Conclusie
11/03696
Mr. L. Timmerman
Zitting 19 oktober 2012
Conclusie inzake:
ABN AMRO Bank N.V.
Eiseres tot cassatie,
(hierna: ABN AMRO)
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie,
Kern: ontslag op staande voet. Is dat ontslag gerechtvaardigd?
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster], geboren [geboortedatum] 1968, is op 7 februari 2001 bij ABN AMRO in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker Securities Operations/tax-reclaim tegen een salaris van € 1.812,50 bruto. [Verweerster] verrichtte haar werkzaamheden in Breda, waar zij ook woonde.
1.2 Op de dienstbetrekking is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de ABN AMRO Bank (hierna: de CAO) van toepassing. Onderdeel van deze CAO zijn de gedragsregels zijn bij arbeidsongeschiktheid (hierna: de gedragsregels). Deze verplichten de zieke werknemer zich bij ziekte steeds te melden bij zijn leidinggevende; hij dient bereikbaar te zijn en, ingeval hij verpleegd wordt op een ander adres dan het huisadres, moet de werknemer dat doorgeven aan zijn leidinggevende. [Verweerster] is op 5 januari 2004 berispt wegens schending van de gedragsregels.
1.3 De functie van [verweerster] is als gevolg van een reorganisatie vanaf 12 november 2005 komen te vervallen. [Verweerster] is geplaatst in een outplacementtraject, waarbij zij tot 12 mei 2006 was vrijgesteld van het verrichten van werk. [Verweerster] heeft zich op 24 mei 2006 per mail bij haar employability adviseur [betrokkene 1] ziek gemeld wegens griep. [Verweerster] verbleef toen bij haar zuster in Hilversum. [Verweerster] heeft niet haar verpleegadres doorgegeven.
1.4 Nog diezelfde dag - op 24 mei 2006 - heeft een medewerker van de Arbodienst van ABN AMRO (hierna: de Arbodienst) een huisbezoek aan het woonadres van [verweerster] gebracht, maar haar daar niet aangetroffen. Er is een brief achtergelaten met het verzoek contact op te nemen met de bedrijfsarts. De Arbodienst heeft [verweerster] bij aangetekende brief van 29 mei 2006 uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 30 mei 2006, doch hier is [verweerster] niet verschenen. Vervolgens heeft ABN AMRO op 31 mei 2006 [verweerster] per koerier een brief gezonden met het verzoek op 1 juni 2006 op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen en op 2 juni 2006 bij [betrokkene 1] met daarbij de aanzegging dat wanneer aan de oproep geen gehoor wordt gegeven het salaris wordt stopgezet. Ook hier is [verweerster] niet verschenen.
1.5 [Verweerster] heeft op 7 juni 2006 een brief gestuurd aan de Arbodienst, welke op 9 juni 2006 is ontvangen door ABN AMRO. [Verweerster] schrijft:
"Aangezien ik u tevergeefs telefonisch (...) heb proberen te bereiken bericht ik u via deze weg. Op woensdag 24 mei j.l. heb ik mij ziek gemeld. Aangezien ik in Hilversum ziek ben geworden en gisteren thuiskwam wil ik graag reageren op alle brieven die ik bij thuiskomst tegen kwam. Een brief van dezelfde dag waarin u mij vraagt terug te bellen. Een brief d.d. 31 mei '06 in tweevoud waarvan een per koerier en een per post. Tevens heb ik een aangetekend stuk opgehaald bij het postkantoor dat dateerde van 29 mei '06. Ik ben bereikbaar op onderstaand telefoonnummer/mail."
1.6 Op 7 juni 2006 heeft ABN AMRO [verweerster] per koerier een brief gezonden. Daarin is te lezen dat de salarisbetaling met ingang van 1 juni 2006 is stopgezet en [verweerster] wordt opgeroepen op 8 juni 2006 te verschijnen bij [betrokkene 2] - bedrijfsjurist- op het hoofdkantoor te Amsterdam. Ook is aangegeven dat [verweerster] ernstig rekening dient te houden met ontslag op staande voet. [Verweerster] is niet verschenen. Op 8 juni 2006 heeft ABN AMRO [verweerster] wederom een brief per koerier gezonden waarin zij voor de laatste maal werd opgeroepen op 12 juni 2006 bij [betrokkene 2] op het hoofdkantoor te Amsterdam te verschijnen met de aanzegging dat onherroepelijk ontslag zou volgen indien zij niet verschijnt en/of geen acceptabele verklaring kan geven voor haar afwezigheid sinds 24 mei 2006.
1.7 Naar aanleiding van de brief van [verweerster] heeft [betrokkene 3] van ABN AMRO per e-mail aan [verweerster] laten weten dat zij gehoor diende te geven aan de oproep om op 12 juni 2006 bij [betrokkene 2] te verschijnen. [Verweerster] heeft [betrokkene 2] op 12 juni 2006 gebeld, maar zij heeft geen gevolg gegeven aan de oproep om te verschijnen.
1.8 ABN AMRO heeft [verweerster] op 12 juni 2006 per koerier een brief gezonden waarin zij op staande voet werd ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de Arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid(2).
1.9 [Verweerster] heeft bij brief van 14 juni 2006 geprotesteerd tegen het ontslag en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan.
1.10 De huisarts van [verweerster] heeft schriftelijk verklaard dat [verweerster] op 12 juni 2006 heeft gezegd niet naar Amsterdam te kunnen reizen, maar dat het voor hem niet te objectiveren is of zij daadwerkelijk op geen enkele wijze naar Amsterdam kon reizen.
1.11 ABN AMRO is bij kortgedingvonnis van de kantonrechter te Breda van 16 oktober 2006 veroordeeld tot doorbetaling van het verschuldigde loon vanaf 12 juni 2006 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd. ABN AMRO heeft ter uitvoering hiervan € 11.349,16 aan [verweerster] betaald.
1.12 Bij beschikking van 16 oktober 2006 - hersteld bij beschikking van 7 november 2006 - is de arbeidsovereenkomst (voor zover deze na 12 juni 2006 nog bestaat) ontbonden met ingang van 1 november 2006.
1.13 Bij (verstek)arrest van 1 mei 2007 heeft het hof te 's-Hertogenbosch het kortgedingvonnis vernietigd en de loonvordering van [verweerster] alsnog afgewezen.(3)
2. Procesverloop
2.1 ABN AMRO heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum. ABN AMRO vordert terugbetaling van € 11.349,16. Zij stelt daartoe dat het aan [verweerster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en het naar aanleiding van het kortgedingvonnis aan [verweerster] betaalde bedrag onverschuldigd is betaald.
2.2 [Verweerster] voert hiertegen gemotiveerd verweer. Zij stelt dat er geen dringende redenen zijn die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. [Verweerster] is te goeder trouw geweest en altijd bereid geweest medewerking te verlenen aan haar re-integratie. Op deze gronden vordert [verweerster] in reconventie onder meer een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is en doorbetaling van loon. ABN AMRO heeft de reconventionele vorderingen gemotiveerd betwist.
2.3 Bij vonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank de conventionele vordering toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.
2.4 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam.
2.5 Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het hof het vonnis in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van ABN AMRO afgewezen en die van [verweerster] toegewezen.(4) Het hof overweegt over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet:
"4.7. Het staat vast dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid door niet haar verpleegadres door te geven toen zij zich op 24 mei 2006 ziek meldde. Dat valt [verweerster] aan te rekenen, te meer omdat zij enkele jaren eerder was berispt wegens schending van deze gedragsregels. Toen [verweerster] op 6 juni 2006 vanuit Hilversum was thuisgekomen [...] moet het haar uit de inhoud van de brieven die zij toen aantrof duidelijk zijn geworden dat zij [...], door niet bereikbaar te zijn voor controle door de arbodienst, zich niet had gehouden aan de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. [...] Kennelijk heeft [verweerster], na thuiskomst op 6 juni 2006, telefonisch contact gezocht met de arbodienst en toen dat niet lukte een brief geschreven naar de arbodienst. Ook daarin heeft zij niet vermeld dat zij (zij zou immers op 7 juni 2006 weer naar Hilversum vertrekken) niet op haar huisadres zou verblijven. Wat zij wel heeft gedaan is haar mobiele telefoonnummer en e-mailadres opgeven. In zoverre is dus niet juist het verwijt van ABN AMRO dat zij zich vanaf dat moment niet bereikbaar hield. ABN AMRO heeft overigens ook kort daarna gebruik gemaakt van het opgegeven e-mailadres. ABN AMRO heeft weliswaar gesteld dat een bedrijfsarts zonder vooraankondiging een werknemer moet kunnen controleren, maar deze stelling dient in zoverre gerelativeerd te worden, dat [verweerster] (na het vergeefse huisbezoek door een medewerker van de arbodienst) was opgeroepen zich te melden bij de bedrijfsarts. Een nieuwe oproep zich te melden bij de bedrijfsarts heeft [verweerster] nadat zij had kenbaar gemaakt dat zij niet tijdig had kennisgenomen van de verschillende brieven en na bekendmaking van haar mobiele telefoonnummer/e-mailadres niet meer ontvangen. Ook nadat ABN AMRO van de brief van [verweerster] van 7 juni 2006 had kennisgenomen, was haar handelen nog slechts erop gericht dat [verweerster] zich zou melden bij [betrokkene 2] [...].
4.8. Partijen verschillen van mening over de inhoud van het telefoongesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 2] op 12 juni 2006. ABN AMRO stelt dat het voor haar niet kenbaar was dat [verweerster] niet in staat was naar Amsterdam te komen of dat ze psychisch niet in staat was een gesprek met haar werkgever te voeren. Zij heeft, aldus ABN AMRO, enkel aangegeven de bank "spuugzat" te zijn. Volgens [verweerster] heeft zij kenbaar gemaakt dat zij zich niet in staat achtte om naar Amsterdam te reizen om het gesprek met [betrokkene 2] aan te gaan. [...] [Verweerster] heeft in haar verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek aangevoerd dat zij ABN AMRO niet eerder heeft ingelicht over haar psychische klachten (overspanning en depressie) omdat zij zich hiervoor schaamt. ABN AMRO [...] verbindt daaraan de conclusie dat [verweerster] zelf beaamt dat zij tegenover [betrokkene 2] niet heeft kenbaar gemaakt psychisch niet in staat te zijn tot een gesprek, maar die passage kan deze conclusie niet dragen. Het is niet in geschil dat [verweerster] [betrokkene 2] heeft gezegd dat zij die dag een afspraak met haar huisarts had. [...] De huisarts heeft [...] verklaard dat het voor hem niet is te objectiveren of zij daadwerkelijk op geen enkele wijze naar Amsterdam had kunnen reizen voor een gesprek met haar werkgeefster. Dit laatste is voor het hof onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat [verweerster] geen redelijke grond had zich psychisch niet in staat te achten op het hoofdkantoor in Amsterdam een gesprek aan te gaan met een bedrijfsjurist. [...] Dat in de gegeven omstandigheden in de weigering voor [verweerster] op 12 juni 2006 een gesprek aan te gaan met [betrokkene 2] - al dan niet in samenhang met andere omstandigheden - een dringende reden was gelegen voor het onderhavige ontslag op staande voet, kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.
4.9. [...] Zoals eerder overwogen, valt het niet thuis zijn op 24 mei 2006 en het vervolgens niet verschijnen door [verweerster] op het spreekuur van de bedrijfsarts [verweerster] aan te rekenen. Dat de door [verweerster] beschreven gezondheidsproblemen (daaronder begrepen de door haar gestelde psychische klachten) niet door een bedrijfsarts zijn beoordeeld, kan echter niet uitsluitend aan [verweerster] worden toegerekend. [Verweerster] heeft op zeker moment verklaard waarom zij niet had gereageerd op oproepen van de bedrijfsarts. Zij heeft toen weliswaar niet alsnog het adres gemeld waar zij verbleef, maar zij heeft wel getracht de arbodienst telefonisch te bereiken en vervolgens heeft zij wel laten weten hoe zij telefonisch en per e-mail bereikbaar was. Als gezegd, was het ABN AMRO toen nog slechts erom te doen dat [verweerster] zich zou melden bij [betrokkene 2] [...].
4.10. De vraag of de door ABN AMRO daartoe gebezigde gronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen, beantwoordt het hof al met al ontkennend. Voor een deel kunnen deze gronden niet als vaststaand worden aangenomen en voor het overige waardeert het hof deze gronden niet ernstig genoeg om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, hoezeer ook ABN AMRO destijds bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon. Bij deze waardering betrekt het hof ook de omstandigheid dat [verweerster] in het kader van een reorganisatie binnen ABN AMRO boventallig was geworden en zich in een zogenoemd employability-traject bevond. Weliswaar was zij niet meer formeel vrijgesteld van werkzaamheden, maar concrete mogelijkheden om te werken deden zich in de betrokken periode niet voor. Ook betrekt het hof bij deze waardering de ernst van de gevolgen van het onderhavige ontslag voor [verweerster]. De mogelijkheid om door middel van bemiddeling via het 'employability-centre' ander werk te verkrijgen en haar recht op een werkloosheidsuitkering werden immers door het ontslag afgesneden. Uitgaande van het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat van ABN AMRO gevergd had kunnen worden [verweerster] door de arbodienst te doen oproepen [...] nadat het haar bekend was geworden waarom [verweerster] op eerdere oproepen van de bedrijfsarts niet was verschenen en nadat haar bekend was geworden langs welke weg [verweerster] bereikbaar was."
2.6 ABN AMRO heeft tegen het arrest tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en namens hen is nog gediend van re- en dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt 's hofs beoordeling van de dringende reden in rov. 4.7-4.10 met rechts- en motiveringsklachten. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, die verschillende klachten inhouden. Subonderdeel 1.1 bevat een aantal algemene klachten. Ten eerste wordt in punt 2.3 en 2.4 geklaagd dat het bij herhaling niet voldoen door een werknemer aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende reden voor ontslag oplevert. Daarbij komt aanzienlijk gewicht toe aan de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde stelselmatige schending door de werknemer van door de werkgever gestelde regels, aldus de klacht. Mocht het hof dit alles niet uit het oog hebben verloren, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet uiteengezet op grond waarvan van de hierboven omschreven uitgangspunten mocht worden afgeweken. Nu [verweerster] voor het ontslag op staande voet er bekend mee moest worden geacht dat ABN AMRO groot belang hechtte aan stipte naleving van de gedragsregels en loonopschorting wegens schending van die regels geen effect sorteerde, diende het hof in zijn motivering aan te duiden waarom ondanks die omstandigheden niettemin geen dringende reden aanwezig was. Ten tweede wordt in punt 2.5 geklaagd dat het hof heeft verzuimd (kenbaar) na te gaan of iedere in de brief van 12 juni 2006 genoemde handeling het ontslag op staande voet kon dragen en zich bij zijn beoordeling ten onrechte heeft beperkt tot de vraag in hoeverre [verweerster] een verwijt kon worden gemaakt van de aan het ontslag ten grondslag liggende handelingen. Het hof heeft niet beoordeeld of het vertrouwen van ABN AMRO in [verweerster] door die handelingen onherstelbaar is beschadigd, terwijl dit wel in de brief van 12 juni 2006 als ontslagreden is aangegeven, aldus de klacht.
3.2 Omdat het ontslag op staande voet het uiterste middel is, stelt de wet daaraan strenge eisen. Deze zijn terug te vinden in art. 7:677 lid 1 BW Pro: de opzegging moet onverwijld zijn en vergezeld gaan van mededeling van de reden voor ontslag die bovendien als dringende reden moet gelden. In onderhavig geval is tussen partijen in geschil of de door ABN AMRO aangevoerde redenen als dringende reden gelden. Art. 7:678 lid 1 BW Pro omschrijft wat voor de werkgever een dringende reden vormt. Het moet gaan om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer waardoor van de werkgever in redelijkheid niet meer kan worden verwacht om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In art. 7:678 lid 2 BW Pro staat een niet-limitatieve opsomming van dergelijke daden, eigenschappen of gedragingen die als dringende reden kunnen gelden. Omdat de werknemer in staat moet worden gesteld stelling te nemen tegen het ontslag op staande voet fixeert de meegedeelde reden in beginsel de reden voor ontslag. ABN AMRO heeft de ontslagredenen verwoord in haar brief van 12 juni 2006. Het hof heeft de inhoud daarvan in rov. 4.1 vastgesteld.
3.3 Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet dient de rechter de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Hij moet de aard en de ernst van de dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. De voor deze beoordeling relevante factoren zijn gelegen in de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld en de wijze waarop de werkgever reageerde op eerdere soortgelijke gedragingen. In het kader van de gedragingen van de werknemer zijn ook de gevolgen van het ontslag voor de werknemer van belang.(6) De beoordeling van feiten en omstandigheden voor de vraag of sprake is van een dringende reden is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
3.4 Het hof heeft het voorgaande bij zijn beoordeling m.i. niet uit het oog verloren. Dit volgt uit rov. 4.10, waar het hof niet alleen in overweging neemt of en in hoeverre [verweerster] de op haar rustende verplichtingen heeft verzuimd, maar tevens de overige omstandigheden van het geval in aanmerking neemt. Het verwijt dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat het herhaaldelijk niet voldoen aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende reden voor ontslag vormt gaat m.i. niet op. De juistheid van deze regel(7) ontslaat het hof niet van de verplichting alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken, nog daargelaten of, en zo ja in hoeverre, het hof de redenen voor ontslag aan deze regel heeft getoetst of heeft moeten toetsen. Het hof oordeelt in rov. 4.7 weliswaar dat [verweerster], doordat zij niet heeft doorgegeven waar zij tijdens haar ziekte verbleef, niet aan de gedragsregels heeft voldaan en haar dit - gezien de eerdere berisping wegens schending van de gedragsregels - kan worden aangerekend. Zij heeft echter, nadat zij had bekend gemaakt op welke wijze zij bereikbaar was, geen nieuwe oproep ontvangen om zich bij de bedrijfsarts te melden. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.8 dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de weigering van [verweerster] om op 12 juni 2006 het gesprek aan te gaan met [betrokkene 2] een dringende reden voor ontslag is. In rov. 4.10 overweegt het hof dat de redenen voor ontslag voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en voor het overige niet ernstig genoeg zijn om ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Het hof doelt hierbij op het overwogene in rov. 4.7 en 4.8. Het hof betrekt in zijn beoordeling ook de boventalligheid van [verweerster] binnen de organisatie van ABN AMRO en de gevolgen van het ontslag op staande voet voor [verweerster], waarbij het hof tevens lijkt mee te wegen dat het mede aan ABN AMRO valt te verwijten dat [verweerster] uiteindelijk niet door de bedrijfsarts is onderzocht. 's Hofs oordeel is daarmee voldoende gemotiveerd. In ieder geval rust op het hof geen verzwaarde motiveringsplicht, zoals in de klachten wordt geopperd.
3.6 De klacht, dat hof het beschadigde vertrouwen van ABN AMRO in [verweerster] niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, gaat ook niet op. Uitgangspunt is dat het hof uit de brief van 12 juni 2006 die de reden voor het ontslag op staande voet fixeert, de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden(en) dient af te leiden en de uitleg van de brief is voorbehouden aan het hof. Het hof heeft de brief van 12 juni 2006 kennelijk zo opgevat dat het gebrek van vertrouwen in [verweerster] niet een zelfstandige grond is waartegen het ontslag op staande voet diende te worden beoordeeld. Onbegrijpelijk is dit allerminst, nu aan het slot van de brief is te lezen dat eerder genoemde handelingen van [verweerster] - het niet naleven van de gedragsregels en het niet verschijnen op afspraken - voor ABN AMRO aanleiding vormen om tot ontslag op staande voet over te gaan en het gebrek aan vertrouwen op dat handelen gebaseerd is.
3.7 In subonderdeel 1.2 worden klachten geuit tegen rov. 4.7. De motiveringsklacht in punt 2.6 luidt dat uit die overweging niet duidelijk wordt waarom het wederom niet naleven van de gedragsregels en het niet verschijnen op de diverse afspraken met de bedrijfsarts en/of ABN AMRO geen dringende reden(en) voor ontslag opleveren. Verder wordt in punt 2.7 nog geklaagd over 's hofs uitleg van de brief van 12 juni 2006.
3.8 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Voor zover e.e.a. al niet kan worden gebaseerd op het falen van de klachten van subonderdeel 1.1, geldt dat de klachten feitelijke grondslag missen. Het hof heeft de (on)bereikbaarheid van [verweerster] niet als aparte ontslaggrond in zijn beoordeling betrokken, maar dit gegeven meegewogen in de beoordeling van het verwijt dat zij de gedragsregels heeft overtreden. Het hof heeft bij zijn beoordeling van die grond ook rekening moeten houden met de handelingen van ABN AMRO na 7 juni 2006. 's Hofs gedachtegang is dat [verweerster] kan worden verweten dat zij de gedragsregels niet is nagekomen, maar het belang hiervan enigszins gerelativeerd dient te worden, omdat het ABN AMRO uiteindelijk enkel te doen was om [verweerster] op het hoofdkantoor te laten verschijnen (rov. 4.7 en 4.9). In die zin is de niet-naleving van de gedragsregels niet ernstig genoeg om ontslag op staande voet te rechtvaardigen, zoals het hof ook overweegt in rov. 4.10.
3.9 Een specifieke klacht over de door het hof gegeven motivering in rov. 4.8 is terug te vinden in subonderdeel 1.3. In punt 2.9 (punt 2.8 bevat geen klacht) wordt geklaagd dat de vaststelling dat [verweerster] geen redelijke grond had om zich psychisch niet in staat te achten op het hoofdkantoor in Amsterdam een gesprek met [betrokkene 2] aan te gaan niet bijdraagt aan de conclusie dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is. Ten eerste niet, aldus de klacht, omdat dit geen verwijt is dat ABN AMRO [verweerster] maakt en ten tweede niet, omdat niet valt in te zien hoe de dringende reden teniet kan worden gedaan doordat niet is komen vast te staan dat de werknemer een redelijke grond zou hebben gehad om niet aan die opdracht te voldoen.
3.10 Voor zover de klacht voortbouwt op de voorgaande subonderdelen deelt het het lot daarvan. Voor het overige faalt de klacht. Het hof heeft niet onbegrijpelijk uit de tekst van de brief van 12 juni 2006 afgeleid dat ABN AMRO [verweerster] kennelijk verwijt dat zij op 12 juni 2006 niet op het hoofdkantoor in Amsterdam is verschenen en ABN AMRO zich daardoor genoodzaakt achtte [verweerster] op staande voet te ontslaan. Hiervan uitgaande valt niet in te zien waarom het hof bij zijn beoordeling niet heeft mogen betrekken het verweer van [verweerster] dat zij niet in staat was naar Amsterdam te reizen, nu zij een afspraak bij de huisarts had en reizen naar Amsterdam ook gezien haar psychische toestand niet mogelijk was. Het hof is daartoe m.i. zelfs gehouden.(8)
3.11 In subonderdeel 1.4 wordt een specifieke klacht gericht tegen rov. 4.10, voor zover het hof bij zijn beoordeling betrekt dat [verweerster] in de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet boventallig was verklaard en zich in een "employability-traject" bevond, in het kader waarvan [verweerster] niet formeel was vrijgesteld van werkzaamheden maar concrete mogelijkheden om te werken zich in de periode voor het ontslag op staande voet niet voordeden. Geklaagd wordt dat het hof eraan voorbij ziet dat op ABN AMRO de plicht rustte [verweerster] zo spoedig mogelijk te laten re-integreren en strakke handhaving van gedragsregels ertoe dienen re-integratie zo spoedig mogelijk te laten starten. Niet te begrijpen is waarom het hof deze omstandigheid als een verzachtende omstandigheid voor [verweerster] in zijn beoordeling laat meewegen, aldus de klacht.
3.12 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof meent kennelijk dat de plicht van de werkgever om de zieke werknemer te re-integreren in een geval als onderhavige zich minder zwaar doet gelden. Onbegrijpelijk is dit niet. Onbetwist is dat [verweerster] in de periode voorafgaand aan het ontslag geen werkzaamheden verrichtte, zodat re-integratie in dat kader weinig zinvol is. Bovendien verliest het subonderdeel uit het oog dat de gedragsregels los moeten worden gezien van het re-integratieproces. Controlevoorschriften hebben tot doel de werkgever in staat te stellen om te controleren of de werknemer aanspraak op loon behoudt. Het niet voldoen aan die voorschriften wordt gesanctioneerd door art. 7:629 lid 6 BW Pro. De gedragsregels kunnen mede tot doel hebben de re-integratie te bevorderen, maar zijn niet aan te merken als re-integratievoorschriften in de zin van art. 7:658a BW.(9) Het niet naleven van de gedragsregels brengt niet, althans niet zonder nadere motivering die in het subonderdeel ontbreekt, mee dat ABN AMRO de op haar rustende verplichting om zieke werknemers te re-integreren niet zou kunnen nakomen. Niet valt in te zien waarom het re-integratieproces ondanks niet-naleving van de gedragsregels door de werknemer geen aanvang zou kunnen nemen. Het voorgaande laat nog onverlet dat ABN AMRO in feitelijke instanties niet een betoog heeft gehouden zoals verwoord in de klacht.
3.13 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 1 in zijn geheel onterecht is voorgesteld.
3.14 De onderdelen 2 en 3 richten klachten tegen rov. 11. Het hof overweegt hierin dat de vordering van ABN AMRO alsnog moet worden afgewezen en het door [verweerster] gevorderde zal moeten worden toegewezen. De klachten van onderdeel 2 zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat de verklaring voor recht dat [verweerster] recht heeft op doorbetaling van loon over de periode 12 juni 2006 tot 1 november 2006 moet worden toegewezen. In punt 2.12 wordt geklaagd dat, als het hof ervan uit is gegaan dat de vordering tot loondoorbetaling door [verweerster] niet is gegrond op art. 7:629 lid 1 BW Pro, dit oordeel onbegrijpelijk is.
3.15 De klacht mist feitelijke grondslag. Hoe een vordering moet worden begrepen is voorbehouden aan het hof en in cassatie niet op juistheid toetsbaar. Kennelijk heeft het hof de vordering van [verweerster] om in de verklaring voor recht op te nemen dat loon verschuldigd is over de periode 12 juni 2006 tot 1 november 2006 beoordeeld als een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte. Dit is niet onbegrijpelijk, nu uit de stellingen van [verweerster] volgt dat zij in bedoelde periode ook geen arbeid kon verrichten in verband met ziekte.(10) Namens [verweerster] wordt niet betwist dat e.e.a. moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:629 lid 1 BW Pro.(11)
3.16 In de overige klachten - punt 2.13 en 2.14 - wordt erop gewezen dat niet voldaan is aan het vereiste van art. 7:629a lid 1 BW, op grond waarvan bij een vordering tot doorbetaling van loon als bedoeld in art. 7:629 BW Pro op straffe van niet-ontvankelijkheid een deskundigenverklaring moet worden bijgevoegd. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zij verliezen uit het oog dat [verweerster] vordert voor recht te verklaren dat [verweerster] aanspraak heeft op het loon over de periode 12 juni tot 1 november 2006. Dat e.e.a. beoordeeld dient te worden aan de hand van art. 7:629 BW Pro brengt nog niet met zich dat een ontbrekende deskundigenverklaring aan toewijzing daarvan in de weg staat. De verklaring voor recht heeft betrekking op een procedure in kort geding waarin een dergelijke vordering is ingesteld en toegewezen. In kort geding geldt het vereiste dat van een deskundigenverklaring moet worden bijgevoegd in beginsel niet.(12) Ook om die reden kan ABN AMRO [verweerster] niet verwijten dat een deskundigenverklaring ontbreekt. Dat het hof zou hebben geoordeeld dat op andere gronden het bijvoegen van een deskundigenverklaring achterwege kan blijven valt niet uit het arrest af te leiden, zodat ook in zoverre de klachten falen.
3.17 Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en betreft de toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon over de periode 1 juni tot 11 juni 2006. Subonderdeel 3.1 klaagt in punt 2.16 - in punt 2.15 lees ik geen zelfstandige klacht - dat 's hofs oordeel dat die vordering toewijsbaar is onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat het hof eraan voorbij ziet dat de bevoegdheid van ABN AMRO tot loonopschorting eerst eindigde wanneer [verweerster] alsnog aan de gedragsregels zou voldoen. [Verweerster] heeft daaraan niet voldaan, althans dat heeft het hof niet mogen aannemen, zo wordt verdedigd in punt 2.17.
3.18 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. In principe leidt het alsnog voldoen aan controlevoorschriften ertoe dat de werknemer aanspraak maakt op betaling van het loon over de periode waarin loonbetaling is opgeschort. In een geval als onderhavige - ontslag op staande voet wegens niet-naleving van de gedragsregels - vervalt het opschortingsrecht, omdat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij alsnog aan de gedragsregels voldoet. Een andere opvatting strookt niet met de aard van het opschortingsrecht, dat er toe dient de werknemer te prikkelen alsnog de regels na te leven.(13) 's Hofs oordeel dat geen dringende reden is voor ontslag leidt er niet toe dat de opschorting van de loondoorbetalingsverplichting herleeft en [verweerster] alsnog zou moeten voldoen aan de gedragsregels om het opgeschorte loon betaald te krijgen. Ik zie daartoe althans geen reden. Bovendien is het in gevallen als onderhavige - waarbij zeer veel tijd is verstreken sinds de ziekmelding - bijna onmogelijk te bepalen of de werknemer toentertijd aanspraak had op loondoorbetaling.
3.19 In subonderdeel 3.2 zijn klachten opgenomen over de door het hof toegekende wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ten eerste wordt in punt 2.18 geklaagd dat het hof heeft miskend dat over een gerechtvaardigde loonopschorting geen wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is. In de tweede plaats wordt in punt 2.19 geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, in het licht van de eerdere overweging dat ABN AMRO het loon over de periode 1 juni 2006 tot en met 11 juni 2006 terecht heeft opgeschort.
3.20 Het is juist dat geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd zijn wanneer de werkgever terecht overgaat tot loonopschorting.(14) Uit rov. 4.10 en 4.11 valt ook af te leiden dat het hof van oordeel was dat gedurende de bedoelde periode ABN AMRO bevoegd was tot opschorting van het loon, maar dat op 12 juni 2006 de grond daaraan ontviel. Echter, op basis van het in alinea 3.18 besprokene moet worden geoordeeld dat vanaf het moment dat het opschortingsrecht eindigde ook het bedrag waarvan betaling in eerste instantie terecht werd opgeschort betaalbaar is en bij gebreke van betaling over dat bedrag wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd is.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest, waarin de in rov. 1.1-1.22 van het vonnis in eerste aanleg vastgestelde feiten als uitgangspunt worden genomen.
2 Productie 7 bij de Conclusie van antwoord.
3 LJN BA5716, JAR 2007, 160, JIN 2007, 389 m.nt. Zondag.
4 LJN BQ5705, JAR 2011, 165.
5 De cassatiedagvaarding is op 3 augustus 2011 uitgebracht.
6 HR 17 december 2010, LJN BO1821, NJ 2011, 351; HR 8 oktober 2004, LJN AO9549, NJ 2007, 480 m.nt. Heerma van Voss; HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003, 523; HR 20 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000, 190; HR 12 februari 1999, LJN ZC2849, NJ 1999, 643.
7 HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003, 523.
8 I.h.b. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000, 190.
9 S.F. Sagel, Het arrest Vixia/Gerrits, vier belangrijke beslissingen rond de dringende reden, SR 2004, 92, p. 437.
10 CvA, nr. 33.
11 S.t. zijdens [verweerster], punt 39.
12 Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 64.
13 Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 6, p. 36.
14 Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 22.