities act with the utmost scrupulousness, in particular when dealing with matters of vital importance to individuals, such as welfare benefits and other property rights. In the instant case, the Court considers that having discovered their mistake the authorities failed in their duty to act in good time and in an appropriate and consistent manner.

73. The Court, being mindful of the importance of social justice, considers that, as a general principle, public authorities should not be prevented from correcting their mistakes, even those resulting from their own negligence. Holding otherwise would be contrary to the doctrine of unjust enrichment. It would also be unfair to other individuals contributing to the social security fund, in particular those denied a benefit because they failed to meet the statutory requirements. Lastly, it would amount to sanctioning an inappropriate allocation of scarce public resources, which in itself would be contrary to the public interest. Notwithstanding these important considerations, the Court must, nonetheless, observe that the above general principle cannot prevail in a situation where the individual concerned is required to bear an excessive burden as a result of a measure divesting him or her of a benefit. If a mistake has been caused by the authorities themselves, without any fault of a third party, a different proportionality approach must be taken in determining whether the burden borne by an applicant was excessive.

74. In this connection it should be observed that as a result of the impugned measure, the applicant was faced, practically from one day to the next, with the total loss of her early-retirement pension, which constituted her sole source of income. Moreover, the Court is aware of the potential risk that, in view of her age and the economic reality in the country, particularly in the undeveloped Podkarpacki region, the applicant might have considerable difficulty in securing new employment.

75. In addition, the Court notes that, despite the fact that under the applicable law the applicant qualified for another type of pre-retirement benefit from the State as soon as she lost her entitlement to the “EWK” pension, her right to the new benefit was not recognised until the decision of 25 October 2005, which finally brought an end to proceedings which had lasted three years. The amount of the applicant’s pre-retirement benefit is approximately 50 % lower that her “EWK” pension (...). Even though the decision to grant the benefit was backdated, the benefit due for the period between 25 October 2002 and 31 July 2004 was paid without any interest (...). The mistake of the authorities left the applicant with 50% of her expected income, and it was only after proceedings lasting three years that she was able to obtain the new benefit. Lastly, the fact that the applicant retained her full right to receive, as of 2015, an ordinary old-age pension from the pension fund is immaterial since this would have been the case even if she had continued to receive her “EWK” pension.

76. In view of the above considerations, the Court finds that a fair balance has not been struck between the demands of the general interest of the public and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights and that the burden placed on the applicant was excessive. It follows that there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention.”

Moskal had ook geklaagd dat de intrekking van ambtswege zonder nieuwe feiten in strijd was met het door art. 6(1) EVRM beschermde beginsel van rechtszekerheid. De Poolse regering stelde dat het rechtszekerheidsbeginsel niet gold voor sociale-zekerheidswetgeving. Het EHRM verwierp dit standpunt van de Poolse regering:

“82. The Court considers that the principle of legal certainty applies to a final legal situation, irrespective of whether it was brought about by a judicial act or an administrative or, as in the instant case, a social security decision which, on the face of it, is final in its effects. ^[46] It follows that this part of the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention or inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

83. However, having regard to the reasons which led the Court to find a violation of Article 1 of Protocol No. 1 to the Convention, the Court finds that the applicant’s complaint under Article 6 regarding the principle of legal certainty of the Convention does not require a separate examination.”

Nederlandse jurisprudentie

6.7

Het Hof Den Bosch beoordeelde in 1998 ^[47] een zaak van een in België wonende Belg (X) die in 1986 commissaris was van een in Nederland gevestigde BV. Zijn werkzaamheden als commissaris verrichtte hij ten minste één dag per maand uitsluitend in Nederland. De vraag was of X voor die werkzaamheden onderworpen was aan premieheffing AOW en AWW (thans Anw). Het Hof Den Bosch kwalificeerde een commissaris als werknemer in de zin van Vo 1408/71, ^[48] en kende daarbij gewicht toe aan de omstandigheid dat de commissaris voor de loonbelasting in fictieve dienstbetrekking stond tot de BV:

“4.8. (...) Bepalend is slechts of commissarissen, als zij verplicht zijn aangesloten bij het Nederlandse stelsel van volksverzekeringen, door de wijze van financiering van dit stelsel als werknemer zijn te onderkennen. Het Hof is van oordeel dat een commissaris door de wijze van premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen inderdaad als werknemer kan worden onderkend. Deze heffing vindt bij commissarissen normaliter plaats door middel van inhouding op de beloning, met overeenkomstige toepassing van de regels die gelden voor de heffing van loonbelasting, aangezien de arbeidsverhouding van een commissaris van (onder meer) een BV voor de heffing van de loonbelasting wordt aangemerkt als een dienstbetrekking. Aldus kan belanghebbende door de methode van heffing, die in het bijzonder bedoeld is voor werknemers, bij de vervulling van zijn commissariaat als werknemer worden onderkend. Daaraan kan niet afdoen dat de loonbelasting om praktische redenen ook wordt geheven ter zake van een aantal uitkeringen die niet gebaseerd zijn op een dienstbetrekking of een daarmee maatschappelijk gelijk te stellen arbeidsverhouding.

4.9.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbendes werkzaamheden in Nederland als commissaris aangemerkt moeten worden als werkzaamheden in loondienst in de zin van artikel 14quater en Bijlage VII, onderdeel 1 bij de Verordening. Het Hof deelt daarom het (...) standpunt van de Inspecteur dat ter zake van deze werkzaamheden in 1986 de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de omvang van deze werkzaamheden in Nederland niet van te verwaarlozen betekenis is geweest.”

Het Hof Den Bosch overwoog vervolgens dat X niet verzekerd was op basis van art. 6(1) AOW ^[49] maar dat hij, gezien
Kits van Heijningen (zie 6.2), voor zijn commissariswerk in Nederland toch in Nederland verzekerd was. Dat
Kits van Heijningen art. 13(2)(a) Vo 1408/71 betrof en niet art. 14 quater Vo 1408/71, deed daar volgens het Hof niet aan af:

“4.11. Uit de vaststaande feiten vloeit voort dat belanghebbende in 1986 niet ter zake van binnen Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting was onderworpen, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de AOW en de overeenkomstige bepaling in de AWW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het begrip dienstbetrekking in deze bepalingen uitsluitend de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht omvat, en niet de fictieve dienstbetrekkingen uit de loonbelasting, zoals de arbeidsverhouding van een commissaris. Als gevolg daarvan lijkt belanghebbendes aansluiting bij de Nederlandse volksverzekeringen te worden verhinderd door het vereiste van ingezetenschap in artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de AOW en de daarmee overeenstemmende bepaling in de AWW.

4.12.

In dit verband moet echter rekening worden gehouden met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 3 mei 1990 in de zaak 2/89 (Kits van Heyningen), gepubliceerd in FED 1991/612. In dit arrest overweegt het Hof van Justitie dat artikel 13, tweede lid, sub a, van de Verordening tot gevolg heeft dat aan de in die bepaling bedoelde personen niet kan worden tegengeworpen een bepaling van de toepasselijke nationale wetgeving, op grond waarvan de aansluiting bij het verzekeringsstelsel waarin die wettelijke regeling voorziet afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de betrokkene woont in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent. Het Hof ziet geen goede gronden voor een ander oordeel bij de toepassing van artikel 14quater van de Verordening, nu ook deze bepaling ertoe leidt dat een werknemer uitsluitend onderworpen is aan de wetgeving van het werkland, althans voor zover het aldaar in loondienst verrichte werkzaamheden betreft.

4.13.

Belanghebbende is derhalve in 1986 aan te merken als verplicht verzekerde voor de Nederlandse volksverzekeringen, ondanks het bepaalde in artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de AOW en de daarmee overeenkomende bepaling in de AWW.

4.14.

Deze verplichte verzekering heeft naar het oordeel van het Hof bestaan gedurende het gehele jaar 1986, aangezien belanghebbende gedurende dat gehele jaar regelmatig, op ten minste één dag per maand, beroepswerkzaamheden in Nederland verrichtte waardoor hij verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen.”

De inspecteur viste uiteindelijk toch achter het net omdat art. 6a AOW pas vanaf 1 januari 1989 premieplicht met zich meebracht.

6.8

HR BNB 2009/312 ^[50] betrof de betekenis van een verklaring ex art. 12 bis Vo 574/72:

“3.4.5. Hieraan kan niet afdoen [aan verzekering in Nederland; PJW] dat het daartoe bevoegde Nederlandse orgaan, de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB), ten tijde van de uitspraak van het Hof [in de zaak
De Jaeck , zie 6.3; PJW] nog geen verklaring als bedoeld in artikel 12bis van de Verordening (EEG) nr. 574/72 van 21 maart 1972 had afgegeven over de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving op basis van artikel 14quater van de Verordening. Een dergelijke verklaring is geen constitutief vereiste. Indien een zodanige verklaring wel wordt afgegeven, en onherroepelijk komt vast te staan, is de Belastingdienst daaraan in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden. Indien de SVB in het onderhavige geval alsnog bij onherroepelijke beslissing beslist dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is, brengt de strekking van het genoemde artikel 12bis mee dat belanghebbende het Hof met overeenkomstige toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht kan verzoeken zijn uitspraak te herzien.”

7. Literatuur

7.1

Kavelaars leidt uit onder meer
Kits van Heijningen (zie 6.2) af dat de door de wetgever beoogde beperking van art. 6(1)(b) AOW tot de echte en tegenwoordige dienstbetrekking binnen de Unie geen stand houdt (
curs. in origineel): ^[51]

“De arresten Kits van Heijningen en Daalmeijer brengen met zich dat het bepaalde in art. 6, eerste lid, onderdeel b, AOW
in EU-verband geen betekenis meer heeft. De verzekeringsplicht ten behoeve van de volksverzekeringen van niet-ingezetenen dient aan dezelfde criteria (bijvoorbeeld leeftijdsgrenzen, loongrens e.d.) getoetst te worden als voor (wel-)ingezetenen het geval is. Dat betekent dat wanneer ingevolge Vo. 1408/71 de verzekeringsplicht aan Nederland wordt toegewezen ook bijvoorbeeld degenen die inkomsten genieten uit een vroegere dienstbetrekking of een fictieve dienstbetrekking verzekerd zijn, althans op basis van het niet-ingezetenschap niet uitgezonderd kunnen worden.”

Over de bedoeling van het per 1 september 1999 ingevoerde punt 7 bij de rubriek “Nederland” in Bijlage VI bij Vo 1408/71 (zie 5.3) merkt Kavelaars op (p. 207):

“De bedoeling van deze toevoeging is dat de directeur/grootaandeelhouder die met name in België woont en in Nederland en in België werkzaam is, in elk geval voor zijn Nederlandse werkzaamheden in Nederland premies WAZ verschuldigd is ingevolge art. 14quater, onderdeel b, jo. Bijlage VII Vo. 1408/71.”

Over art. 14 quater(b) Vo 1408/71 schrijft Kavelaars (p. 492-493):

“Voor Nederland is deze bepaling voor een tweetal situaties van belang, waarbij de reden voor de inbreuk op de hoofdregel niet voortvloeit uit Nederlandse wensen, doch uit Belgische, respectievelijk Duitse voorkeuren:

a. uitoefening van werkzaamheden in loondienst in Nederland en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in België;

b. uitoefening van werkzaamheden in loondienst in Nederland en uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Duitsland, doch alleen voorzover het de verzekeringsplicht ingevolge de ongevallen- en de pensioenverzekering in Duitsland betreft.”

7.2

Van der Spek schrijft over art. 6(1)(b) AOW (
curs. in origineel): ^[52]

“Art. 6, lid 1, onderdeel b, AOW stelt als vereisten dat de arbeid in Nederland (...)
in dienstbetrekking is verricht en onderworpen is aan de loonbelasting. Het is niet van belang of daadwerkelijk loonbelasting verschuldigd is of betaald wordt. Het moet gaan om een daadwerkelijke dienstbetrekking. (...). De
fictieve dienstbetrekkingen in de loonbelasting zijn voor de toepassing van dit artikel hiermee niet gelijkgesteld.”

7.3

Den Ouden schrijft over intrekking van een besluit wegens strijd met Unierecht ingeval het Unierecht ter zake zelf niets regelt dat (citaat zonder noten): ^[53]

“[o]p grond van het beginsel van procedurele autonomie mag (...) worden teruggegrepen op nationaal recht, zij het dat dat recht moet worden toegepast binnen de communautaire randvoorwaarde van gelijkwaardigheid en effectiviteit. In veel gevallen kan het Nederlandse rechts ten aanzien van de intrekking van de onjuiste beschikking (...) in beginsel dus ook worden toegepast bij beschikkingen die in strijd blijken te zijn met het Europese recht (voetnoot: Zie bijv. ABRvS 25 juni 2008, zaaknr. 200706994/1).”

8. Beschouwing

8.1

Vo 1408/71 harmoniseert niet maar coördineert. Zij laat de sociale-zekerheidsstelsels van de Lid-Staten - of het gebrek daaraan - ongemoeid en beoogt slechts voor elke situatie die onder haar werkingssfeer valt exclusief de wetgeving van één Lid-Staat aan te wijzen, zowel bij positieve wetsconflicten (naar het nationale recht zijn meer nationale stelsels van toepassing) als bij negatieve wetsconflicten (naar nationaal recht is géén nationaal stelsel van toepassing; in dat geval wordt toch een nationaal stelsel aangewezen, hetgeen ‘sterke werking’ van Vo 1408/71 wordt genoemd). De Lid-Staten blijven dus bevoegd hun eigen aansluitingsvoorwaarden te stellen, mits in overeenstemming met het Unierecht; zie
Coonan (6.1) Zo mogen zij voor aansluiting bij hun stelsel geen woonplaatsvereiste stellen. Doen zij dat toch, dan wordt dat vereiste vervangen “door een voorwaarde die berust op de uitoefening van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van de betrokken Lid-Staat” (zie
Kits van Heijningen , r.o. 21, in 6.2). ^[54] Deze aansluitvoorwaarde-vervanging is (onderdeel van) de ‘sterke werking’ van Vo 1408/71.

8.2

De termen “werkzaamheden in loondienst” en “werkzaamheden anders dan in loondienst” in Vo 1408/71 hebben - anders dan de begrippen “werknemer” en “zelfstandige” - geen autonome EU-rechtelijk betekenis, maar worden naar nationaal recht bepaald, aldus
De Jaeck en
Hervein I (zie 6.3 en 6.4 hierboven). Mij is niet duidelijk waarom de Nederlandse regering het dan nog nodig achtte om in de bijlagen bij Vo 1408/71 een werkzaamheden-in-loondienst-fictie op te nemen voor (aanvankelijk) de DGA en (vervolgens) de werknemer in de zin van de Wet LB (zie 5.3). ^[55] De “werkzaamheden” moeten substantieel zijn in de betekenis van meer dan “louter marginaal en bijkomstig”. ^[56] Beoordeling daarvan is aan de nationale rechter. ^[57] Uit
Kits van Heijningen volgt dat twee uur per dag op twee dagen per week kan volstaan.

8.3

Anders dan Kavelaars (zie 7.1) meen ik dat de sterke werking van Vo 1408/71 niet betekent dat art. 6(1)(b) AOW binnen de EU niets toevoegt.
Kits van Heijningen bepaalt weliswaar dat het woonplaatsvereiste wordt vervangen door het vereiste van “werkzaamheden in loondienst” die niet louter marginaal en bijkomstig zijn, maar gezien
De Jaeck en
Hervein I is het aan Nederland om die term in te vullen. Nederland heeft dat mijns inziens gedaan en mogen doen met art. 6(1)(b) AOW. Art. 6(1)(b) AOW heeft ook na 27 april 2006 belang behouden omdat voor de toepassing van de fictie van het huidige punt 7, rubriek “Nederland” in Bijlage VI bij Vo 1408/71 mede vereist is dat de betrokkene naar nationaal recht verzekerd is voor de volksverzekeringen.

8.4

Met het Hof Den Bosch (zie 6.7) meen ik dat de sterke werking die uit
Kits van Heijningen volgt, ook art. 14 quater(b) Vo 1408/71 aankleeft. Art. 14 quater(b) Vo 1408/71 maakt weliswaar een uitzondering op het exclusiviteitsbeginsel, maar niet (ook) op de aanwijzing van toepasselijke wetgeving: art. 14 quater(b) Vo 1408/71 is evenals art. 13 e.v. Vo 1408/71 een aanwijsregel, zij het een bijzondere.

8.5

Uit
Fitzwilliam (zie 6.5) volgt dat een bevoegd nationaal orgaan een door hem afgegeven E-verklaring moet intrekken als (i) een bevoegd orgaan van een andere Lid-Staat twijfels uit over de juistheid van die verklaring en (ii) uit onderzoek door eerstgenoemd bevoegd orgaan blijkt dat de verklaring ten onrechte is afgegeven. De nationale procedurele autonomie (zie 7.3) maakt dat, gezien de stellige formulering van r.o. 56 van
Fitzwilliam, niet anders: de
Nederlandse beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het
Nederlandse rechtszekerheidsbeginsel, kunnen hier dus niet aan af doen. Uit HR BNB 2009/312 (zie 6.8) volgt voorts dat verzekering in Nederland van rechtswege ontstaat en niet afhankelijk is van het al dan niet terecht afgegeven zijn van een E-verklaring.

8.6

De AOW maakt geen direct onderscheid naar nationaliteit. Anders dan de SVB (zie 4.3), maar met de CRvB (zie r.o. 4.1.9), meen ik dat art. 6 AOW wel indirect onderscheid maakt naar nationaliteit, nu ingezetenen in de regel Nederlander zijn en niet-ingezetenen in de regel niet. De AOW legt verschillende bewijslasten op aan ingezetenen en niet-ingezetenen. De ingezetene die verzekerd wil zijn, zal desgevraagd moeten bewijzen dat hij inwoner is. Soms zal daarvoor meer bewijs vereist zijn dan een inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens. De niet-ingezetene die verzekerd wil zijn, moet bewijzen dat hij ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen. Dat laatste bewijs is mijns inziens niet principieel moeilijker te leveren dan bewijs van inwonerschap, nu onderworpenheid aan de loonbelasting blijkt uit loonstrookjes en uit de administratie van de inhoudingsplichtige werkgever, terwijl zowel die werkgever als de werknemer bovendien bij de Nederlandse fiscus bekend moeten zijn. Ik meen dat beide bewijslasten elkaar weinig ontlopen, en dat, voor zover dat anders zou zijn, het onderscheid in bewijsobject adequaat en evenredig is aan het gerechtvaardigde doel van de rationele afbakening van de kring van verzekerden en de vaststelling van de verzekeringsplicht. Bij toetsing aan het volkenrechtelijke discriminatieverbod valt het onderscheid mijns inziens ruim binnen de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever bij sociaal-economische wetgeving, nu het om een objectief onderscheid naar een onverdacht criterium gaat. Ingezetenschap en onderworpenheid aan de loonbelasting zijn geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschappen zoals sekse of ras, zodat voor het gemaakte onderscheid geen ‘very weighty reasons’ vereist zijn. ^[58] Ik lees in belanghebbendes stellingen niet de klacht dat Vo 1408/71 zelf in strijd zou zijn met rechtstreeks werkend volkenrecht, maar zou een dergelijke klacht overigens ongegrond achten.

8.7

Toetsing aan het Unierecht leidt voorts niet tot de constatering van een discriminatie of andere belemmering van het vrije personenverkeer, wezenlijk om dezelfde redenen. Een niet-ingezeten werknemer c.q. zelfstandige die in Nederland arbeidt, wordt niet nadeliger behandeld dan een ingezeten werknemer c.q. zelfstandige die diezelfde arbeid in Nederland verricht, nu de AOW aan de niet-ingezeten werknemer of zelfstandige niet méér voorwaarden voor aansluiting stelt dan aan de ingezetene, maar een - mijns inziens - equivalente
andere voorwaarde, nl. onderworpenheid aan loonbelasting. Ingezetenschap kan per definitie van niet-ingezetenen niet worden geëist als voorwaarde voor aansluiting bij de nationale volksverzekering. Zoals reeds bleek bij toetsing aan het volkenrechtelijke discriminatieverbod, is het onderscheid in bewijsobject een logisch en objectief gevolg van het objectieve onderscheid in feitelijke positie tussen ingezetenen, die nu eenmaal ingezeten zijn, en niet-ingezetenen, die nu eenmaal niet ingezeten zijn, zodat voor hen noodgedwongen een ander aansluitingscriterium en daarmee een ander bewijsobject geldt. Zoals boven reeds bleek, meen ik dat de twee bewijslasten elkaar niet significant ontlopen. Voor zover dat wel het geval zou zijn, meen ik dat daar een rechtvaardiging voor bestaat, nl. de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden, en dat het aansluitcriterium van onderworpenheid aan loonbelasting in dat licht geschikt en doelproportioneel is.

8.8

Gegeven de procedurele autonomie van de Lid-Staten bij de uitvoering van Unierecht (zie 7.3), verzet het EU-recht er zich niet tegen dat de bewijslast wordt verdeeld volgens Nederlands bestuurs(proces)recht, hetgeen meebrengt - naar ik meen ook in de meeste andere Lid-Staten - dat de betrokkene moet bewijzen substantiële arbeid in het binnenland te verrichten c.q. verricht te hebben. Vo 1408/71 maakt dat niet anders, reeds niet omdat zij coördineert en niet harmoniseert, en brengt zelfs mee dat indien de betrokkene dat bewijs niet kan leveren, de wetgeving van een andere Lid-Staat wordt aangewezen. De betrokkene staat dus niet met lege handen. Dat de wetgeving van die andere Lid-Staat wellicht minder sociale-zekerheidsrechten geeft, is niet relevant. Dat is een dispariteit, en het EU-recht houdt niet de garantie in dat wijziging van woonstaat geen wijzigingen ten nadele kan meebrengen, fiscaal, volksverzekeringstechnisch, of anderszins.

9. Beoordeling van de klachten

9.1

De CRvB heeft geoordeeld (r.o. 4.1.4) dat belanghebbendes in Nederland verrichte werkzaamheden onvoldoende voorstelden in de zin van de jurisprudentie van het HvJ (zie 8.2). Dit oordeel is, gezien art. 53(1) AOW en het feitelijke karakter ervan, niet voor cassatie vatbaar. Uit dat oordeel volgt dat alleen de Belgische wetgeving aangewezen kan worden. De uitzondering ex art. 14 quater(b) Vo 1408/71 op het exclusiviteitsbeginsel is immers niet van toepassing en de combinatie van het exclusiviteitsbeginsel en het werklandbeginsel (zie 5.2) kan dan alleen in België uitkomen. Zelfs als wel substantiële arbeid in Nederland zou zijn verricht, was mijns inziens art. 14 quater(b) Vo 1408/71 niet van toepassing geweest omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in Nederland
in loondienst heeft gewerkt. Hij heeft immers nimmer enige arbeidsovereenkomst geproduceerd en van de in art. 6(1)(b) AOW bedoelde onderworpenheid aan de loonbelasting is niet gebleken. Dat heeft de belanghebbende mede aan zichzelf te wijten, nu hij tegen de door hem zelf aangevraagde vrijwillige inhoudingsplicht ex ar. 6(2)(b) Wet LB voor zijn Belgische werkgever(s) bezwaar heeft gemaakt (zie 2.15). Die onderworpenheid ontstaat ook niet door in de aangifte inkomstenbelasting looninkomsten te verantwoorden, ^[59] omdat (i) verzekering niet door aangifte, maar van rechtswege uit (bewezen) feiten ontstaat en (ii) niet de fiscus maar de SVB over de verzekeringsplicht gaat; de fiscus gaat alleen over de premieheffing, die voortvloeit uit de verzekering; niet andersom (zie art. 6 Wet financiering sociale verzekeringen). Daarom volgt de fiscus bij het vaststellen van de premieplicht normaal gesproken het oordeel van de SVB over de verzekeringsplicht.

9.2

Uit
Fitzwilliam volgt mijns inziens dat de SVB zijn E 104-verklaringen moest intrekken. Vast staat immers dat de Belgische bevoegde autoriteiten twijfels hadden geuit aan de juistheid van die verklaringen (zie 2.14) en dat de SVB naar aanleiding daarvan onderzoek heeft gedaan dat haar tot de bevinding voerde dat zij ten onrechte waren afgegeven. Dat de ingetrokken E 104-verklaringen zagen op de AWBZ en niet op de AOW, doet mijns inziens niet ter zake, nu de AWBZ, de AOW en de Anw dezelfde aansluitingscriteria kennen, nog daargelaten dat iets dat er niet is, ook niet ingetrokken hoeft te worden.

9.3

De belanghebbende heeft naast zijn klacht over discriminatie van niet-ingezetenen enkel geklaagd over feitelijke en bewijsrechtelijke oordelen en motiveringsgebreken. De desbetreffende oordelen zijn echter, gezien art. 53(1) AOW, gezien hun feitelijke karakter en gezien HR BNB 2010/36 ^[60] niet voor cassatie vatbaar. Datzelfde geldt voor vermeende schending van de in art. 17a en 49 AOW (de inlichtingenverplichtingen) en art. 6a AOW; de zinsnede “[op artikel 6] berustende bepalingen” in art. 53(1) AOW slaat mijns inziens alleen op gedelegeerde regelgeving zoals het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 ^[61] (BUB 1999). Belanghebbendes in cassatie aldus als enige relevante overblijvende klacht, nl. die over discriminatie naar inwonerschap c.q. over belemmering van de EU-verkeersvrijheden, treft mijns inziens geen doel (zie 8.6 en 8.7). Ik merk daarbij nog op dat de belanghebbende Nederlander was en is, zodat discriminatie naar nationaliteit niet aan de orde kan zijn en de non-discriminatiebepaling van art. 3 Vo 1408/71 niet van toepassing is. De in repliek door de belanghebbende nog geformuleerde klachten zijn mijns inziens te laat. Overigens miskent de belanghebbende mijns inziens dat (i) niet alleen voor de niet-ingezetene die verzekerd is ingevolge art. 6(1)(b) AOW, maar ook - bijvoorbeeld - voor de niet-ingezetene die in Nederland winst uit onderneming geniet op basis van in Nederland verrichte arbeid (zie art. 6(3) AOW jo. art. 9 BUB 1999) cassatieberoep open staat, (ii) over schending van art. 6a AOW in cassatie niet kan worden geklaagd en (iii) ook de ingezetene een bewijslast torst, namelijk de last om te bewijzen dát hij ingezetene is.

9.4

Ik merk volledigheidshalve op dat in casu naar mijn mening geen sprake is van een schending van het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM in de zin van het boven (6.6) geciteerde arrest
Moskal v. Poland van het EHRM. Aanspraken ter zake van
niet -verzekerde jaren kunnen geen “possession” in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM zijn, juist omdat geen verzekering en dus geen juridisch relevante aanspraak bestond. Men kan iemand niet iets afnemen wat hij nooit heeft gehad. Er is in casu dus materieel ook geen sprake van terugwerkende kracht, mede gezien de omstandigheid dat verzekering van rechtswege wel of niet ontstaat en niet afhankelijke is van het al dan niet afgegeven zijn van al dan niet correcte E-verklaringen. Wat de terugvordering van ten onrechte reeds betaald AOW-pensioen betreft: ook daar verzet art. 1 Eerste Protocol zich in beginsel niet tegen, zelfs niet als de terugvorderende autoriteit zelf een fout heeft gemaakt, zo volgt uit
Moskal v. Poland , terwijl bovendien de eenmalige terugvordering van € 523,54 (zie 2.21) geen “excessive burden” lijkt in vergelijking met de situatie van mevrouw Moskal, die drie jaar moest wachten op een nieuwe en gehalveerde uitkering en die in de tussentijd geen bestaansinkomen had. Ik merk ten slotte op dat de SVB de belanghebbende - contra legem ^[62] - de mogelijkheid heeft geboden zich tegen premiebetaling over oude jaren alsnog vrijwillig te verzekeren.

9.5

Nu niet in rechte gebleken is dat de belanghebbende als inwoner van België in Nederland werkzaamheden in loondienst heeft verricht (zie 9.1), is art. 14 quater(b) Vo 1408/71 niet van toepassing en wordt ingevolge art. 14 bis(2) Vo 1408/71 exclusief de wetgeving van België aangewezen als toepasselijk.

9.6

Ik veroorloof mij ten slotte de opmerking dat de vast staande feiten de indruk wekken dat noch de SVB, noch de belanghebbende veel heeft bijgedragen aan overzichtelijke en correcte afdoening van deze zaak. De SVB heeft noch met de belanghebbende, noch met zijn Belgische evenknie erg effectief gecommuniceerd ^[63] en lijkt zijn herzieningsbesluit van juli 2000 (zie 2.10) eerder te baseren op opdoemend inzicht in het recht dan op nieuwe feiten. De belanghebbende, beroepshalve kennelijk geverseerd in de materie, kan worden verweten ijverig zand in de raderen van de SVB en zijn Belgische evenknie te hebben gestrooid, onder meer door steeds verschillende onderdelen van de SVB aan te schrijven zonder te melden wat hij andere onderdelen van de SVB had gezegd of gevraagd en door zelf de voor zijn zaak cruciale en door hem zelf aangevraagde inhoudingsplicht voor de loonbelasting van zijn Belgische werkgever(s) te bestrijden.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Pb L 149 van 5 juli 1971, p. 2 e.v.).

2. Zie bijlage 61 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

3. De CRvB gaat er in r.o. 1.1 vanuit dat de belanghebbende voor drie Belgische vennootschappen heeft gewerkt: [C] BVBA, [D] BVBA en [E] BVBA. Ik zie in het dossier echter slechts aanwijzingen voor twee van dergelijke Belgische vennootschappen: [C] BVBA en [E] BVBA. De CRvB is wellicht op het verkeerde been gezet doordat [C] BVBA tot 30 december 1998 [I] BVBA heette (zie p. 5 van bijlage 92 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

4. Zie bijlagen 8 en 51f bij het verweerschrift in eerste aanleg. De (beoogde) nieuwe inschrijving met terugwerkende kracht hield denkelijk verband met de procedure voor het Hof Arnhem na uw verwijzing in HR 7 januari 2005, nr. 39 386, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2005:AR1498, BNB 2005/126 met noot Van Hilten, V-N 2005/18.16, NTFR 2005/53, comm. Nieuwenhuizen, FED 2005/33, aant. Swinkels. Het Hof Arnhem moest uitzoeken of sprake was van een vaste inrichting voor de omzetbelasting. Het belang voor de belanghebbende lag erin dat een vaste inrichting hem toegang gaf tot de kleine ondernemersregeling. Inschrijving van de eenmanszaak zou steun kunnen bieden aan de stelling dat in Nederland sprake was van een dergelijke vaste inrichting. Het Hof Arnhem heeft geoordeeld dat er geen vaste inrichting was (Hof Arnhem 9 februari 2006, nr. 05/00283, ECLI:NL:GHARN:2006:AV2213, V-N 2006/35.23). Of de KvK de inschrijving met terugwerkende kracht heeft geaccepteerd, kan ik uit het dossier niet opmaken. De belanghebbende stelt van wel (zie punt 3.14 van bijlage 61 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

5. Zie bijlage 55 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

6. Het Kantoor Verzekeringen te Amstelveen is thans het Hoofdkantoor van de SVB.

7. Bij brief van 25 januari 2000 heeft de ASKZ het BBZ bericht dat zij het in de beschikking van 12 oktober 1999 ingenomen standpunt van het BBZ dat de belanghebbende ingevolge art. 14 bis(2) Vo 1408/71 uitsluitend aan de Belgische wetgeving is onderworpen, onderschrijft. Zie bijlage 15 van het verweerschrift in eerste aanleg.

8. Door wie dat bezwaar is gemaakt, blijkt niet uit het dossier: het bezwaar van 28 februari 2000 zit er niet in, maar aan te nemen valt - afgaande op de herziene uitspraak op bezwaar van 18 juli 2000 - dat [C] BVBA de bezwaarde was..

9. De beschikking van 28 februari 2000 en de uitspraak op bezwaar van 22 mei 2000 zitten niet in het dossier.

10. Noot PJW: welke aanvullende gegevens dat zijn, kan ik uit het dossier niet opmaken.

11. Zie bijlage 23 bij het verweerschrift in eerste aanleg. De SVB heeft op het E 205-formulier niet ingevuld wie het Belgische orgaan is voor wie het formulier is bestemd, maar dat lijkt me het RSVZ te zijn (zie 5.6).

12. De vier E 104-verklaringen zijn gedateerd op achtereenvolgens 1 maart 2001, 31 januari 2003, 16 maart 2005 en 27 januari 2006. De in het dossier aanwezige E 104-verklaringen (zie de bijlagen 24, 26, 31 en 33 bij het verweerschrift in eerste aanleg) zijn niet volledig. De E 104-verklaring van 1 maart 2001 vermeldt in tegenstelling tot de andere drie E 104-verklaringen een AWBZ-verzekeringsingangsdatum van 1 januari 1991.

13. De korting van 30% vloeide eruit voort dat de belanghebbende volgens onderzoek van de SVB 15 jaar niet in Nederland was verzekerd, nl. niet in de perioden (i) 15 mei 1971 - 17 oktober 1973, (ii) 7 november 1973 - 30 september 1980 en (iii) 3 januari 1986 - 25 mei 1992. Dat is in totaal 15 jaar, 8 maanden en 20 dagen, naar beneden afgerond op 15 jaar. Zie bijlage 87 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

14. De perioden van niet-verzekering waren nu de perioden (i) 15 mei 1971 - 17 oktober 1973, (ii) 7 november 1973 - 31 augustus 1979 en (iii) 3 januari 1986 - 25 mei 1992. In totaal is dat 14 jaar, 7 maanden en 20 dagen, naar beneden afgerond op 14 jaar. Zie bijlage 91 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

15. Rechtbank Amsterdam 4 mei 2009, nr. AWB 08/1677 AOW, niet gepubliceerd. De uitspraak is opgenomen in bijlage 105 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

16. Zie bijlage 111 van het verweerschrift in eerste aanleg.

17. Het bedrag ad € 523,54 staat niet in dat besluit maar wel in een “vooraankondiging terugvordering” van 24 april 2009 (zie bijlage 98b bij het verweerschrift in eerste aanleg).

18. Rechtbank Amsterdam 8 juli 2010, nr. 09/4485, niet gepubliceerd.

19. Noot PJW: die verklaring en brief zijn bij het beroepschrift in eerste aanleg gevoegd. [F] is kennelijk een cliënt van de belanghebbende of van één zijner vennootschappen die met hetzelfde probleem zit als de belanghebbende (zie bijlage 81 bij het verweerschrift in eerste aanleg en p. 6 van het cassatieverweerschrift).

20. CRvB 15 maart 2013, nr. 10/4208 AOW, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ5709.

21. Noot PJW: ik vermoed dat de CRvB doelt op de Regeling nadere regels inzake intrekking en herziening van het ouderdomspensioen (regeling van de Staatssecretaris van SZW van 12 juli 1985, Stcrt. 1985, 136). Deze regeling is gebaseerd op art. 17(8) AOW. De algemene rechtsbeginselen - in ieder geval het zorgvuldigheidsbeginsel - gelden ook bij de terugvordering van ten onrechte betaalde AOW-uitkering ex art. 24 AOW, zie CRvB 18 oktober 1989, nr. AOW 1988/57, LJN ZB1100, AB 1990/146 met noot De Leede.

22. De litigieuze periode omvat de jaren ’70 van de vorige eeuw en 1986 - 2009. Dat is een lange periode, waarin regelmatig (kleine) wijzigingen in de tekst van Vo 1408/71 zijn aangebracht. Het citeren van al die tekstversies is niet zinvol, gezien de resterende rechtsvraag. Ik citeer daarom alleen de huidige tekst.

23. Verordening (EEG) nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981.

24. Verordening (EEG) nr. 3811/186 van de Raad van 11 december 1986.

25. Verordening (EG) nr. 1399/1999 van de Raad van 29 april 1999, Pb L 164 van 30 juni 1999. Bijlage VI heeft als opschrift: “Bijzonderheden voor de toepassing van de wetgevingen van bepaalde Lid-Staten”.

26. Het voorstel van de Commissie (Pb C 325 van 23 oktober 1998, p. 12 e.v.) en de adviezen van het Economisch en Sociaal Comité (Pb C 101 van 12 april 1999, p. 41 e.v.) en het Europees Parlement (Pb C 150 van 28 mei 1999) werpen hier in elk geval geen licht op. Kavelaars heeft wel een reden gevonden, zie 7.1 hierna).

27. Deze wijziging van Vo 1408/71 is ingevoerd bij Verordening (EG) nr. 629/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006, Pb L 114 van 27 april 2006.

28. Voorstel van 23 december 2004, COM(2004) 830 def. (p. 7). De Raad heeft op 14 januari 2005 het Europees Economisch en Sociaal Comité om advies gevraagd. Dat - instemmende - advies dateert van 28 september 2005 en is gepubliceerd in Pb C 2006/24, p. 25-28.

29. Noot PJW: welk arrest dat is zegt de Commissie niet.

30. Noot PJW: deze geconsolideerde versie van Vo 1408/71 is afkomstig van de officiële EU-databank voor wet- en regelgeving Eur-Lex. Het ontgaat mij waarom de onderdelen a en b van art. 84(1) Vo 1408/71 identiek zijn.

31. Verordening (EEG) Nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale-zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Pb L 74 van 27 maart 1972, p. 1 e.v.).

32. Kamerstukken II, 1954-1955, 4009, nr. 3, p. 54, r.k.

33. Resolutie van 14 november 1984, nr. 084-2815, V-N 1984/2358.

34. HvJ EG 24 april 1980 (Coonan), zaak C-110/79, na conclusie Mayras, Jur. 1980, p. I-1445, LJN BE4824.

35. Art. 3 Vo 1408/71 luidde destijds: “Personen die op het grondgebied van een der Lid-Staten wonen en op wie de bepalingen van deze verordening van toepassing zijn, hebben de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving van elke Lid-Staat onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van die Staat, behoudens bijzondere bepalingen van deze verordening.” Materieel staat dit nu in het eerste lid van art. 3 Vo 1408/71.

36. HvJ EG 3 mei 1990 (Kits van Heijningen), zaak C-2/89, na conclusie Tesauro, Jur. 1990, p. I-1755, LJN AN1221, AB 1990/594 met noot Leede, V-N 1990/1563, FED 1991/612 met aantekening Feteris.

37. In het rapport ter terechtzitting is vermeld dat uit de verwijzingsbeschikking van de CRvB niet blijkt welke nationaliteit Kits van Heijningen had.

38. HvJ EG 30 januari 1997 (De Jaeck), zaak C-340/94, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1997, p. I-461, LJN ZB6758, BNB 1997/308 met noot Kavelaars, V-N 1997/953, RSV 1997/158 met commentaar Feenstra, USZ 1997/59 met aantekening Weerepas. Uw prejudiciële vragen stelde u in HR 21 december 1994, nr. 29 332, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1994:AA2996, BNB 1995/128 met noot Sinnighe Damsté, V-N 1995/340, FED 1995/178 met aantekening Feteris, RSV 1995/140 met commentaar Feenstra.

39. Noot PJW: in gelijke zin besliste het HvJ EG met betrekking tot het begrip “zelfstandige” in de zin van Vo 1408/71 in HvJ EG 23 oktober 1986 (Van Roosmalen), zaak C-300/84, na conclusie Darmon, Jur. 1986, p. I-3097, LJN AL8028, RSV 1987/94 met commentaar Keunen.

40. HR 2 juli 1997, nr. 29 332, ECLI:NL:HR:1997:AA3216, BNB 1997/309 met noot Kavelaars, V-N 1997/2757.

41. HvJ EG 30 januari 1997 (Hervein I), zaak C-221/95, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1997, p. I-609, LJN ZB7001.

42. HvJ EG 19 maart 2002 (Hervein II), gevoegde zaken C-393/99 en C-394/99, na conclusie Jacobs, Jur. 2002, p. I-2829, LJN AL3705, AB 2002/362 met noot Pennings, V-N 2002/20.12.

43. HvJ EG 10 februari 2000 (Fitzwilliam Executive Search), zaak C-202/97, na conclusie Jacobs, Jur. 2000, p. I-883, LJN ZB8805, AB 2000/328 met noot Pennings, BNB 2000/219 met noot Kavelaars, V-N 2000/17.15, RSV 2001/55 met noot Keunen, USZ met commentaar Van der Mei.

44. EHRM 15 september 2009, nr. 10373/05, LJN BK4868, EHRC 2009/120 met noot Pennings.

45. Wat deze “andere” (

46. Noot PJW: in EHRM 16 juli 2013, nr. 1562/10 (Remuszko v. Poland) overwoog het EHRM in § 92 over het beginsel van rechtszekerheid dat het “implicit [is] in all the Articles of the Convention and [that it] constitutes one of the fundamental aspects of the rule of law (...)”

47. Hof Den Bosch 21 december 1998, nr. 94/00498, LJN AV8299, V-N 1999/23.18. Voor zover ik na kon gaan is geen beroep in cassatie ingesteld.

48. In gelijke zin CRvB 11 mei 1988, nr. AOW 1987/40, LJN AK8423.

49. Het Hof Den Bosch oordeelde dus dat een fictieve dienstbetrekking in de zin van de Wet LB werknemerschap in de zin van Vo 1408/71 met zich mee brengt maar niet tevens verzekering ingevolge art. 6(1) AOW.

50. HR 9 oktober 2009, nr. 08/02433, na conclusie Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2009:BH0546, BNB 2009/312 met noot Kavelaars, V-N 2009/51.25, NTFR 2009/2328 met commentaar Schaap.

51. P. Kavelaars, Toewijzingsregels in het internationaal fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht (Fiscale Monografie nr. 108), Deventer: Kluwer 2003, p. 141.

52. Cursus Belastingrecht (Premieheffing), onderdeel 1.1.2.C.

53. W. den Ouden, De intrekking van begunstigende beschikkingen door bestuursorganen. Eens gegeven blijft gegeven?, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 703-704.

54. Opgemerkt zij dat het hier niet gaat om een woonplaatsvereiste dat reeds verboden is ex art. 10 Vo 1408/71.

55. Op de belanghebbende kon die fictie overigens niet eerder dan vanaf 28 april 2006 van toepassing zijn omdat hij geen aanmerkelijk belang in een vennootschap hield in Nederlandsrechtelijke zin. Hij woont immers sinds 1 januari 1986 in België en ‘zijn’ vennootschappen zijn niet in Nederland gevestigd; de buitenlandse belastingplicht geldt slechts voor belangen in lichamen die in Nederland gevestigd zijn.

56. HvJ EG 23 maart 1982 (Levin), zaak C-53/81, na conclusie Sir Gordon Slynn, Jur. 1982, p. I-1035, LJN BF5586 (r.o. 17). Dat het in deze zaak ging om Verordening (EEG) nr. 1612/68 doet naar mijn mening niet ter zake omdat deze verordening evenals Vo 1408/71 is gegrond in de EG-Verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers.

57. HvJ EG 3 juni 1986 (Kempf), zaak C-139/85, na conclusie Sir Gordon Slynn, Jur. 1986, p. I-1741, LJN AM9315, AB 1987/223 met noot Fernhout, TVVS 1986/311 met aantekening Mok.

58. Zie in meer detail onderdeel 6.5 van mijn conclusie van 12 juli 2013 in de bij u aanhangige zaak met nummer 12/04529 (de conclusie is gepubliceerd onder kenmerk ECLI:NL:PHR:2013:702).

59. Overigens bevat het dossier geen aangiften en aanslagen IB/PVV zodat niet is vast te stellen of er überhaupt in enig jaar looninkomsten zijn aangegeven. In 1993 was dat in ieder geval niet zo omdat toen alleen winst uit onderneming is verantwoord (zie 2.15).

60. HR 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3062, BNB 2010/36, V-N 2009/58.7. Dat dit arrest over de Wet werk en bijstand doet aan toepasselijkheid voor de AOW niet af nu de cassatiefuik in de onderscheiden socialezekerheidswetten mijns inziens dezelfde reikwijdte heeft.

61. Besluit van 24 december 1998, Stb. 1998, 746.

62. Zie p. 13 van bijlage 92 van het verweerschrift in eerste aanleg. Art. 38 AOW (vrijwillige retrospectieve verzekering) is immers niet van toepassing. Zie ook 2.15.

63. Zie art. 34(1) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en art. 1(c) van het daarop ge baseerde Besluit van de Staatssecretaris van SZW van 4 oktober 1995, nr. SV/GSV/95/4399; de toelichting op dat Besluit noemt Vo. 1408/71 en Vo. 574/72 als regelingen ter zake waarvan de SVB een voorlichtingstaak heeft.