ECLI:NL:PHR:2012:BY5312 - Parket bij de Hoge Raad - Cassatie over vormverzuim en bewijswaardering in zaak sne...

Conclusie

Nr. 11/03104

Mr. Silvis

Zitting: 30 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 8 juli 2011 wegens het medeplegen van een moord in 1997 (op zijn broer) en wegens valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaren met aftrek van voorarrest. Bij hetzelfde arrest is verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde (mede)plegen van een moord in 2002 (op zijn echtgenote).

2. Namens verdachte is op 8 juli 2011 tegen het arrest en tegen alle ter terechtzittingen genomen tussenbeslissingen onbeperkt cassatie ingesteld. Het beroep is nadien bij akte van 16 maart 2012 beperkt tot de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld. Het vanwege het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep is op 14 oktober 2011 ingetrokken.

3. Namens verdachte heeft mr. J. Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, acht middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan schets ik de aanloop tot de vervolging zoals die in de processtukken en ter terechtzitting door het openbaar ministerie is weergegeven.

5. Op 16 april 2003 verscheen verdachte bij de politie te Haarlem met de mededeling dat hij zijn vrouw [betrokkene 4] als vermist wilde opgeven. Hij had volgens zijn zeggen in november 2002 voor het laatst contact met haar gehad. De politie maakte van de melding een mutatie onder de incidentcode aandachtsvestiging. Op 16 juni 2003 verscheen verdachte opnieuw bij de politie met de mededeling dat zijn vrouw nog steeds vermist was. In de loop van 2004 ontstaat het vermoeden van een misdrijf en wordt de zaak in onderzoek genomen door de districtsrecherche Haarlem, die contact opneemt met de zus van [betrokkene 4], genaamd [betrokkene 5]. Deze [betrokkene 5] zegt dan dat zij uit de mond van [verdachte] heeft gehoord dat hij [betrokkene 4] heeft gewurgd in november 2002. Naar aanleiding hiervan wordt op 19 oktober 2004 een TGO (Team Grootschalige Opsporing) opgericht. Andere familieleden van [betrokkene 4] worden door de politie gehoord en verklaren ook van [verdachte] gehoord te hebben dat deze hun dochter/zus/schoonzus omgebracht zou hebben. Hierop wordt [verdachte] (verdachte) op 13 november 2004 aangehouden op verdenking van moord/doodslag op zijn ex-vrouw [betrokkene 4] (feit 2 op de tenlastelegging). Uit de verklaringen blijkt dat [betrokkene 1] een goede vriendin van [betrokkene 4] was en dat zij veelvuldig over de vloer kwam in de [a-straat] te Haarlem. [Betrokkene 1] wordt enige malen gehoord, voor het eerst op 19 november 2004, daarna onder meer op 30 november 2004 en op 3 december 2004, en zij legt belastende verklaringen af tegen [verdachte]. Zij vertelt aan de politie, volgens het proces-verbaal van verhoor van 30 november 2004, dat zij van [betrokkene 4] heeft gehoord dat [verdachte] zijn jongere broer [slachtoffer] in 1998 heeft vermoord. Op 3 december 2004 verklaart [betrokkene 1] dat zij ook zelf bij de moord op [slachtoffer] betrokken is geweest. Daarop wordt zij als verdachte van medeplegen van de moord op [slachtoffer] aangehouden. Op 23 december 2004 worden de feiten waarvoor [verdachte] dan in voorlopige hechtenis verkeert uitgebreid met de verdenking van het medeplegen van de moord op zijn broer [slachtoffer] (feit 1 op de tenlastelegging). Bij een eind december 2004 in verband met de verdenkingen ingezette zoektocht naar vermiste personen wordt voor het eerst een verbinding gelegd met de op 19 november 1997 langs de snelweg A15 bij Deil aangetroffen menselijke resten. Het gaat om een hoofd, een romp, armen en benen die alle afkomstig bleken van eenzelfde mannelijk persoon. De lichaamsdelen waren nagenoeg geheel ontdaan van huid. Delen van een volledig mannelijk lichaam ontbraken, zoals een geslachtsorgaan, handen en voeten. Het onderzoek naar de herkomst van de aangetroffen menselijke resten vond plaats onder de naam "Zwaan". Dat de identiteit van de in 1997 aangetroffen dode niet eerder werd vastgesteld houdt verband met het feit dat in 1997 nog geen sprake was van vergelijking van DNA van een onbekend stoffelijk overschot met alle bekende DNA bestanden van veroordeelde personen. In februari 2005 wordt door de officier van justitie ter terechtzitting tijdens een pro forma behandeling in de zaak tegen verdachte gemeld dat DNA-onderzoek heeft aangetoond dat de in 1997 langs de A15 aangetroffen menselijke resten afkomstig zijn van [slachtoffer], een broer van verdachte. Van [slachtoffer] bleek het NFI een DNA profiel in de databank te hebben, omdat hij in 1995 was veroordeeld voor een zedendelict. De bevinding van identificatie van het stoffelijk overschot van [slachtoffer] wordt in een proces-verbaal van 11 maart 2005 uitgewerkt.

6. Het strafproces tegen verdachte kent een moeizaam verloop, zoals een oppervlakkige samenvatting van de uitwendige gang van zaken laat zien. De inhoudelijke behandeling van de strafzaak tegen verdachte in eerste aanleg begint, na acht pro forma zittingen, op 13 december 2006. Op de eerste dag van de inhoudelijke behandeling worden de leden van de rechtbank door de verdediging gewraakt. Daarvoor wordt een combinatie van redenen aangevoerd. Op www.rechtspraak.nl was onder de kop 'snelkookpanmoord' een stellig geformuleerde planning van de behandeling gepubliceerd die tot ongenoegen van de verdediging zonder voldoende afstemming met haar was afgegeven. Vervolgens zou, volgens de verdediging, de rechtbank, althans voorzitter, door een respectbetuiging jegens betrokkenen in de rechtszaal vooringenomenheid hebben getoond aangaande de vraag of [betrokkene 4] was overleden of niet. Na afwijzing van het aldus gemotiveerde wrakingsverzoek door de wrakingskamer zegt de verdachte het vertrouwen in zijn raadslieden op. Tijdens een korte voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting op 14 december 2006 wordt aan de verdachte meegedeeld dat hij binnen veertien dagen een nieuwe raadsman kan kiezen bij gebreke waarvan een raadsman zal worden toegevoegd. Het onderzoek wordt dan voor onbepaalde tijd geschorst. Op de terechtzitting van 13 maart 2007 wordt het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aangevangen vanwege (toch) een nieuwe samenstelling van de rechtbank. De verdachte heeft inmiddels nieuwe raadslieden. Op 13 mei 2008 verzoeken de leden van deze tweede samenstelling van de rechtbank, na een door de verdediging ingediend wrakingsverzoek, zelf om verschoning. Aanleiding daarvoor was een abusievelijk naar de verdediging gezonden voorbereidingsformulier van de rechtbank voor de zitting waarin een selectieve aandacht voor belastende elementen in het dossier gezien kon worden. Het verschoningsverzoek wordt echter afgewezen, waarna op 6 juni 2008 door de verdediging een nieuw schriftelijk wrakingverzoek wordt ingediend wegens vrees van vooringenomenheid van de van de rechtbank, waarvan dan vaststaat dat de leden zichzelf hebben willen verschonen. Er wordt alsnog een nieuwe samenstelling van de rechtbank geformeerd. De verdediging stelt ter terechtzitting van 9 juni 2008 desgevraagd dat een deel van het ter terechtzitting eerder verrichte onderzoek wat haar betreft niet over hoeft, maar dat zij niet kan instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek op 13 mei 2008 is geschorst. De zaak wordt daarom opnieuw voorgedragen vanwege de nieuwe (de derde) samenstelling van de rechtbank. Op de zitting van 30 juni 2008 verduidelijkt de voorzitter dat van een gedeeltelijke hervatting (op 9 juni 2008) geen sprake kan zijn (geweest), omdat de wet die mogelijkheid niet kent. Het pleidooi van de verdediging in eerste aanleg wordt op 4 december 2008 voorgedragen door mr. G.P. Hamer, kantoorgenoot van de andere raadslieden van verdachte. Repliek en dupliek vinden in eerste aanleg plaats op 6 januari 2009.(1) Op 20 januari 2009 wordt het vonnis uitgesproken. Verdachte wordt door de rechtbank voor het medeplegen van beide tenlastegelegde moorden veroordeeld, als ook voor valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

7. Op 30 januari 2009 wordt door de verdachte hoger beroep ingesteld. Namens de verdachte wordt een appelschriftuur ingediend door de raadslieden mr. Den Otter en mr. Jonk, die verklaren de verdachte ook in hoger beroep bij te zullen staan. Verzocht wordt om een reconstructie, het horen van 33 met name genoemde getuigen en om naderhand specifieker te formuleren onderzoekshandelingen. Aangekondigd wordt dat een onderbouwing van de verzoeken later zal worden geleverd. De behandeling van de zaak in hoger beroep volgt na enkele pro forma zittingen. Bij brief van 3 november 2009 verzoekt de opvolgende raadsman van de verdachte, mr. Boone, in de aanloop naar een regiezitting om een reconstructie, zoals ook al in de appelschriftuur was gevraagd, en om het horen van 32 getuigen. Het verzoek om reconstructie is niet onderbouwd of geconcretiseerd. Kort voor de als regiezitting geplande datum van 9 december 2009 neemt mr. J.Y. Taekema, om voor de verdachte moverende redenen, de verdediging van mr. Boone over. Op verzoek van de nieuwe raadsman wordt door het Hof een nieuwe regiezitting gepland op 12 januari 2010. Voor deze regiezitting worden de door de voorgaande raadsman al ingediende verzoeken voor een regiezitting overgenomen en worden in aanvulling daarop enkele nieuwe verzoeken gedaan. Het herhaalde verzoek om een reconstructie te houden wordt nu wel nader toegelicht. Uit het proces-verbaal van 12 januari 2010 kan worden opgemaakt dat de nieuwe raadsman van de verdachte nog niet beschikte over de namens verdachte ingezonden appelschriftuur. Tijdens een zitting van 14 juni 2011 dient de raadsman namens verdachte een wrakingsverzoek in omdat het Hof de schijn van onpartijdigheid zou hebben verspeeld, kort gezegd, gezien de afwijzende beslissingen op verzoeken van de verdediging bezien in samenhang tot het verloop en de wijze van de behandeling ter terechtzitting. Ook de opgeroepen wrakingskamer wordt namens de verzoeker in de wrakingsprocedure (verdachte) gewraakt. Beide wrakingsverzoeken worden afgewezen. Op de kwestie van beweerde vooringenomenheid van de leden van de behandelende kamer van het Hof kom ik bij de bespreking van de middelen inhoudelijk nog terug. Het Hof wijst op 8 juli 2011 arrest in de oorspronkelijke samenstelling als waarin het inhoudelijk onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen.

8. Van de verdenking van medeplegen moord op zijn echtgenote [betrokkene 4], van wie na 22 november 2002 geen betrouwbaar spoor zou zijn gevonden of teken van leven vernomen, spreekt het Hof de verdachte vrij, nadat de rechtbank hem eerder (ook) voor dat feit had veroordeeld. De verklaringen van [betrokkene 1], een vriendin van [betrokkene 4], zijn cruciaal voor de verdenking dat verdachte de moord op zijn broer [slachtoffer] mede gepleegd zou hebben. [Betrokkene 1] zelf wordt door het Gerechtshof te Amsterdam in 2009 onherroepelijk veroordeeld voor het medeplegen van de moord op [slachtoffer].

Ambtshalve opmerking over de bewezenverklaring van feit 1 in relatie tot de bewijsmiddelen

9. De tenlastelegging van feit 1 (de moord op de broer van verdachte) luidt, na wijziging in eerste aanleg, als volgt:

"1.

hij op of omstreeks 11 november 1997, althans in de maand november 1997 te Haarlem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben de verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, (terwijl [slachtoffer] op de grond lag), een schrijlings zittende positie op [slachtoffer] aangenomen (zodat [slachtoffer] zich niet kon verplaatsen) en vervolgens met een ijzeren hamer en/of met een hakmes, althans met een hard en/of zwaar voorwerp een of meermalen (met kracht) op/tegen het hoofd van [slachtoffer] geslagen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;"

De rechtbank achtte bewezen, dat:

"1. hij op 11 november 1997 te Haarlem tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben de verdachte en/of zijn mededader(s) met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, terwijl [slachtoffer] op de grond lag, een schrijlings zittende positie op [slachtoffer] aangenomen, zodat [slachtoffer] zich niet kon verplaatsen en vervolgens met een ijzeren hamer meermalen met kracht op het hoofd van [slachtoffer] geslagen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;"

De bewezen toedracht zoals die het Hof voor ogen heeft gestaan, is als volgt verwoord in de strafmotivering:

"De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een zeer ernstig misdrijf, te weten moord. De verdachte heeft, samen met [betrokkene 4] en met [betrokkene 1], een vriendin van hem, het slachtoffer op goed voorbereide, koelbloedige en gewelddadige manier van het leven beroofd. De uitvoering van deze moord is verlopen overeenkomstig een tevoren door de verdachte gemaakt plan. Het slachtoffer is in de waan gebracht dat zijn rug met ontharingscrème zou worden ingesmeerd. Nadat het slachtoffer met ontbloot bovenlijf op zijn buik op de vloer van de woonkamer van de verdachte was gaan liggen, heeft [betrokkene 1], geheel volgens het tevoren afgesproken scenario, gezeten op diens onderlichaam, een aanvang gemaakt met het insmeren van de rug. Nadat ook [betrokkene 4] achter [betrokkene 1] op het lichaam van het slachtoffer had plaatsgenomen, heeft de verdachte hem met een hard voorwerp de schedel ingeslagen. Op grond van de inhoud van het dossier kan worden aangenomen dat de handen en de voeten van de armen en de benen zijn gescheiden, dat de benen en de armen van de romp zijn gescheiden en dat het slachtoffer is onthoofd. Ook blijkt dat de penis van het slachtoffer is afgesneden en dat zijn lichaam nagenoeg geheel van de huid is ontdaan. Vervolgens zijn het hoofd, de romp en de ledematen gedumpt langs de snelweg. Al deze handelingen zouden zijn verricht met het oog op het bemoeilijken van identificatie van het slachtoffer. De verdachte heeft het plan voor de moord beraamd, de dodelijke klappen gegeven en vervolgens een actieve rol gespeeld bij de verminkingen en het dumpen van de lijkdelen."

De bewezenverklaring van het Hof houdt aangaande dit feit in, dat:

"1 . hij op 11 november 1997 te Haarlem tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben de verdachte en zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, terwijl [slachtoffer] op de grond lag, een schrijlings zittende positie op [slachtoffer] aangenomen, zodat [slachtoffer] zich niet kon verplaatsen en vervolgens met een hard voorwerp meermalen met kracht op het hoofd van [slachtoffer] geslagen, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

10. De bewijsmiddelen houden ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde, na inkorting van de aanhef van de bewijsmiddelen, het volgende in:

1. Een proces-verbaal van politie inhoudende:

Op 19 november 1997 gingen wij naar de Rijksweg A15. Ter hoogte van hectometerpaal 110 troffen wij een menselijk hoofd aan met een gat in de schedel. Tussen hectometerpaal 114.1 en 114.2 zag ik, verbalisant [verbalisant 3], een menselijke romp. Los bij de romp lagen bovenbenen en onderbenen en mogelijk ook armen.

2. Een verslag van lijkschouw opgemaakt door J.R. Woldman, lijkschouwer en forensisch geneeskundige. Dit geschrift houdt in:

Lijkschouw op 19 november 1997 van diverse lichaamsdelen, gevonden langs de A15.

Geschouwd is: - een romp;

- 2 bovenbenen;

- 2 onderbenen zonder voeten;

- 2 armen zonder handen.

De genoemde lichaamsdelen waren van elkaar gescheiden door ze recht af te snijden en te zagen. De voeten lijken te zijn afgehakt. De lijkdelen zijn nauwkeurig en zorgvuldig gevild. Aan één onderbeen is slechts een zeer klein stukje huid achtergebleven. De geslachtsorganen zijn niet aanwezig op de rechter testikel na, die nog aan de zaadleider hangt.

3. Een rapport Pro Justitia van het Ministerie van Justitie, Laboratorium voor Gerechtelijke Pathologie van 18 januari 1999, opgemaakt door de beëdigd deskundige R. Torenbeek, arts en patholoog., inhoudende als verklaring van de deskundige:

Op 19 en 20 november 1997 heb ik de uit- en inwendige schouwing verricht van respectievelijk een hoofd en lijkdelen van een man. Het betreft een schedel (onderzoeksnummer 97-947) van een waarschijnlijk kortgeleden overleden persoon met in die schedel uitgebreide breuken en bloedingen. Op basis van de bloedingen zijn de breuken zeer waarschijnlijk bij leven opgelopen. Dergelijke schedelletsels zijn het gevolg van inwerking van uitwendig hevig botsend geweld. Hierdoor kan uitgebreid hersenletsel worden veroorzaakt, waardoor het overlijden kan worden verklaard. De aangeboden lijkdelen zijn een romp, beide armen (zonder handen), beide bovenbenen en beide knieën en onderbenen (zonder voeten). De delen waren anatomisch goed aan elkaar te passen. De lichaamsdelen toonden geen andere letsels dan het ontbreken van de huid en het klieven van de verschillende delen. De botten waren gedeeltelijk gezaagd en gedeeltelijk gebroken. Op grond van DNA-typering is vastgesteld dat de lijkdelen en het hoofd van dezelfde persoon afkomstig zijn.

4. Een aanvullend NFI deskundigenrapport van 11 maart 2005, opgemaakt door dr. C.J. Bruijning-van Dongen:

Onderwerp: DNA-onderzoek en een DNA-verwantschapsonderzoek naar aanleiding van de vermissing van [slachtoffer] uit Haarlem sinds 1997 en het aantreffen van lijkdelen en een hoofd op 19 november 1997.

Onderzoeksmateriaal

een referentiemonster bloed van [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1969, identiteitszegel RCD772),

een referentiemonster spierweefsel, hersenweefsel en bot van een hoofd van het ongeïdentificeerde slachtoffer (sectienummer 97-947, identiteitszegel ACG250) en een referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte

(identiteitszegel RDU098).

DNA-onderzoek

Uit de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek kan worden geconcludeerd dat het DNA-profiel van het ongeïdentificeerde slachtoffer overeenkomt met het DNA-profiel van [slachtoffer]. Dit betekent dat het ongeïdentificeerde slachtoffer [slachtoffer] kan zijn. De kans dat een willekeurig gekozen mannelijk individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van het onderzochte spierweefsel bedraagt minder dan één op één miljard.

DNA-verwantschapsonderzoek

Uit dit onderzoek kan worden geconcludeerd dat er een zeer sterke aanwijzing is dat het slachtoffer [ACG250] een broer was van de verdachte [verdachte].

5. Een deskundigenrapport van 27 maart 2008 van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door Prof. Dr. G.J.R. Maat en Drs. R.R.R. Gerretsen, beiden forensisch antropoloog, arts-anatoom, inhoudende als verklaring van de deskundigen:

Op 25 juli 2007 vond een exhumatie plaats, waarbij het stoffelijk overschot van een in 1997 begraven man, [slachtoffer], werd geborgen. De vragen betreffen de schedel met onderkaak met sectienummer 1997.947.

De letsels aan de schedel zijn ontstaan door perimortaal stomp uitwendig geweld, met uitzondering van het ontbrekend os zygomaticum links. De voorwerpen die daarbij zijn gebruikt zijn vermoedelijk niet scherprandig en van benodigde massa. De beschadigingen zijn niet spontaan ontstaan. Benodigde massa en snelheid zijn vereist, zoals door het slaan met een knuppel, hamer of stang. Het geweld is ten minste twee maal toegepast, namelijk Arcus zygomaticus rechts en Os parietale rechts dorsaal (impressiefractuur met ringvormige fractuurrand). Er zijn rupturen geweest van de arteria meningia media rechts, de sinus sagittalis superior (twee keer) en de sinus rectus links. Al deze vaten liggen in de dura mater die aan de schedelkap verankerd ligt. Bij fracturering van de schedelwand ruptureren deze structuren mee. Bij een functionerende bloedcirculatie leidt dit tot levensbedreigend bloedverlies.

6. De verklaring van de getuige [betrokkene 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010, inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:

Bladzijden 12, 13 en 14

[Slachtoffer] is vermoord. Daarbij waren aanwezig [betrokkene 4], ik en de verdachte. De moord vond plaats op 11 november 1997. Ik was eerst met [betrokkene 4] en de kinderen Sint Maarten aan het vieren. De verdachte had [betrokkene 4] en mij een aantal keren verteld wat het plan was. Hij zei ons waar [slachtoffer] moest gaan liggen en wat we daarna moesten gaan doen. Dat was naast de slaapkamerdeur voor de verwarming. Dat was de slaapkamer van [betrokkene 4] en de verdachte. [Slachtoffer] had veel last van haren op zijn rug. [Verdachte] (het hof begrijpt hier en verder: de verdachte) had tegen ons gezegd dat hij met een of andere crème [slachtoffer] wel zover zou krijgen dat hij daar zou gaan liggen. Er werd geblowd die dag door [verdachte], [betrokkene 4] en [slachtoffer]. [verdachte] had [slachtoffer] de plaats waar hij moest gaan liggen aangewezen. Hij lag op zijn buik. Ik heb vervolgens die crème op zijn rug gesmeerd. Ik moest van [verdachte] bovenop hem gaan zitten. Ik ging onderop zijnrug zitten, met mijn voeten aan elke kant. Ik ben bij de schouders begonnen met masseren en vervolgens naar beneden. De verdachte liep naar de slaapkamer. Ik merkte dat [betrokkene 4] achter mij ging zitten. Dat was afgesproken. Ik dacht toen, nu gaat het gebeuren, nu is het zover. Ik zit op [slachtoffer] en [verdachte] komt van achteren uit de slaapkamer rechts van [slachtoffer]. Ik hoorde een doffe klap en die klap voelde ik door mijn lichaam schokken. Ik hoorde [verdachte] tegen [betrokkene 4] zeggen: "handdoek". Ik weet dat ik op [slachtoffer] zat, dat ik die doffe klap heb gehoord en dat ik later nog zo'n doffe klap heb gehoord. Toen ik later opstond heb ik ook daadwerkelijk een handdoek over het hoofd van [slachtoffer] zien liggen. Het was een grote handdoek, doordrenkt met bloed. Later die avond hebben [betrokkene 4] en [verdachte] [slachtoffer] in de slaapkamer gelegd.

Bladzijde 17

Er is besproken waar [slachtoffer] moest liggen en dat ik hem zou masseren en dat [betrokkene 4] later als verzwaring achter mij en ook bovenop [slachtoffer] moest gaan zitten en dat [verdachte] met een hamer op het hoofd van [slachtoffer] zou slaan. De woning waar [slachtoffer] om het leven is gebracht was de woning aan de [a-straat 1] te Haarlem.

Bladzijde 15

Wat er daarna met [slachtoffer] is gebeurd heb ik van [betrokkene 4] en [verdachte] gehoord. [Verdachte] en [betrokkene 4] hebben het lichaam in stukken gehakt of gezaagd. Ze hebben de huid van [slachtoffer] eraf gesneden en door de gehaktmolen gedraaid. Ik had van [betrokkene 4] gehoord dat het hoofd van [slachtoffer] eraf is gehaald en de armen en benen.

[Verdachte] heeft het geslachtsdeel van [slachtoffer] eraf gesneden en door de wc gespoeld. Dat heb ik zelf van [verdachte] gehoord. Het ontleden van het lichaam was om herkenning te voorkomen. Ik heb van [betrokkene 4] gehoord dat de lichaamsdelen in koffers zijn gedaan. De avond dat ze dat deden moest ik op de kinderen passen. Later hoorde ik van [betrokkene 4] dat ze verschillende lichaamsdelen op verschillende plekken hadden neergelegd.

Bladzijde 16

[Verdachte] en [betrokkene 4] hadden een tweepersoonsbed. Vóór de moord op [slachtoffer] was het een bed en na de moord op [slachtoffer] lag er alleen een matras op de grond. Dat kwam omdat ze het onderstel van het bed hadden gebruikt als hakblok voor [slachtoffer]. [Betrokkene 4] heeft me dit verteld.

Bladzijde 18

Ik kan me herinneren dat, toen we na het Sint Maarten lopen terugkwamen, [slachtoffer] er was. [betrokkene 4] stuurde de kinderen naar bed. Even later ging [betrokkene 4] kijken of de kinderen sliepen en toen heeft ze de deur op slot gedaan. Ze zei tegen mij dat ze de deur van de slaapkamer van de kinderen op slot had gedaan, omdat ze zeker wilde zijn dat de kinderen niet de woonkamer in konden lopen. Ik weet dat, toen wij Sint Maarten gingen lopen, [verdachte] en [slachtoffer] een computerspelletje speelden.

Bladzijde 27

Wat ik begrepen heb van [betrokkene 4] is dat het lichaam van [slachtoffer] in de slaapkamer uit elkaar is gehaald en dat het in delen gedumpt is. Ikweet dat er lichaamsdelen van [slachtoffer] in de vriezer gelegen hebben. Dat had ik van [betrokkene 4] gehoord.

Bladzijde 47

Het plan om [slachtoffer] te vermoorden hebben we twee tot drie weken daarvoor en misschien een maand daarvoor met elkaar besproken.

7. Een proces-verbaal van een politieverhoor van [betrokkene 1] van 3 december 2004. Dit proces-verbaal (map 10, doorgenummerde bladzijden 2804 tot en met 2807) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, inhoudende:

Ik weet dat [verdachte] met die hamer op het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen. Ik heb het niet gezien, maar het kon niemand anders zijn. [betrokkene 4] zat achter me en verder was er behoudens de jongens (het hof begrijpt: de kinderen van de verdachte) niemand in de woning. Ik heb mijn ogen dicht gedaan om maar niet te zien hoe afschuwelijk het zou zijn om het te zien. Ik herinner me dat ik die klap via het lichaam van [slachtoffer] in mijn eigen lichaam voelde doordreunen.

8. Een proces-verbaal van 8 december 2004 van de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben er zeker van dat [slachtoffer] in november 1997 is vermoord door [verdachte]. Ik herleid dat van het feit dat ik net 18 jaar was geworden. Bovendien zat ik in het laatste jaar van mijn studie toen [slachtoffer] werd vermoord. Dat laatste jaar was het schooljaar 1997/1998.

9. Een proces-verbaal van verhoor van getuige van 27 november 2006, opgemaakt door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom, rechter-commissaris, inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

Ik ben een vriendin van [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 1] voor de eerste keer op het politiebureau moest komen in verband met het feit dat [verdachte] zijn broer zou hebben vermoord, heeft ze mij verteld dat zij er niets mee te maken had. Toen ze werd opgepakt heeft ze mij verteld dat zij er wel iets mee te maken had. Ze vertelde mij dat ze erbij aanwezig was geweest en dat zij op de rug van die broer had gezeten. Ze vertelde verder dat [betrokkene 4] er ook bij was geweest. [betrokkene 4] moest ook op zijn rug gaan zitten. [Verdachte] had het hoofd van de broer ingeslagen.

10. Een proces-verbaal inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten:

Op 28 september 2004 spraken wij [betrokkene 3] in het huis van bewaring. Hij deelde ons mede dat hij ons iets wilde vertellen maar dat hij dit pas wilde doen na de behandeling van zijn zaak. Het ging over een moord. [Betrokkene 3] deelde ons mede dat hij had vastgezeten tot december 1999. Nadat hij vrijkwam kwam hij in contact met een man. De man zei hem dat hij zijn broer had vermoord en in stukken gesneden.

11. Een proces-verbaal van 11 januari 2005 inhoudende voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik kwam in 2000 in aanraking met een Turkse man genaamd [verdachte]. Ik kwam op een gegeven moment ook bij [verdachte] en zijn vrouw [betrokkene 4] thuis. Zij hadden twee kinderen. Een van die kinderen heette [slachtoffer], net als [verdachte] zijn broer. [Verdachte] vertelde mij op een gegeven moment dat hij zijn broertje had vermoord. Hij had het allemaal van tevoren bedacht. Hij zou [slachtoffer] masseren. [Slachtoffer] moest voor de gashaard in de woning gaan liggen en op het moment dat [slachtoffer] op de grond lag had hij zijn broer met een ijzeren voorwerp op zijn kop geslagen. Er was overal bloed. [Verdachte] heeft mij ook verteld dat hij zijn broer in stukken heeft gehakt of gesneden. [Betrokkene 4] heeft dit allemaal bevestigd.

12. Een proces-verbaal van 5 november 2010 van verhoor van getuige, opgemaakt door mr. W.M.C. Tilleman, gedelegeerd raadsheer bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 3]:

[Verdachte] heeft mij verteld dat [slachtoffer] in de [a-straat] in Haarlem is gedood. Ik herinner mij dat [verdachte] daarover heeft gezegd dat ze een computerspelletje deden en dat de winnaar een massage zou krijgen. [Verdachte] had expres verloren. Hij heeft gezegd dat hij de satter, een zwaar voorwerp, al tussen de kachel had klaar staan. Zodra [slachtoffer] ging liggen heeft [verdachte] hem met de satter geslagen [verdachte] heeft ook verteld dat het lijk tot 's morgens in de woning heeft gelegen, dat een groot deel in vuilniszakken is gedaan en dat sommige delen van het lichaam her en der langs de snelweg zijn gegooid.

13. Een proces-verbaal van 1 december 2004 inhoudende voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

Een paar dagen na Moederdag 2001 vertelde [verdachte] mij dat [slachtoffer] nooit meer terug kon komen. Later vertelde [betrokkene 4] mij dat [verdachte] en [slachtoffer] een spelletje deden en dat de verliezer de winnaar zou moeten masseren. [Verdachte] verloor expres, zodat [slachtoffer] op de grond gemasseerd zou worden. [Betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) was ook in de woning en had tegen [verdachte] gezegd dat zij [slachtoffer] wel zou masseren. [Slachtoffer] ging liggen voor de kachel in de woonkamer. [Betrokkene 1] ging bovenop hem zitten. Op dat moment ging [verdachte] naar zijn slaapkamer en pakte hij "dat ding" en daarmee heeft hij [slachtoffer] vermoord. Vervolgens hebben ze [slachtoffer] naar de slaapkamer gesleept. Dit alles vond plaats, volgens [betrokkene 4], op Sint Maarten 1997, dus op 11 november. Nadat ze [slachtoffer] in de slaapkamer hadden gelegd heeft [verdachte] de penis van [slachtoffer] afgesneden. De penis is door [verdachte] door het toilet gespoeld. Omdat [slachtoffer] had vastgezeten hadden [betrokkene 4] en [verdachte] besloten om de handen en voeten af te hakken, zodat hij niet geïdentificeerd kon worden. De rest van zijn lichaam is in stukken gedeeld met een bijl.

14. De verklaring van de getuige[betrokkene 5]okkene 5], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010 inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Bladzijde 84

Ik ken [verdachte]. [Betrokkene 4] is met hem in 1990 getrouwd. Daarna is hij naar Nederland gekomen en kort daarna is het contact door mijn ouders verbroken.

Bladzijde 85

Ik denk dat ik rond april 2001 weer contact kreeg met [betrokkene 4].

Bladzijde 88

Ik heb van [verdachte] gehoord dat [slachtoffer] was vermoord. [Betrokkene 4] vertelde dat er eerst een voetbalspel op de computer werd gespeeld en dat de verliezer de winnaar zou moeten masseren. Zij was erbij en [betrokkene 1] en [verdachte] zelf. [Betrokkene 1] zat op [slachtoffer]. [Verdachte] zou [slachtoffer] toen met iets op zijn hoofd hebben geslagen. [Betrokkene 4] heeft mij ook verteld dat het geslachtsdeel van [slachtoffer] werd afgesneden en door de wc werd gespoeld. [Betrokkene 4] vertelde ook dat de handen en de voeten van [slachtoffer] in de snelkookpan zijn gegaan.

15. De verklaring die de getuige [betrokkene 6] ter terechtzitting in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010 inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Bladzijden 66 en 67

In augustus 1999 heb ik bij [betrokkene 4] en [verdachte] ongeveer een week gelogeerd.

Vanaf 1997 kwam ik daar wel over de vloer bij [betrokkene 4] thuis in Haarlem Noord en daar was [betrokkene 1] regelmatig aanwezig. Op 29 november 2004 heb ik tegen de politie gezegd dat [betrokkene 4] had verteld dat [verdachte] [slachtoffer] had vermoord.

[Betrokkene 4] heeft dat tegen me gezegd in de week dat ik bij hen verbleef. [Betrokkene 4] heeft gezegd dat [slachtoffer] met een bijl is vermoord en dat ze een soort voetbalspelletje aan het spelen waren en degene die zou verliezen moest de rug van de ander masseren. [Verdachte] had expres verloren. Ze zei dat [verdachte] met die bijl het zelf had gedaan. Van [betrokkene 5] en van mijn moeder heb ik gehoord dat [betrokkene 1] bij die moord aanwezig was.

16. Een proces-verbaal van 3 november 2004, inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 6]:

[Betrokkene 4] vertelde mij dat [verdachte] zijn eigen broer [slachtoffer] had vermoord in hun eigen huis aan de [a-straat 1] te Haarlem.

17. Een proces-verbaal inhoudende, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 6]:

[Betrokkene 4] heeft mij verteld dat [slachtoffer] is vermoord door [verdachte]. [Verdachte] heeft [slachtoffer]'s hoofd eraf gehakt met een bijl en vervolgens hebben ze zijn lichaam in stukjes gehakt. Degenen die hierbij waren waren [verdachte], [betrokkene 4] en [betrokkene 1].

18. De verklaring die de getuige [betrokkene 7] ter terechtzitting in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010 heeft afgelegd, inhoudende voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Bladzijde 77

Het contact met [verdachte] is begonnen in 2001 of 2002. In het begin was [verdachte] normaal en aardig, maar dat veranderde naarmate de tijd vorderde. Ik wilde toen niet meer met hem omgaan. Dat was nadat ik had gehoord dat hij zijn broer [slachtoffer] had vermoord. Dat had ik van [verdachte] gehoord en van [betrokkene 4].

Als [betrokkene 5] en ik bij [verdachte] en [betrokkene 4] op visite waren werd er door [verdachte] en [betrokkene 4] gesproken over [slachtoffer]. Ze hebben [slachtoffer] met zijn drieën vermoord, dus [betrokkene 4], [verdachte] en [betrokkene 1]. Dat heeft [verdachte] tegen mij gezegd.

[Verdachte] vertelde dat [slachtoffer] bij hem logeerde. [Betrokkene 1] ging [slachtoffer] masseren en toen heeft [verdachte] hem vermoord.

Bladzijde 80

[Verdachte] en [betrokkene 4] hadden verteld over de rol van [betrokkene 1] bij de dood van [slachtoffer]. [Betrokkene 1] ging [slachtoffer] masseren. [Verdachte] heeft [slachtoffer] in zijn eigen huis vermoord en in stukjes gehakt. Dat laatste had ik ook gehoord van [betrokkene 4] en [verdachte]. Zij hebben de handen en voeten van het lichaam gehakt of gesneden.

19. Een proces-verbaal inhoudende de op 14 december 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 8]:

lk ben van 1985 tot 2001 directrice geweest van de school [B]. U toont mij een aantal kopietjes uit het dossier van [slachtoffer] en [betrokkene 9]. (het hof begrijpt: map 4 bladzijden 946 tot en met 949) Dit is mijn handschrift. Ik zie hier onder meer de naam [betrokkene 10] staan. Ze woonde bij de familie [van verdachte] in de straat. Zij vertelde ontzettend veel tegen mij over de familie [van verdachte]. Alles wat op deze kopietjes staat is informatie die ik gekregen heb van [betrokkene 10]. U toont mij een kopietje waar onder meer op staat dat vader [betrokkene 9] zijn broer in stukken gehakt zou hebben, (het hof begrijpt: map 4 bladzijde 947)

20. Een geschrift, onder meer inhoudend handgeschreven notities die als volgt luiden: "6 juli '00 [betrokkene 10]" (bladzijde 946) en: "Vader [betrokkene 9] heeft zijn broer vermoord, in stukjes gehakt- illegaal"

(bladzijde 947).

21. Een proces-verbaal inhoudend de op 16 december 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 10]:

Ik heb zeven jaar op het adres [a-straat 1] huis te Haarlem gewoond. Op 7 februari 2002 ben ik naar Amsterdam toe verhuisd. Ik ken de familie [van verdachte]. Ik kende [betrokkene 4], [slachtoffer] en [betrokkene 9] beter dan [verdachte]. Circa anderhalfjaar voordat ik verhuisde (het hof begrijpt: in het jaar 2000) vertelde [betrokkene 4] mij dat [verdachte] zijn broer in stukken had gehakt en hem had gedumpt langs de snelweg.

22. Een proces-verbaal van verhoor van getuige van 19 oktober 2006, opgemaakt door mr. R.l.V. Scherpenhuijsen Rom, rechter-commissaris, inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:

[Betrokkene 4] vertelde mij dat zij, [betrokkene 1] en [verdachte] bij de moord aanwezig zijn geweest.

11. Ik begrijp niet waarom het Hof, gezien de gebruikte bewijsmiddelen, tot een andere bewezenverklaring van de toedracht komt dan de rechtbank.(2) De bewezenverklaring strookt niet met die in de zaak waarin een medeverdachte ([betrokkene 1]) onherroepelijk is veroordeeld, maar uiteraard is het Hof in deze zaak daaraan niet gebonden.(3) Een belangrijk verschil met de bewezenverklaring die de rechtbank vaststelde is, dat het Hof in de onderhavige zaak, letterlijk gelezen, bewezen zou achten dat verdachte ook schrijlings op het slachtoffer heeft plaatsgenomen alvorens het slachtoffer met een hard voorwerp op het hoofd is geslagen. Geen van de bewijsmiddelen wijst daarop, terwijl de, zoals gebruikelijk in functie van typering van de ernst wat vrijer omschreven toedracht die het Hof kennelijk voor ogen staat in de strafmotivering, daar ook niet mee strookt. Over dit punt wordt niet geklaagd. Mogelijk acht de verdediging het zonneklaar dat er sprake is van ongelukkig uitstrepen van de tenlastelegging. De misslag zou hersteld kunnen worden.

Ambtshalve opmerking over de grondslag van de beraadslaging

12. Ik merk voorts ambtshalve op dat het arrest is gewezen naar aanleiding van terechtzittingen waaronder ook terechtzittingen in eerste aanleg van 13 maart 2007 tot en met 13 mei 2008. Dat is in zoverre ten onrechte omdat op 9 juni 2008, na een wrakingsverzoek, een nieuwe samenstelling is aangetreden en bij die gelegenheid niet onverkort is ingestemd met een voortzetting van het onderzoek in de eerder bereikte stand (zie ook het pv van de terechtzitting van 30 juni 2008). Ik meen dat ook hier van een kennelijke misslag gesproken kan worden.

Ambtshalve opmerking over het horen van een tolk als getuige

13. Eveneens ambtshalve merk ik op dat op de terechtzitting van 15 juni 2011 een tolk als getuige (getuige-deskundige) is gehoord en deze vervolgens als tolk in dezelfde zaak zijn werkzaamheden heeft voortgezet. De huidige redactie van art. 276, tweede lid, Sv laat slechts toe als tolk degene die niet reeds in een andere kwaliteit aan het proces deelneemt. Daaruit leid ik af, gezien de ratio van de bepaling, dat een tolk die als getuige of als getuige-deskundige wordt gehoord daarna niet meer als tolk zijn werkzaamheden in dezelfde zaak kan voortzetten. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 juni 2011 komt naar voren dat de tolk als getuige en getuige-deskundige voornamelijk over taalkundige kwesties maar ook over culturele interpretaties een verklaring heeft afgelegd. Door de keuze van de voorzitter de tolk als getuige en als getuige-deskundige te beëdigen, had de tolk in zijn eerdere hoedanigheid moeten worden vervangen. Een dergelijk verzuim tijdens het onderzoek van terechtzitting begaan, kan tot nietigheid leiden van het verrichte onderzoek, maar is in de onderhavige zaak van zo ondergeschikte betekenis, dat die sanctie hier achterwege kan blijven. Het is echter wel wenselijk voor de praktijk duidelijkheid te scheppen omtrent de complicatie die ontstaat als een tolk als getuige of als getuige-deskundige wordt gehoord.

14. Ik ga over tot de bespreking van de middelen.

15. Het eerste middel klaagt dat de zaak tegen verdachte niet is berecht door een onpartijdig gerecht als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

16. In de toelichting op het middel wordt uitvoerig geklaagd over de afgewezen wrakingsverzoeken in de fase van het hoger beroep. Volgens vaste jurisprudentie in strafzaken kan een klacht in cassatie over de (motivering van de) afwijzing van een wrakingsverzoek niet tot cassatie leiden, omdat tegen die beslissing ingevolge art. 515, vijfde lid, Sv geen rechtsmiddel, ook geen cassatie, openstaat.(4) Voorzover het middel klachten behelst gericht tegen de beoordeling van de wrakingsverzoeken kan verzoeker daarin in cassatie dan ook niet worden ontvangen.

17. Het middel bevat voorts de klacht dat het gerechtshof bij verzoeker de gerechtvaardigde vrees heeft gewekt voor de schijn van partijdigheid.

18. Vooropgesteld moet worden dat het proces moet voldoen aan de maatstaven van art. 6 EVRM Pro. Het feit dat tegen een afwijzing van een wrakingsverzoek geen cassatie open staat doet niet af aan de mogelijkheid in cassatie te klagen over partijdige berechting. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid bij de rechter in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro (en artikel 14 lid 1 IVBPR Pro) geldt dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat een rechter jegens een procespartij vooringenomen is, althans dat de bij die partij bestaande vrees daarvoor objectief gerechtvaardigd is.

19. De klacht inzake de schijn van partijdigheid berust op het feit en de wijze waarop het Hof aan namens verzoeker geformuleerde onderzoekswensen voorbij is gegaan. Volgens steller heeft het Hof in de loop van de procedure vooral verzoeken toegewezen van de verdediging die betrekking hadden op getuigen die belastend voor rekwirant hadden verklaard. Verzoeken die betrekking hadden op de verzameling van technisch sporenmateriaal of toetsing daarvan zouden categorisch zijn afgewezen. Het gaat daarbij, blijkens de toelichting op het middel, vooral om technisch forensisch onderzoek aan de schedel van het slachtoffer. Het belang van het onderzoek aan de schedel is gelegen in de toetsing van getuigenbewijs aan objectief technisch bewijs. Het heeft er volgens verzoeker alle schijn van dat het Hof ten tijde van de beslissingen op de verzoeken geen behoefte meer had aan objectieve informatie waaraan de verklaring van [betrokkene 1] en andere getuigen kan worden getoetst.

20. Het Hof heeft nader onderzoek aan de schedel in de vorm van een tegenonderzoek of als onderdeel van een uit te voeren reconstructie afgewezen omdat het Hof dat onderzoek niet noodzakelijk achtte. In eerste aanleg was al op verzoek van de verdediging forensisch onderzoek aan de schedel verricht. De verdediging heeft niet aangegeven in welk opzicht dat onderzoek tekort zou schieten. Door het enkele feit dat het Hof, gegeven het voorafgaand onderzoek dat reeds op verzoek van de verdediging was verricht, het niet noodzakelijk achtte de bedoelde onderzoekswensen van de verdediging in te willigen, heeft het Hof daarmee nog niet de uiterlijke schijn van onpartijdigheid verloren. Ook het feit dat een deskundige, mw. drs. S.J.M. Eikelenboom-Schieveld, stelt dat een gerechtelijke dwaling dreigt zonder daarbij een serieuze onderbouwing van de bewering te geven, stelt het Hof niet voor de verplichting, op straffe van verlies van de uiterlijke schijn van onpartijdigheid, de betreffende deskundige te horen of nader onderzoek door haar te laten verrichten. Hetgeen in de toelichting op het middel ook overigens naar voren wordt gebracht kan in mijn ogen niet tot het oordeel leiden dat de berechting niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdig gerecht in de zin van art. 6 EVRM Pro.

21. Het eerste middel faalt.

22. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof zich in de motivering van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] ten onrechte baseert op een toxicologisch rapport waarin staat dat in de urine van het slachtoffer THC-COOH is aangetroffen.

23. Bespreking van het tweede middel. [Betrokkene 1] verklaarde dat het slachtoffer op de avond van zijn overlijden een joint heeft gerookt. Het aangehaalde toxicologisch rapport biedt volgens steller - anders dan het Hof suggereert - geen enkele steun voor die verklaringen van [betrokkene 1]. Het Hof vindt in het aantreffen van THC-COOH in de urine van het slachtoffer steun voor de verklaring van [betrokkene 1] dat het slachtoffer de avond van de moord een joint heeft gerookt.(5) Op p. 9 van het arrest overweegt het Hof, zoals de steller van het middel ook aangeeft, immers het volgende:

"Steun voor de verklaring van [betrokkene 1] dat [slachtoffer] nog op de avond van de moord een joint heeft gerookt is te vinden in de resultaten van een toxicologisch onderzoek van het slachtoffer van het onderzoek "Zwaan " (het hof begrijpt: [slachtoffer]) Uit dat onderzoek is gebleken dat in de urine de aanwezigheid van THC-COOH is aangetoond. Die aanwezigheid wijst op het gebruik van cannabinoiden."

Met de steller van het middel acht ik het niet zonder meer vanzelfsprekend dat het aangetroffen omzettingsproduct in de urine in relatie staat tot het gebruik van cannabis op de avond van de moord. Deskundigenrapportage heb ik op dit punt niet aangetroffen. Uit algemeen toegankelijke kennisbronnen maak ik het volgende op. THC-COOH, een non-psychoactief metaboliet, komt in de urine via de lever. THC is lipofiel en wordt over het gehele lichaam gedistribueerd. THC wordt uitgebreid gemetaboliseerd door de lever naar diverse metabolieten. Beide worden op grote schaal gebonden aan plasma-eiwitten. De excretie in urine bereikt een piek na 6 tot 28 uur en vermindert gedurende een periode van 1 tot 2 weken exponentieel. Tussen het roken van een (cannabishoudende) joint en het tengevolge daarvan voorkomen THC-COOH in de urine van de gebruiker ligt dan ook een tijdsverloop.(6) Of na het intreden van de dood door postmortale distributie THC-COOH de blaas kan bereiken, is een vraag waar deskundigen vermoedelijk wel antwoord op kunnen geven. Dat is in ieder geval niet zonder meer aannemelijk te achten. De aanwezigheid van THC-COOH in de urine kan zonder nader onderzoek slechts steun bieden voor de aanname dat het waarschijnlijk is dat het slachtoffer bij leven THC heeft gebruikt of daaraan is blootgesteld, meer niet.(7) Dat gegeven kan slechts marginaal van betekenis zijn voor het aannemen van de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] over het roken van een joint op een bepaalde avond kort voor het intreden van de dood, in de bewezen verklaarde toedracht. In de mate waarin het Hof aan het aantreffen van THC-COOH in de urine van het slachtoffer een meer dan indirecte betekenis lijkt te hebben toegekend, komt mij de klacht dan ook gegrond voor. In de motivering van de verwerping van het verweer aangaande de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] wordt aan de vermeende directe bevestiging van het cannabisgebruik van het slachtoffer in mijn ogen echter geen doorslaggevende betekenis gehecht. Ik meen dat er geen redelijke twijfel aan is dat ook zonder deze vermeende directe steun voor de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] die aan het THC-COOH in de urine van het slachtoffer wordt ontleend, het Hof haar voor het bewijs gebruikte verklaringen betrouwbaar acht. Als de Hoge Raad die waardering deelt, hoeft de gegrondheid van de klacht niet tot cassatie te leiden.

24. Het derde middel klaagt dat de door het Hof passend geachte sanctie voor de schending van de plicht tot het zo spoedig mogelijk opmaken van een proces-verbaal, een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, volstrekt onbegrijpelijk is, gelet op de schade die dit verzuim mogelijk heeft aangericht aan de interne openbaarheid van het strafproces en de procespositie van rekwirant.

25. In het verkorte arrest van het Hof is omtrent een in hoger beroep gevoerd ontvankelijkheidsverweer het volgende opgenomen:

"3. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden verklaard. Daartoe is, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De officier van justitie mr. Oudendijk en verschillende politiemensen hebben getracht de verdediging en de rechtbank te doen geloven dat [betrokkene 1] pas na het gesprek met mr. Oudendijk, welk gesprek op vrijdag 3 december 2004 zou hebben plaatsgevonden, een verklaring heeft afgelegd, waarbij zij beweerdelijk haar eigen betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] prijs gaf. Dit gesprek met de officier van justitie heeft echter, blijkens het afgeluisterde gesprek tussen [betrokkene 1] en haar vriendin [betrokkene 2], op 30 november 2004 plaatsgevonden. De officier van justitie heeft hierover bewust niet de waarheid verteld.

Na het gesprek van [betrokkene 1] met de officier van justitie op 30 november 2004 werd het verhoor voortgezet waarbij [betrokkene 1] een belastende verklaring aflegde jegens de verdachte. De officier van justitie had [betrokkene 1] in het daaraan voorafgaande gesprek medegedeeld dat het zou helpen als zij belastend over de verdachte zou verklaren en dat zij, aldus [betrokkene 1], dan in een getuigenbeschermings-project zou worden opgenomen. Aannemelijk is dat [betrokkene 1] bereid is geweest in strijd is met de waarheid te verklaren, waarbij haar eigenbelang vooropstond en zij haar eigen rol kon afzwakken. Door het gesprek met [betrokkene 1] heeft de officier van justitie de waarheidsvinding ernstig belemmerd en het niet vastleggen van het gesprek in een proces-verbaal vormt een ernstige en onherstelbaar gebleken tekortkoming. De officier van justitie heeft aldus met grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging afbreuk gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, aldus nog steeds de raadslieden.

Daarbij is volgens hen nog het volgende van belang. De aanname dat de eerste twee verhoren op 30 november 2004 van [betrokkene 1] al waren afgerond, voordat het gesprek tussen [betrokkene 1] en de officier van justitie plaatsvond is niet juist. Voorts is aannemelijk dat de officier van justitie en de recherche zich hebben laten leiden door de uiterst onbetrouwbare informatie die zij hebben ontvangen van de familie [A] en mogelijk die van [betrokkene 3]. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat ook [betrokkene 4] na haar vertrek welbewust foutieve informatie over de betrokkenheid van [verdachte] bij de moord op zijn broer heeft verspreid.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat [betrokkene 1] een gesprek heeft gehad met de officier van justitie mr. Oudendijk. Dit gesprek heeft volgens de officier van justitie plaatsgehad op een politiebureau in een verhoorkamer, in aanwezigheid van [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de twee politieambtenaren die [betrokkene 1] tot dan toe hadden gehoord. Het hof gaat ervan uit dat dit gesprek met de officier van justitie heeft plaatsgevonden op dinsdagavond 30 november 2004, aansluitend aan het verhoor door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op die dag, dat in een proces-verbaal is vastgelegd. Het hof komt tot die conclusie op basis van de inhoud van het telefoongesprek van 30 november 2004 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en van het verhoor van [betrokkene 1] door de rechter-commissaris op 6 december 2004, waarin zij onder meer verklaart dat zij vorige week dinsdag, naar zij dacht, met een officier van justitie had gesproken. Uit het verhoor op 30 november 2004 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] blijkt dat [betrokkene 1], na eerst in huilen te zijn uitgebarsten, spontaan heeft verklaard dat de verdachte haar heeft verteld dat hij zijn broertje [slachtoffer] had afgemaakt, diens lichaam in stukken had gehakt en had gedumpt. In het proces-verbaal van dat verhoor is het verloop daarvan gerelateerd, waaruit niet valt op te maken dat het verhoor tussentijds is onderbroken voor een gesprek met de officier van justitie, waarna het verhoor van [betrokkene 1] zou zijn voortgezet. [Betrokkene 1] heeft in dit verband verklaard dat het gesprek met de officier van justitie 's avonds laat heeft plaatsgevonden. Het telefoongesprek met [betrokkene 2] vond plaats om 22.14 uur. Gelet op deze tijdstippen is aannemelijk dat het gesprek met de officier van justitie heeft plaatsgevonden nadat het verhoor op 30 november 2004 voor de avondmaaltijd werd onderbroken, dus nadat [betrokkene 1] belastend over de verdachte had verklaard. Dit wordt bovendien ondersteund door de omstandigheid dat die avond blijkens het proces-verbaal geen hervatting van het voor de avondmaaltijd onderbroken verhoor meer heeft plaatsgevonden.

Het gesprek met de officier van justitie heeft het voor de verdachte belastende onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] van 30 november 2004 dus niet kunnen beïnvloeden.

Rest de vraag of de officier van justitie haar gesprek met [betrokkene 1] had moeten vastleggen. Dat gesprek moet worden aangemerkt als een verhoor dat opsporing van een strafbaar feit tot doel had en waarvan, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 152 Sv Pro, ten spoedigste proces-verbaal had moeten worden opgemaakt. Vaststaat dat dit niet ten spoedigste is gebeurd omdat van dit verhoor pas op 18 oktober 2006, bijna twee jaar later, proces-verbaal opgemaakt. Er is derhalve sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dit verzuim is niet herstelbaar gebleken.

Met betrekking tot de ernst van het verzuim overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat doelbewust is getracht dit verhoor met de officier van justitie verborgen te houden, zodat schending van artikel 6 EVRM Pro niet aan de orde is. Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt is naar het oordeel van het hof voornamelijk gelegen in de omstandigheid dat veel tijd en aandacht zijn besteed aan het ophelderen van de onduidelijkheden rond dit verhoor.

Onder deze omstandigheden kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar verzuim is begaan. De stelling van de verdediging dat de officier van justitie en de recherche zich hebben laten leiden door de uiterst onbetrouwbare informatie van de familie [A] is volstrekt speculatief.

Noch de betreffende processen-verbaal van de politie, noch de verhoren door de rechter-commissaris van de verbalisanten en van de officier van justitie, noch de getuigenverklaringen ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep ondersteunen deze lezing. Ook de bewering van de verdediging dat voor de verdachte belastende informatie in getuigenverklaringen mogelijk ongemerkt afkomstig zou kunnen zijn van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 3] berust op niet-feitelijk onderbouwde veronderstellingen en is daarmee niet aannemelijk geworden.

Dit alles leidt ertoe dat het verweer, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, wordt verworpen."

26. Volgens de vaststelling van het Hof heeft de zaaksofficier van justitie op het politiebureau te Haarlem in het bijzijn van twee verbalisanten op 30 november 2004 een gesprek gehad met getuige [betrokkene 1]. Van dat gesprek is geen proces-verbaal opgemaakt. Zowel de zaaksofficier als ook de twee betrokken verbalisanten hebben, in strijd met de latere vaststelling van het Hof, verklaard dat de officier van justitie niet op 30 november 2004, maar op 3 december 2004 met [betrokkene 1] heeft gesproken. De officier van justitie heeft tegenover de rechter-commissaris op enig moment zelfs verklaard er heel zeker van te zijn dat zij niet op 30 november 2004 met deze getuige heeft gesproken. De officier van justitie verklaarde namelijk op 2 november 2007 onder meer het volgende:

"Op uw vraag of ik op 30 november 2004 persoonlijk contact heb gehad met [betrokkene 1] antwoord ik dat ik dat niet heb gehad op die dag. Ik weet dat heel zeker.

(...)

Ik ben op vrijdag 3 december 2004 gebeld door de teamleider met het verzoek naar het bureau te komen. Dat heb ik gedaan. Ik was thuis, en ben na het bezoek weer naar huis gegaan. In mijn beleving was het op dezelfde dag dat ik 's avonds werd gebeld door de teamleider, met de mededeling dat [betrokkene 1] ging verklaren over haar eigen rol. De teamleider vertelde in dat eerste gesprek dat [betrokkene 1] in de war was en heel erg bang, de rechercheurs hadden de indruk dat zij wilde verklaren maar niet durfde. Teamleider [verbalisant 4] vroeg of ik met haar wilde spreken om haar wat vertrouwen te geven. Met "vertrouwen " bedoel ik vertrouwen in het onderzoeksteam, in justitie, in de rechtsgang. Ik heb haar verteld hoe de rechtsgang in Nederland gaat, en het voorarrest, dat had betrekking op [verdachte]. Ik vertelde dat omdat zij bang was dat [verdachte] vrij zou komen. Ik heb haar verteld dat als zij iets belastends over [verdachte] zou verklaren dat wel zou helpen. Ik heb niet gesproken over het voorarrest met betrekking tot [betrokkene 1] zelf, zij was immers geen verdachte maar getuige. Ik weet zeker dat dit gesprek met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden op een vrijdag. Mijn referentiekader is dat ik weet dat ik 's middags thuis werd gebeld om naar het bureau te komen. Ik ben in de middag op het bureau geweest, voor het avondeten, maar wel aan het einde van de middag. Het was in ieder geval niet 's ochtends. De vrijdag is mijn vrije dag. Bovendien weet ik nog dat ik 's avonds werd gebeld op de tennisbaan, en ik tennis op vrijdagavond."

27. Dat het Hof toch tot de vaststelling is gekomen dat het gesprek op 30 november 2004 moet hebben plaatsgevonden, hangt in belangrijke mate samen met een afgetapt telefoongesprek van de getuige [betrokkene 1] dat zij op 30 november 2004 voerde met haar vriendin [betrokkene 2], kort nadat zij omstreek 22.14 uur 's avonds het politiebureau heeft verlaten. [betrokkene 1] vertelt haar vriendin in het gesprek dat de officier van justitie eerder die dag met haar heeft gesproken. De relevantie van het afgetapte gesprek is door de Rechtbank Haarlem onderkend, waarna de transcriptie integraal ook bij de aan de verdediging verstrekte stukken is gevoegd. Ik merk op dat de relevante inhoud van het telefoongesprek ook ten grondslag heeft gelegen aan de verlenging van de telefoontap op [betrokkene 1] en dus ook als zodanig al deel uitmaakte van het dossier.(8)

28. De verdediging werpt op dat aan [betrokkene 1] toezeggingen zijn gedaan in ruil voor belastende verklaringen tegen verdachte. Concrete toezeggingen zijn volgens het Hof niet aannemelijk geworden. Wel staat vast dat [betrokkene 1] is gestimuleerd om belastend over [verdachte] te verklaren. De officier heeft daarover verklaard, zoals hiervoor is aangehaald: "Ik heb haar verteld dat als zij iets belastends over [verdachte] zou verklaren dat wel zou helpen." Die prikkeling wordt door de officier van justitie kennelijk geplaatst in het teken van wegnemen van angst van de getuige voor [verdachte]. De officier van justitie heeft in haar proces-verbaal van bevindingen van 18 oktober 2006, onder meer verklaard: "Ik heb [verdachte], zakelijk weergegeven, uiteengezet dat als er concreet sprake zou zijn van bedreiging er wellicht mogelijkheden zouden zijn om haar als getuige te beschermen."

29. Feit is dat [betrokkene 1] nadien veelvuldig zeer belastend heeft verklaard voor verdachte, aangaande diens betrokkenheid bij de moord op zijn broer. Volgens het Hof heeft [betrokkene 1] al belastend verklaard over verdachte aangaande zijn betrokkenheid bij de moord op zijn broer voordat de officier van justitie op 30 november 2004 met haar had gesproken, zodat die belastende verklaring niet kan zijn voortgekomen uit toezeggingen van de officier van justitie.

30. De analyse van het Hof laat vragen open waar de verdediging terecht op wijst. Hoe komt het dat [betrokkene 1], als zij na de avondmaaltijd op 30 november 2004 niet meer als getuige is gehoord, pas omstreeks 22.14 uur het bureau verlaat? Het Hof geeft daar geen verklaring voor gegeven. In verband met het cassatiemiddel is van belang of [betrokkene 1] door nadien verzwegen toezeggingen van de officier van justitie tot belastende verklaringen voor de verdachte is gekomen, die ten nadele van verdachte niet stroken met de waarheid. Nee, oordeelt het Hof.

31. Dat het Hof niet aannemelijk acht dat aan [betrokkene 1] toezeggingen zijn gedaan die haar tot het afleggen van onjuiste verklaringen hebben bewogen, acht ik in het licht van het verrichte onderzoek niet onbegrijpelijk. [Betrokkene 1] is herhaaldelijk ondervraagd, ook in het bijzijn van de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep. In de loop van het onderzoek ter terechtzitting is de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] uitvoerig onderzocht. Van belang is daarbij ook dat door prof. Wagenaar is gerapporteerd over verklaringen van deze getuige in relatie tot haar geheugenfunctie en de getuige-deskundige geen opmerkelijke inconsistenties constateert in de verklaringen die zouden wijzen op een geheugenprobleem. Aanwijzingen dat [betrokkene 1] is bewogen tot het afleggen van onjuiste verklaringen zijn uit het onderzoek, volgens de beoordeling van het Hof, niet voortgekomen. In cassatie is deze beoordeling van feitelijke aard onaantastbaar.

32. Gaat het bij het nalaten van het opmaken van een proces-verbaal om een ernstig vormverzuim? Artikel 152 Sv Pro schrijft voor dat de daar genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Het staat de genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek. Artikel 152 Sv Pro strekt ertoe de controle van de strafrechter op het totale verloop van het opsporingsonderzoek mogelijk te maken. Vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996/249, m.nt. Sch en HR 5 oktober 2010, LJN BL5629. Aan dat belang is in deze zaak tekort gedaan. Schending van de plicht tijdig proces-verbaal op te maken kan een ernstig verzuim opleveren.

33. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv Pro. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Het Hof heeft de tekortkoming dan ook terecht beoordeeld als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het hiervoor omschreven toetsingskader is dan ook toepasselijk.

34. Is de sanctie die het Hof verbindt aan het geconstateerde vormverzuim van niet tijdig opmaken van een proces-verbaal voldoende gemotiveerd?

35. Naar vaste rechtspraak, HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. YB, kan het volgende worden vooropgesteld. Indien sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

36. Gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv moet het wettelijk stelsel aldus worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, LJN AA9594, NJ 2001/327).

37. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

38. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

39. In het toetsingskader dat de Hoge Raad hanteert aangaande vormverzuimen in het voorbereidende onderzoek (art. 359a Sv), gaat de aandacht expliciet uit naar de herstelbaarheid van het vormverzuim en naar de concrete gevolgen van het vormverzuim voor de (rechts)positie van de verdachte. De Hoge Raad stelt in het toetsingskader van art. 359a Sv de bescherming van de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM Pro centraal. Dat blijkt vooral uit de wijze waarop de Hoge Raad de toepassingsvoorwaarden formuleert voor de rechtsgevolgen van niet-ontvankelijkverklaring en bewijsuitsluiting. Aan vormverzuimen die het hart van de strafrechtelijke procedure - de eerlijkheid van het proces - raken, kunnen tamelijk verstrekkende consequenties worden verbonden. Het gaat in de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent artikel 359a Sv vooral om de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM Pro. In deze benadering is artikel 359a Sv primair een mechanisme om te verzekeren dat de individuele verdachte verzekerd is van een eerlijk proces in zijn zaak. Tegelijkertijd kan de rechtspraak met betrekking tot artikel 359a Sv zo worden geduid dat de strafrechter het niet zonder meer als zijn verantwoordelijkheid beschouwt om, via de band van beslissingen in individuele zaken, de integriteit van het overheidsoptreden in strafrechtelijke aangelegenheden in meer algemene zin te bewaken en te bevorderen.(9)

40. Met betrekking tot de ernst van het verzuim overweegt het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat doelbewust is getracht dit verhoor met de officier van justitie verborgen te houden, zodat schending van artikel 6 EVRM Pro volgens het Hof niet aan de orde is. Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt is naar het oordeel van het Hof voornamelijk gelegen in de omstandigheid dat veel tijd en aandacht zijn besteed aan het ophelderen van de onduidelijkheden rond dit verhoor. Onder deze omstandigheden kan volgens het Hof worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar verzuim is begaan.

41. In de overweging van het Hof wordt, mijns inziens, niet voldoende uitgedrukt dat niet alleen doelbewust achterhouden van een voor de verdediging relevant gegeven in het voorbereidend onderzoek schending van art. 6 EVRM Pro kan opleveren, maar ook het weliswaar niet opzettelijk maar wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortdoen. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien tekortkomingen in het voorbereidend onderzoek niet voldoende kunnen worden gecompenseerd in de berechtingsfase.

42. Het belang voor de verdediging van een tijdige en correcte verbalisering van het gesprek van de officier van justitie met de getuige is in dit geval om te kunnen nagaan of er relevante toezeggingen zijn gedaan in ruil voor of ter bevordering van verklaringen of anderszins invloed is uitgeoefend op de getuige. Inzicht in informele toezeggingen aan een getuige of andere al of niet bewuste beïnvloeding van een getuige is voor de verdachte een relevant verdedigingsbelang.

43. Wanneer er sprake is van mogelijke toezeggingen aan een getuige komt het aan op goed onderzoek naar de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen. Het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) heeft zich niet in arresten uitgesproken over het gebruik van bewijsmateriaal dat (mede) is verkregen op basis van met andere verdachten gemaakte afspraken waarbij door het openbaar ministerie toezeggingen zijn gedaan omtrent de strafvervolging van hen dan wel de executie van hen betreffende rechterlijke beslissingen.

44. In de beslissing inzake Cornelis v. the Netherlands (dec.), 994/03, 25 mei 2004, is sprake van een afspraak met een medeverdachte die voor het bewijs tegen bruikbare belastende verklaringen aflegde. Het Europees Hof achtte die omstandigheid niet strijdig met art. 6 EVRM Pro nu in feitelijke aanleg ter terechtzitting uitgebreid gelegenheid was geboden om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te toetsen en daar ook gebruik van was gemaakt.

45. De Europese Commissie voor de rechten van de mens (ECRM) heeft in een drietal aan de Commissie voorgelegde zaken geoordeeld, dat het gebruik van bewijsmateriaal dat afkomstig is van een 'beloonde' getuige, wel schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces kan opleveren, doch dat daarvan in de voorgelegde zaken geen sprake was (X tegen het Verenigd Koninkrijk, no. 7306/75; Menessen tegen Italië, no. 18 666/91 en Flanders tegen Nederland, no. 25 982/94).

46. In HR 30 juni 1998, LJN ZD1191, NJ 1998/799 is voor wat betreft de gevolgen voor de bewijsvoering van door het openbaar ministerie gedane toezeggingen nog het volgende overwogen. Onder omstandigheden kan de betrouwbaarheid van verklaringen afgelegd door een verdachte nadat door hem en het openbaar ministerie afspraken zijn gemaakt waarbij toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot strafvermindering of strafrechtelijke vervolging nadelig worden beïnvloed door datgene waartoe die verdachte zich bij het afleggen van een getuigenverklaring waardoor een ander wordt belast, verplicht voelt, of door wat hij in zijn belang acht gelet op de gemaakte afspraken. In verband daarmee dient, indien de betrouwbaarheid van de verklaringen door de verdediging wordt betwist, de getuige te worden ondervraagd door een rechter, bij voorkeur op de openbare terechtzitting waar de strafzaak wordt behandeld, waarbij ook de verdediging de gelegenheid krijgt tot het stellen van vragen aan de getuige.

47. Het Hof heeft de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] uitgebreid onderzocht en komt tot het oordeel dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de [betrokkene 1] betrouwbaar zijn. Van concrete toezeggingen in ruil voor verklaringen is niets gebleken of aannemelijk geworden. Het niet tijdig verbaliseren van het gesprek met de officier van justitie is een vormverzuim dat in dit geval in belangrijke mate door het onderzoek ter terechtzitting is gecompenseerd, zodat het Hof geen reden ziet om een andere sanctie toe te passen.

48. Gezien het voorgaande heeft het hof naar mijn inzicht weliswaar niet een geheel juiste toets aangelegd bij de beoordeling van de vraag of het vormverzuim tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden. Maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden omdat het Hof wel heeft kunnen vaststellen dat na uitvoerig onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] voldoende compensatie is geboden voor het geconstateerde verzuim in het voorbereidend onderzoek om toch van een eerlijk proces te kunnen spreken. In het licht van die beoordeling komt de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in aanmerking.

49. Het derde middel faalt.

50. Het vierde middel klaagt over de motivering van de afwijzing van het verzoek om de getuigen [betrokkene 11] en [betrokkene 12] op te roepen dan wel deze getuigen te doen horen in het kader van een rogatoire commissie.

51. Het Hof heeft de beslissing verzoeken om deze getuigen te horen enkele malen aangehouden en bij arrest afgewezen op de grond dat het horen van deze getuigen niet noodzakelijk is, gelet op de vrijspraak voor feit 2 (inzake de verdenking van de moord op [betrokkene 4]). In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof een te beperkte betekenis heeft gegeven aan deze getuigenverzoeken. Het feit dat deze getuigen mogelijk kunnen verklaren over de verblijfplaats van [betrokkene 4] na haar vermissing is immers niet alleen van belang voor de opheldering/weerlegging van een vermeende moord op haar, maar ook voor het kunnen horen van [betrokkene 4] als getuige terzake van feit 1 van de tenlastelegging.

52. Het Hof heeft de getuigenverzoeken die niet bij appelschriftuur waren gedaan en die evenmin bij de regiezitting naar voren waren gebracht terecht beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. De verdediging heeft zich erop beroepen dat het belang van deze getuigen eerst in een laat stadium is gebleken. Aanleiding voor het verzoek om [betrokkene 11] te horen is volgens de verdediging de opmerking van getuige [betrokkene 3] dat [betrokkene 4] tegen hem zou hebben gezegd dat, wanneer zij verdwenen zou zijn, hij haar bij [betrokkene 11] in België kon komen vinden. De A-G wees er ter terechtzitting van 10 maart 2011 bij het Hof op dat [betrokkene 3] niet heeft gezegd dat [betrokkene 4] ondergedoken zou zijn bij [betrokkene 11]. Volgens de A-G heeft [betrokkene 3] gezegd dat hij, nadat hij was vrijgekomen in 2000, gesproken had met [betrokkene 4] toen zij nog bij de Aldi werkte. [betrokkene 4] zou toen tegen hem hebben gezegd dat zij mogelijk zou willen onderduiken bij [betrokkene 11]. Dat is iets anders dan de verdediging stelt. In de brief van 10 november 2010, nadien ook voorgelezen ter terechtzitting, vraagt de raadsman voor het eerst om het horen van [betrokkene 11] (ook: [betrokkene 11]) als getuige "over onder meer zijn contacten met [betrokkene 4] in de periode dat zij niet meer in Nederland werd gesignaleerd." Bij brief van 8 juni 2011 wordt nog eens verzocht om de getuige [betrokkene 11] op te roepen om op de kortst mogelijke termijn als getuige ter zitting te verschijnen, "teneinde hem rechtstreeks vragen te stellen omtrent de verdwijning van [betrokkene 4]." Het verzoek om de getuige [betrokkene 11] en de daarmee in verband staande [betrokkene 12] te horen is enkele malen herhaald. Dat het Hof de getuigenverzoeken plaatste in de context van de verdenking aangaande feit 2 acht ik, gelet op hetgeen door de verdediging was aangevoerd, niet onbegrijpelijk. Maar dat het traceren van [betrokkene 4] ook van belang kan zijn voor het eventueel kunnen horen van haar als getuige ter zake van de onder 1 tenlastegelegde moord op de broer van de verdachte ligt wel voor de hand. Voor het rechtdoen aan dat belang is het horen van de gevraagde getuigen ter terechtzitting echter niet nodig.

53. Op de vraag of er door de autoriteiten wel voldoende inspanningen zijn verricht om de getuige [betrokkene 4] te traceren hoeft in het kader van dit middel niet uitvoerig te worden ingegaan. De opmerking van [betrokkene 3] dat [betrokkene 4] in of omstreeks het jaar 2000 tegen hem had gezegd bij [betrokkene 11] mogelijk te willen onderduiken, is geen duidelijke aanwijzing voor het feit dat zij daar ruim acht jaar na de melding van haar verdwijning te vinden zou zijn. [Betrokkene 4] is ook pas twee jaren na het gesprek waarvan [betrokkene 3] rept, verdwenen. Het openbaar ministerie heeft wel onderzoek verricht naar aanleiding van de opmerking van [betrokkene 3]. Op geen enkele wijze is, volgens een mededeling van advocaat-generaal ter terechtzitting bij het Hof, daaruit gebleken dat [betrokkene 4] in België zou zijn geweest of nog is. Uit het hele onderzoek is, afgezien van de opmerking van [betrokkene 3], geen enkele aanwijzing naar voren gekomen dat er contact is geweest tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 11].

54. Mede gelet op hetgeen de verdediging in feitelijke aanleg aan de getuigenverzoeken ten grondslag heeft gelegd heeft het Hof de verzoeken met toepassing van het noodzaakcriterium toereikend gemotiveerd verworpen.

55. Het vierde middel faalt.

56. Het vijfde middel klaagt over de afwijzing in hoger beroep van de verzoeken de lijkschouwer de heer J.R. Woldman en de patholoog R. Torenbeek te horen teneinde de schriftelijke verslagen van hun waarnemingen en bevindingen van destijds toe te lichten en hun bevindingen en conclusies te toetsen aan de hand van de beantwoording van concrete vragen. Voorts wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek drs. S. Eikelenboom van IFS te doen rapporteren in het kader van een forensisch medisch contraonderzoek.

57. Volgens de toelichting op het middel is al vroeg in het stadium van het onderzoek in hoger beroep om het horen van de getuigen (getuige-deskundigen) Woldman en Torenbeek verzocht. Die opmerking verdient enige relativering. De getuigen zijn niet vermeld in de appelschriftuur en evenmin is om het horen van deze personen gevraagd op of voorafgaand aan de regiezitting van 12 januari 2010. Op de zitting van 3 juni 2010 is het verzoek van 27 mei 2010 om deze getuigen (getuige-deskundigen) te horen afwijzend beslist, omdat het Hof omdat het verzoek niet eerder is gedaan en het horen van de getuigen op de terechtzittingen in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010 geen nieuwe gezichtspunten heeft opgeleverd op grond waarvan het horen van de thans verzochte getuigen en/of getuige-deskundigen of de toewijzing van de overige verzoeken van belang zou zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing, en het hof ook overigens het horen van deze getuigen en/of getuige-deskundigen redelijkerwijs niet noodzakelijk acht (artikel 418, lid 3, Sv en artikel 415 jo Pro. artikel 315 lid 1 Sv Pro). Dat standpunt van het Hof is bij later herhaalde verzoeken gehandhaafd. Mede gezien het feit dat forensisch-technisch onderzoek naar de stoffelijke resten, mede op verzoek van de verdediging in de fase van de eerste aanleg, uitvoerig is verricht, acht ik het oordeel van het Hof dat het horen van de getuigen (getuige-deskundigen) niet noodzakelijk is, begrijpelijk en niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

58. Het beroep dat in dit verband gedaan wordt op 'equality of arms' miskent dat eerder forensisch-onderzoek mede op verzoek van de verdediging is verricht. In het voor de rechtbank gehouden pleidooi is van de zijde van de verdediging opgemerkt dat in deze zaak kosten noch moeite zijn gespaard om, ook op verzoek van de verdediging, onderzoek te doen naar allerlei onderzoeksbevindingen (p. 60 pleidooi eerste aanleg). In datzelfde pleidooi is uitvoerig aandacht besteed aan de problematiek van het tijdstip van het overlijden in relatie tot de getuigenverklaringen en de onderzoeksbevindingen daaromtrent (p. 63-65 van dat pleidooi). Het is niet duidelijk waarom door de verdediging in hoger beroep niet onmiddellijk bij de regie van het onderzoek in hoger beroep daar met terzake doende specifiek gemotiveerde onderzoeksvoorstellen op is aangesloten, indien dat noodzakelijk of in het belang van de verdediging zou zijn geacht. Voor het pas in een laat stadium van het onderzoek gedaan verzoek om drs. S. Eikelenboom van IFS te doen rapporteren in het kader van een forensisch medisch contraonderzoek geldt, naar mijn opvatting, dat het Hof tegen de achtergrond van het verloop van de zaak, en gelet op de inhoudelijke onderbouwing en het al verrichte onderzoek, dat niet noodzakelijk heeft hoeven achten.

59. Het vijfde middel faalt.

60. Het zesde middel behelst de klacht dat de audio- en videoregistratie van het verhoor van [betrokkene 3] tijdens een rogatoire commissie in Duitsland op 5 november 2010 gemaakt niet aan de processtukken werd toegevoegd en evenmin ondanks een daartoe strekkend verzoek ter zitting ten overstaande van de betrokkenen bij het proces werd vertoond. Voorts wordt geklaagd dat de verklaring van [betrokkene 3] wegens onbetrouwbaarheid en/of oncontroleerbaarheid van het bewijs had moeten worden uitgesloten.

61. Het middel is als volgt toegelicht:

"Op 5 november 2010 werd de persoon [betrokkene 3] in Regensburg gehoord in het kader van een rogatoire commissie. Bij - schriftelijk aangekondigd verzoek - ter terechtzitting van 11 november 2010 gedaan, verzocht de verdediging om toevoeging van de integrale audiovisuele opname van genoemd verhoor van [betrokkene 3] aan het procesdossier en/of vertoning van het verhoor ter openbare terechtzitting van hof.

Zodoende zou een ieder van de betrokken proces-deelnemers, in het bijzonder ook requirant zo rechtstreeks mogelijk kunnen waarnemen wat door getuige [betrokkene 3] onder welke omstandigheden en op welke wijze was verklaard. Het hof wees de verzoeken af.

Er was veel te doen omtrent de betrouwbaarheid van hetgeen deze getuige stelde te weten. Getuige [betrokkene 3] heeft een imposant detentieverleden en stelt zelf stevige psychosociale problemen te hebben ondervonden als gevolg van of gepaard gaande met alcoholmisbruik. Hij wenste in Duitsland apart met de Nederlandse rechter te praten zonder aanwezigheid van de raadsman. Hij stelde dat hij op voorhand een brief had geschreven aan het (de) Nederlandse (Ministerie van) Justitie waarin hij het een en ander had uitgelegd. Hij stelde werkzaam te zijn voor de Nederlandse C.I.E. en voor de Duitse equivalent. Hij stelde dat er een reclasseringsrapportage van Mentrum lag waarin hij alles wat hij wist van de zaak [verdachte] al aan de orde had gesteld. Ook zou zijn vriendin [betrokkene 12], ware het niet dat zij inmiddels was overleden, zijn verhaal kunnen bevestigen. Met haar voor haar dood afgelegde verklaring werd hij tijdens het verhoor in Regensburg Duitsland geconfronteerd. De non-verbale communicatie was uiterst merkwaardig.

De verdediging heeft bij eindpleidooi een uitdrukkelijk onbebouwd standpunt ingenomen met als conclusie dat de verklaringen van deze getuige niet bruikbaar zijn voor het bewijs wegens het ontbreken van de daartoe vereiste betrouwbaarheid.

Niettemin gebruikt het gerechtshof onder 12. een proces-verbaal van het verhoor van 5 november 2010 te Regensburg voor het bewijs en overweegt het hof onder meer dat het hof niet kan inzien hoe de omstandigheid, dat een door [betrokkene 3] genoemde brief aan Justitie en een hulpverleningsrapport niet achterhaald konden worden, van belang kan zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van zijn verklaringen over de moord. Dat ook niet blijkt van CIE. contacten kan daaraan nog worden toegevoegd. De inhoud van de pleitaantekeningen brengt tot uitdrukking dat niets dat op zich controleerbaar zou moeten zijn van hetgeen [betrokkene 3] verklaart dat ook daadwerkelijk is. Niettemin hecht het hof wel aan hetgeen hij in 2010 stelt te weten over requirants betrokkenheid bij de moord, terwijl hij met de jaren steeds meer over de zaak stelt te weten en dit ook blijkt uit de opvolgende processen-verbaal van zijn verhoren.

Requirant verzoekt Uw Raad met doorbreking van de papieren muur kennis te nemen van de opname van het verhoor van [betrokkene 3] dat zich bij de processtukken zal bevinden, ook al werd die opname daaraan officieel niet toegevoegd. Het is de meest effectieve manier om de onjuistheid van de verwerping van het onbetrouwbaarheidsverweer te toetsen.

Het gerechtshof had de verdediging en requirant in het kader van de interne en externe openbaarheid de gelegenheid moeten bieden met aanwijzing van de fragmenten duidelijk te maken waar de onbetrouwbaarheid van [betrokkene 3] door hem werd gedemonstreerd. Het hof liet dat na en gebruikte [betrokkene 3] ter ondersteuning van de bewezenverklaring zonder met voldoende mate van zekerheid te weten wat zijn redenen van wetenschap zijn en wie of wat zijn informatiebron is. Dat hij zich op zijn redenen van wetenschap ook niet wenste te laten toetsten blijkt eveneens uit de ontwijkende antwoorden en door de getuige gestelde wedervragen. Dat blijkt uit de audio-visuele opname, niet uit het schriftelijk verslag.

Voor wat betreft de bron geldt overigens in meer brede zin, zoals ook bij pleidooi werd aangevoerd, dat de meeste belastende getuigen verklaren dat zij hetgeen requirant zijn broertje zou hebben aangedaan hebben vernomen van [betrokkene 4]. Vrijwel allemaal lang na 1997. Onder het kopje waardering van het bewijs overweegt het hof:

"De omstandigheden waaronder de resten van [slachtoffer] langs de snelweg zijn aangetroffen komen in grote lijnen overeen met de verklaringen van Immink. [betrokkene 3] en [betrokkene 5], die ruim vóór de vaststelling van de identiteit van [slachtoffer] zijn afgelegd. Daarbij is van belang dat [betrokkene 3], [betrokkene 1], en [betrokkene 10] onderling nauwelijks contact hadden. Bovendien kenden [betrokkene 3] en [betrokkene 10] de familie [A] op [betrokkene 4] na, niet of nauwelijks.'"

En juist in de laatste zin schuilt het venijn.

[Betrokkene 4] was voor de meeste getuigen de bron van het verhaal dat requirant betrokken was bij de moord. Indien [betrokkene 4] nog leeft is geenszins uit te sluiten dat zij nog steeds contact onderhoudt met [betrokkene 1], [betrokkene 3] en haar familieleden.

Het arrest kan niet in stand blijven."

62. Ter terechtzitting van het Hof van 11 en 16 november 2010 is, voor zover in dit verband relevant, door de raadsman aan de hand van een notitie van 10 november 2010 onder meer het volgende naar voren gebracht:

"Mocht uw hof van oordeel zijn dat er voldoende voorbereidingstijd is geweest, dan verzoekt de verdediging u, na het verhoor van [betrokkene 3] op 5 november 2010 in Regensburg (DLD) en de door de verdediging uitgevoerde proeven op schapenschedels, het navolgende:

1. Toevoeging aan het dossier van de - gehele - video-opname van het verhoor van [betrokkene 3] van 5 november j l .

Toelichting: tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 17 juni 2010 werd besloten dat aan de Duitse autoriteiten zou worden gevraagd of het verhoor van [betrokkene 3] kon worden opgenomen op video met het oog op het onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van de openbaarheid. Zodoende zou het verhoor zo dicht mogelijk de situatie benaderen dat [betrokkene 3] ten overstaan van het gerechtshof zou worden gehoord. De Duitse autoriteiten stemden hiermee in en het verhoor is ook daadwerkelijk in beeld en geluid vastgelegd. De verdediging stelt zich op het standpunt dat deze audiovisuele registratie deel uitmaakt van het procesdossier en zij verzoekt uw hof een dvd van de bandopname te laten maken en deze aan de verdediging en het openbaar ministerie te verstrekken."

63. Aangaande deze verzoeken overweegt het Hof daartoe onder meer:

"In het proces-verbaal van 15 juni 2010 wordt op bladzijde 2 het verzoek van de verdediging en de motivering daarvan weergegeven. De verdediging had verzocht om, als een gedelegeerd raadsheer het verhoor van [betrokkene 3] zou afnemen, dit verhoor op video op te nemen, zodat de andere raadsheren kennis zouden kunnen nemen van de reactie van [betrokkene 3]. Op bladzijde 28 van het proces-verbaal van 15 juni 2010 is opgenomen dat de verdediging instemt met het afreizen van de voorzitter van deze samenstelling naar Duitsland voor het verhoor van [betrokkene 3], als dat op video opgenomen zou kunnen worden en indien de Duitse autoriteiten daarmee akkoord zouden gaan. Doel van het opnemen van het verhoor van [betrokkene 3] was dat de gehele samenstelling van het hof dezelfde informatie zou krijgen alsof zij bij het verhoor aanwezig waren. De oudste en de jongste raadsheer hebben de audio visuele opnamen van het verhoor inmiddels geheel gezien en gehoord. Mr. Taekema was bij het verhoor van [betrokkene 3] aanwezig en mr. Taekema heeft niet gesteld dat wat [betrokkene 3] heeft verklaard niet correct is weergegeven in het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 3] dat is opgemaakt door de voorzitter en het integraal opgenomen verhoor van [betrokkene 3] in de Duitse taal maken deel uit van het dossier. De zes videobanden die van dat verhoor zijn opgenomen, welke opname heeft plaatsgevonden met het hiervoor aangegeven beperkte doel, worden echter niet als processtukken beschouwd en worden niet aan het dossier toegevoegd. Kopieën van die videobanden zullen daarom niet aan de verdediging worden verstrekt."

64. Vooropgesteld kan worden dat in het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten. Kennisneming van de processtukken mag, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen voor beperkte duur, aan de verdachte en zijn raadsman niet worden onthouden. Van de processtukken worden ook afschriften verstrekt (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996/687; HR 8 mei 2001, LJN AB1517, NJ 2001/479).

65. Het Hof heeft gelet op het overeengekomen doel van de videoregistratie en de audio-opname van het verhoor. Voorts is door het Hof acht geslagen op het feit dat de verdediging integraal toegang heeft tot de tekstuele inhoud van het verhoor, waarvan de juistheid van de weergave niet is betwist. De raadsman van de verdachte is bovendien aanwezig geweest bij het verhoor van [betrokkene 3]. Gezien deze omstandigheden heeft het Hof de toevoeging van de banden aan de processtukken niet noodzakelijk hoeven achten. Ook heeft het Hof het verzoek om de opnamen ter terechtzitting te vertonen niet noodzakelijk kunnen achten. Het middel faalt in zoverre.

66. De tweede klacht in het middel betreft de betrouwbaarheid van de getuige. Dienaangaande heeft het Hof als volgt overwogen:

"Betrouwbaarheid verklaringen [betrokkene 3]

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de opeenvolgende verklaringen van [betrokkene 3] zeer verschillend zijn en al alleen daarom niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. De bron van de informatie van [betrokkene 3] is in onvoldoende mate komen vast te staan. De bron van informatie voor zowel [betrokkene 3] als voor [betrokkene 10] zou mogelijk [betrokkene 4] kunnen zijn. Daarnaast kan niet met zekerheid worden vastgesteld of [betrokkene 3] in deze zaak CIE-informant is geweest, terwijl ook de CEE-bijlopers in deze zaak informatie kunnen hebben verschaft, die niet is geverbaliseerd. Daarmee kan informatie uit lopende onderzoeken bij [betrokkene 3] terecht zijn gekomen. De latere verklaringen die [betrokkene 3] heeft afgelegd bevatten steeds vele nieuwe aspecten. Het is aannemelijk dat [betrokkene 3] gaandeweg is bijgepraat en dat die verklaringen daarom overeenkomsten vertonen met andere belastende informatie. Voorts ontbreekt zowel een brief van [betrokkene 3] aan de Nederlandse Justitie van 21 oktober 2010 als een hulpverleningsrapport over [betrokkene 3], opgemaakt door Mentrum. De vriendin van [betrokkene 3], [betrokkene 12], die drie weken bij [betrokkene 4] en de verdachte heeft gewoond, kan het verhaal van [betrokkene 3] over de wijze waarop de verdachte zijn broer [slachtoffer] heeft gedood, niet bevestigen. De verklaringen van [betrokkene 3] zijn onbetrouwbaar en dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Het hof stelt voorop dat het zich ook over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 3] mede een oordeel kan vormen op grond van zijn door de verdediging verzochte verhoor door de gedelegeerd raadsheer-commissaris, waarvan de andere raadsheren de videoopnamen hebben gezien.

Het hof is mede op basis hiervan van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 3] op essentiële punten consistent en gedetailleerd zijn en steun vinden in de inhoud van de overige bewijsmiddelen. Ook ten aanzien van deze getuige is het hof niet gebleken van een belang of wens van de getuige om de verdachte te belasten anders dan door naar waarheid te verklaren, en is ook overigens niet van leugenachtigheid van de getuige gebleken. [Betrokkene 3] verklaart onder meer gedetailleerd en specifiek dat hij van de verdachte heeft vernomen over de manier waarop [slachtoffer] en de verdachte een computerspelletje speelden, dat de winnaar een massage zou verdienen, dat de verdachte met opzet verloor en dat, toen [slachtoffer] op de grond ging liggen, de verdachte hem met een hard voorwerp heeft geslagen; voorts dat het lijk van [slachtoffer] in mootjes is gehakt en dat sommige delen van het lichaam her en der langs de snelweg zijn gegooid.

Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de verklaring van [betrokkene 12] de inhoud van de verklaring van de verdachte tegenover [betrokkene 3] niet bevestigt, aangezien dit gesprek werd gevoerd in een taal die zij niet beheerste, maar daarmee wordt [betrokkene 3]' verklaring niet weerlegd. Integendeel onderschrijft zij in hoofdlijnen de door [betrokkene 3] geschetste gang van zaken tijdens en na het bewuste gesprek.

Met betrekking tot de twijfel die de verdediging heeft over de bron van [betrokkene 3] wijst het hof op de verklaring van CIE-chef Pronk ter terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2011, waaruit naar voren komt dat in het TGO Leeuw nimmer door de CIE informatie is verstrekt en dat over de verdachte, ook onder de naam [verdachte], geen informatie aân de CIE is verstrekt. Het hof ziet geen reden voor twijfel aan de juistheid van die verklaring.

Ten slotte kan het hof niet inzien hoe de omstandigheid, dat een door [betrokkene 3] genoemde brief aan Justitie en een hulpverleningsrapport niet achterhaald konden worden, van belang kan zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid van zijn verklaringen over de moord."

67. Gelet op deze overwegingen heeft het Hof voldoende rekenschap gegeven van het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de getuige [betrokkene 3]. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is derhalve in cassatie onaantastbaar. Ook deze klacht faalt.

68. Het zesde middel faalt in alle onderdelen.

69. Het zevende middel klaagt over de herhaalde afwijzing in de fase van het hoger beroep van de verzoeken om de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 10] opnieuw te horen, terwijl verklaringen van deze getuigen voor het bewijs zijn gebruikt.

70. Het middel is als volgt toegelicht:

"Toelichting

[Betrokkene 2] werd door de verdediging in hoger beroep opgegeven om als getuige te worden gehoord. Ook getuige [betrokkene 10] werd door de verdediging bij het gerechtshof opgegeven om te worden gehoord. Hun verklaringen van horen zeggen zijn door het gerechtshof voor het bewijs gebruikt. Bewijsmiddel 9, 20, 21 en 22. De verdediging acht het in strijd met het recht op een eerlijk proces dat het gerechtshof het verzoek tot het horen van deze getuigen afwijst, om hun verklaringen vervolgens toch een belangrijk deel van de bewijsconstructie te laten uitmaken. Voor [betrokkene 2] geldt dat zij op 27 november 2006 door de rechter-commissaris werd gehoord, terwijl de tap met het telefoongesprek van 30 november 2004 pas op 5 oktober 2007 werd verstrekt. Voor [betrokkene 10] geldt dat haar de auditu verklaring niet anders kon worden getoetst dan door haar zelf te horen, nu [betrokkene 4] nog niet werd opgespoord. [Betrokkene 10] verklaarde bovendien dat [slachtoffer] de woning van [betrokkene 4] en [verdachte] soms betrad door via de balkons te klimmen. Hij deed dat op momenten dat [verdachte] in Turkije was.

Tevens verklaarde zij dat requirant niet op de hoogte was van de prostitutiewerkzaamheden van [betrokkene 4]. Dat bevestigt [betrokkene 1] op p. 2201. Die uitlatingen zijn van groot belang omdat daarmee duidelijk wordt dat [betrokkene 4] in de prostitutie werkte als requirant in Turkije verbleef. Zoals aangevoerd bij het gerechtshof (zie aangehechte pleitaantekeningen onder 6.1.) vormt deze omstandigheid een stevige onderbouwing van requirants alibi-verweer voor de periode van de hem verweten moord op [slachtoffer]. Immers op 16 november 1997 zou [betrokkene 4] volgens een politiemutatie werkzaam zijn geweest op de Amsterdamse Wallen en er zou sprake zijn geweest van een incident met een klant. Die datum ligt slechts enkele dagen voor het aantreffen van de lichaamsdelen van [slachtoffer] . Het betreft bovendien de datum waarvan [betrokkene 1] verklaart dat daarop de lichaamsdelen zijn weggebracht door [betrokkene 4] en requirant. Indien echter de prostitutiewerkzaamheden van [betrokkene 4] voor requirant geheim dienden te blijven is aannemelijk dat requirant rond 16 november 1997 in Turkije verbleef. Zoals requirant ook steeds zelf heeft gezegd.

Voorafgaand aan het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 2 en 10] voor het bewijs had het gerechtshof - als door de verdediging uitdrukkelijk en herhaaldelijk verzocht - de verdediging in gelegenheid dienen te stellen hen (opnieuw) te horen teneinde een eerlijk proces te kunnen garanderen. Het hof maakt zelf gebruik van onderdelen van hun verklaringen voor de bewijsconstructie, maar onthoudt de verdediging de mogelijkheid hen vragen te stellen ter adstructie van het alibiverweer en/of een alternatief scenario voor de levensberoving. Alsmede de mogelijkheid [betrokkene 2] nader te ondervragen over hetgeen zij met [betrokkene 1] besprak op 30 november 2004 en nadien, door haar te confronteren met de inhoud van het getapte en later toegevoegde telefoongesprek. Daarmee doet het hof afbreuk aan de fairness van de procedure. Het arrest kan niet in stand blijven."

71. [Betrokkene 10] is op 19 oktober 2006 in het bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris gehoord. Getuige [betrokkene 2] is op 27 november 2006 in het bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris gehoord. Nu de beide getuigen eerder zijn gehoord door de rechter-commissaris is voor de beoordeling van de verzoeken het noodzaakcriterium van toepassing is (art. 418 lid 2 Sv Pro). Anders dan het Hof lijkt te veronderstellen is bij appelschriftuur overigens wel gevraagd om het horen van getuige [betrokkene 10] (zij het foutief gespeld als: Immik), zij het zonder motivering, maar voor het toepasselijke criterium is dat hier niet van belang. Aan dat verzoek in de appelschriftuur is door de verdediging bij het begin van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep (de regiezitting) ook geen aandacht besteed.

72. Op 3 november 2009 is door de toenmalige raadsman van de verdachte in de aanloop naar een regiezitting schriftelijk een aantal summier gemotiveerde getuigenverzoeken gedaan. De in het middel genoemde getuigen worden dan niet opgevoerd. Kort daarna (ook in november 2009) heeft de verdachte gekozen voor een andere raadsman (mr Taekema), die aan het Hof onmiddellijk verzocht om de regiezitting uit te stellen teneinde zich goed te kunnen voorbereiden. Op de door deze raadsman op 3 januari 2010 schriftelijk gedane verzoeken is op de regiezitting van 12 januari 2012 beslist. Er is op dat moment geen verzoek aan orde om de in het middel genoemde getuigen te horen. Gebleken is dat de raadsman op dat moment nog niet beschikte over de appelschriftuur, waarvan hij ter terechtzitting een kopie kreeg overhandigd. Bij fax van 27 mei 2010 worden de verzoeken gedaan tot het horen van de getuigen [betrokkene 2 en 10]. Daarbij is niet verwezen naar de appelschriftuur.

73. De motivering voor deze getuigenverzoeken luidt als volgt:

"22. [betrokkene 10];

[Betrokkene 10] was woonachtig in hetzelfde appartementenblok in Haarlem als [betrokkene 4]. Zij onderhield goed contact met [betrokkene 4] en net als [betrokkene 1] paste zij regelmatig op de kinderen.

Van belang is van haar te vernemen of zij ook wel 's nachts op de kinderen paste.

Waarom moest zij eigenlijk zo frequent op de kinderen van [betrokkene 4] passen? Was [verdachte] in Nederland als [betrokkene 2] op de kinderen paste? Was [verdachte] ook in Nederland als [betrokkene 2] 's nachts op de kinderen paste?

(...)

31. [Betrokkene 2], geboren 16 augustus 1978 te Haarlem;

Uit de telefoontaps (C8-289) volgt dat [betrokkene 1] uitgebreid met haar vriendin [betrokkene 2] spreekt over de gebeurtenissen in haar leven in relatie tot [verdachte] en [betrokkene 4] en het politieonderzoek. De verdediging acht het noodzakelijk ter toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] dat haar vriendin [betrokkene 2] onder ede wordt gehoord over haar waarnemingen in de jaren dat [betrokkene 1] optrok met [betrokkene 4] en cliënt."

74. Op het verzoek om deze getuigen (en een reeks ander getuigen) te horen is door het Hof ter terechtzitting van 1 en 3 juni 2010 als volgt beslist:

"De volgende verzoeken tot het horen van getuigen en/of getuige-deskundigen dan wel overige verzoeken worden afgewezen, omdat deze verzoeken niet zijn gedaan bij appel-schriftuur en evenmin op de regiezitting van 12 januari 2010, het horen van de getuigen op de terechtzittingen in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010 geen nieuwe gezichtspunten heeft opgeleverd op grond waarvan het horen van de thans verzochte getuigen en/of getuige-deskundigen of de toewijzing van de overige verzoeken van belang zou zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing, en het hof ook overigens het horen van deze getuigen en/of getuige-deskundigen en het inwilligen van de hierna te noemen overige verzoeken van de verdediging redelijkerwijs niet noodzakelijk acht (artikel 418, lid 3, Sv en artikel 415 jo Pro. artikel 315 lid 1 Sv Pro).

Het betreft de volgende getuigen en/of getuige-deskundigen:

[17 namen] (verzocht onder nummers 35 en 37), [naam] (verzocht onder nummers 36 en 47), [12 namen]."

75. Ter terechtzitting van 11 en 16 november 2010 is door de verdediging opnieuw verzocht om de getuigen [betrokkene 2] en Immink te horen (pleitnotitie onder de nrs. 22 en 26). De motivering voor deze verzoeken is gelijkluidend aan de hiervoor weergegeven motivering (fax van 27 mei 2010). Het Hof wijst deze verzoeken op 16 november 2010 opnieuw af (zie p. 10 van het proces-verbaal van de terechtzitting), onder verwijzing naar een eerdere afwijzing van deze getuigenverzoeken en met inachtneming van het feit dat het verhoor van [betrokkene 3] op 5 november 2010 geen nieuwe gezichtspunten heeft opgeleverd op grond waarvan het horen van de getuigen thans van belang zou zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing en het Hof ook overigens het horen van deze getuigen niet noodzakelijk acht.

76. In het proces-verbaal van 16 juni 2011 staat: "De verdediging handhaaft voorts alle eerder gedane verzoeken die niet zijn toegewezen." (p. 9 van het proces-verbaal van de terechtzitting). Bij pleidooi is op 24 juni 2011 opnieuw om de getuigen gevraagd. Dat wordt gedaan met de volgende overweging:

"De verdediging verzoekt uw hof de gedane verzoeken als herhaald en ingelast te beschouwen in het pleidooi van vandaag, de verdediging zal de verzoeken vandaag verkort gemotiveerd mondeling herhalen." (pleinota, 24 juni 2011, p. 2)

77. In het arrest wordt daarop als volgt beslist:

"Het hof heeft op de terechtzittingen van 3 januari 2010 [ bedoeld zal zijn op 12 januari 2010, aangaande verzoeken van 3 januari 2010; JS], 1 en 3 juni 2010 en 16 november 2010, 10 maart 2011 en 16 juni 2011 eerder afwijzend beslist op bijna alle door de verdediging thans (opnieuw) herhaalde verzoeken. Ten aanzien van die verzoeken geldt dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is, nu deze zijn gedaan nadat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Ook thans acht het hof het horen van getuigen en deskundigen en het verrichten van nadere onderzoeken redelijkerwijs niet noodzakelijk voor enige door het hof te nemen beslissing."

78. Het Hof heeft terecht het noodzaakcriterium toegepast bij de beoordeling van deze getuigenverzoeken. Het Hof heeft, gelet op hetgeen aan deze verzoeken door de verdediging ten grondslag is gelegd, met toepassing van dat criterium de verzoeken kunnen afwijzen. Het Hof was niet gehouden de afwijzing ruimer te motiveren.

79. Het zevende middel faalt.

80. Het achtste middel richt zich tegen (de motivering van) het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn van vervolging en berechting niet zou zijn geschonden

81. Het Hof heeft in de strafmotivering als volgt overwogen:

"Vanzelfsprekend zijn met name de moord op verdachtes broer [slachtoffer] en de omstandigheden waaronder deze is begaan, leidend voor de strafoplegging. Dat dit feit reeds in 1997 is begaan werkt naar het oordeel van het hof niet strafverminderend. Dit tijdsverloop ziet namelijk voor een belangrijk deel op de periode tot de aanhouding van de verdachte op 13 november 2004. Hiervoor geldt dat het juist verdachtes opzet is geweest om de identificatie van de lijkdelen en zijn eigen opsporing zoveel mogelijk te bemoeilijken. Inmiddels, zes-en-een-half jaar later, is de verdachte in twee instanties berecht. Dat is een bijzonder lange periode voor de behandeling van een strafzaak, zeker nu de verdachte gedurende al deze tijd in voorlopige hechtenis verbleef. De lange duur van de berechting is echter met name terug te voeren op de zwaarte van de zaak (de verdachte werd van twee moorden beschuldigd), de vele onderzoekswensen die de verdediging steeds opnieuw had, en de ouderdom van de feiten die het onderzoek bemoeilijkte. Dat het onderzoek door de rechtbank ook nog vertraging opliep doordat de verdachte met succes de strafkamer wraakte, hoeft naar het oordeel van het hof tegen deze achtergrond niet in de strafoplegging te worden gecompenseerd."

82. Het middel geeft niet aan dat in feitelijke aanleg is geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn van berechting. Opmerking verdient dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vòòr de bestreden uitspraak wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd.

83. Het achtste middel faalt.

84. De middelen 2 en 3 kunnen bespreking vergen.

85. De overige middelen kunnen worden afgedaan met een motivering als bedoeld in art. 81 RO Pro.

86. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

87. Deze conclusie strekt verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Mr. G.P. Hamer is tussentijds overleden op 29 december 2008.

2 Ik begrijp wel de keuze voor een bewezenverklaring van het slaan met een 'hard voorwerp' i.p.v. met een 'ijzeren hamer'.

3 Zie voor de zaak tegen de medeverdachte Gerechtshof Amsterdam 21 november 2008, JLN BG5371 (onherroepelijk).

4 HR 14 oktober 1997, LJN ZD0819, NJ 1998/187; HR 31 oktober 2000, NJB 2000, p. 2199, nr. 159; HR 6 november 2001, nr. 00407/00/B; HR 15 oktober 2002, nr. 02440/01; HR 8 juli 2003, nr. 02249/02/B; HR 20 april 2004, LJN AO0616; HR 14 juni 2005, LJN AT7031; HR 8 december 2009, LJN BK2158.

5 In de voor het bewijs (bewijsmiddel 6) gebruikte verklaring die [betrokkene 1] heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18, 20 en 21 mei 2010 stelt zij, dan niet specifiek tot de avond beperkend: "Er werd geblowd die dag door [verdachte], [betrokkene 4] en [slachtoffer]."

6 J. Arts, H. Mulder, E. van Roon, C. Wilbers, A.C.G. Egberts: 'Creatininebepaling belangrijk bij urinetest op cannabisgebruik. Uniforme rapportage reduceert foute interpretaties', in : Pharmaceutisch Weekblad, 21 november 2003, Jaargang 138 Nr. 47. Zie voor een overzicht van deskundigenonderzoeken de door Britse advocaten veelvuldig gebruikte website van de Indepent Drug Monitoring Unit: The Significance of Urine& Blood Results, http://www.idmu.co.uk/oldsite/pdfs/drugtest.pdf.: "The presence of cannaboids in urine merely signifies that the person tested had used or been exposed to cannabis at some time prior to the test."

7 THC-COOH kan in de urine in uitzonderlijke omstandigheden worden aangetroffen door passief roken, bijvoorbeeld door langere tijd in een klein afgesloten compartiment, zoals een auto, te verblijven met stevig jointrokende personen.

8 Bij de stukken bevindt zich een proces-verbaal (nummer 04-083345) Aanvraag bevel ex art. 126 m WvSv,(onderzoek van telecommunicatie), alsmede aanvraag vordering ex art 126n WvSv (verstrekken van inlichtingen), gedateerd 1 december 2004 en ondertekende door verbalisant [verbalisant 5], waarin het telefoongesprek dat [betrokkene 1] op 30 november vanaf 22.14 uur voerde nadat zij was gebeld door [betrokkene 2], integraal is opgenomen. Dat proces-verbaal lag ten grondslag aan de op 2 december 2004 ingediende vordering van de officier van justitie bij de rechter-commissaris van de rechtbank belast met strafzaken in het arrondissement Haarlem tot verlenging van de tapmachtiging.

9 Aldus Borgers in: DD 2012/25 Delikt en Delinkwent, De toekomst van artikel 359a Sv.

Cassatie over vormverzuim en bewijswaardering in zaak snelkookpanmoord op broer verdachte

Conclusie