Conclusie
Nr. 11/01064
Mr. Aben
Zitting 2 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 17 februari 2011, met vrijspraak van het onder 2 en 4 tenlastegelegde, de verdachte ter zake van: 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.
2. Namens de verdachte heeft mr. G.N. Weski, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de verwerping van een (bewijs)verweer en de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde onvoldoende met redenen zijn omkleed.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 kortgezegd bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met anderen 70 kilogram heroïne heeft uitgevoerd uit Nederland. De verdachte zou betrokken zijn geweest bij het transport van de kist waarin de heroïne zich bevond.
3.3. Die bewezenverklaring steunt voor zover hier van belang op de volgende bewijsmiddelen:
"10. Het proces-verbaal van verhoor van de politie Zuid-Holland-Zuid, (...), d.d. 13 juni 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (...):
als de op 13 juni 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]:
Ik wil nu gaan verklaren wat mijn aandeel is geweest in het gebeuren met die kist. Zoals ik al verklaarde bracht ik de lege kist aan de [a-straat]. [Betrokkene 2] vroeg of ik een paar tassen die in de loods stonden bij hem wilde brengen. [Betrokkene 2] heeft de tassen van mij overgenomen en in de kist gezet. Ik heb wel gevraagd aan [betrokkene 2] wat er in de tassen zat en [betrokkene 2] zei dat er speed in zat.
(...)
18. Het proces-verbaal van verhoor van de politie Zuid-Holland-Zuid, (...), d.d. 28 mei 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (...):
als de op 27 mei 2006 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
(...) U leest mij een gesprek van 18 mei 2006 voor, waarin ik contact heb met [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] vraagt aan mij of ik het kistje op kan pikken waar ik het wil. Ik zeg er daar een te hebben die er begeleid uit gaat. U zegt, dat ik zeg de kist daar vandaag of morgen op te halen en dat [betrokkene 1] een mooi faxie moet maken en dat [...] niet genoemd mag worden. Dit gesprek gaat over dezelfde kist. Ik wist dat er drugs in die kist zaten.
(...)
19. Het proces-verbaal van verhoor van de politie Zuid-Holland-Zuid, (...), d.d. 20 juni 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven- (...):
als de op 20 juni 2006 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3]:
Natuurlijk wisten we allemaal wel dat er speed of hash in de kist moest zitten. Met allemaal bedoel ik [betrokkene 1], [betrokkene 2], [verdachte] en ik, gewoon iedereen die toen ook bij dat gesprek aanwezig was. (...) Normaal gesproken moet [betrokkene 2] met [betrokkene 1] en mij over die hash bellen. Als hij iets heeft dan moet hij ons bellen en zeggen van ik heb zoveel van dit of zoveel van dat en dat moet vervoerd worden. [Betrokkene 1] heeft daarin zijn deel en ik heb daarin mijn deel. [Betrokkene 1] neemt contact op met de vervoerder, in het laatste geval [verdachte]. Het deel van [betrokkene 2] is het ontvangen van die zooi en het verpakken. Dit gebeurde een paar keer in de maand. Ik bestelde dan een kistje voor onszelf, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en mij en dan moest er softdrugs in verpakt en vervoerd worden. (...) Nou zo'n anderhalf jaar vervoeren [betrokkene 2], [betrokkene 1] en ik kistjes met daarin softdrugs naar Engeland. Het maakte niet zo uit wie wat deed, maar ons groepje deed dit gezamenlijk. (Verbalisanten: werd [verdachte] daar vaak voor gebruikt?) Nou, die had toch niet voor niets een Hummer. Over het transport weet [betrokkene 1] meer. [Verdachte] vervoerde wel vaak. Ik verdiende daar niet echt veel mee. De verdeling was allemaal evenveel. Het was niet elke keer evenveel. Het ging om ons drieën. Het geld werd in Alblasserdam afgegeven en degene die er dan was, maakte de verdeling. Als je echt een beetje mee wil verdienen dan moet je zo'n 100 kilo softdrugs transporteren. Als alles eraf was gehaald, de kosten van transporteren en zo, dan hield je per persoon zo'n € 4.000 over. We waren met z'n drieën gelijk in de verdeling van het geld en onze rol in het geheel omtrent het transporteren van softdrugs. Er werd zo'n 80 a 100 kilo softdrugs per keer vervoerd om een beetje winst te maken. Wij vervoerden normaal gesproken weed naar Engeland. (...) Ik ben in dit wereldje gerold doordat [betrokkene 1] mij heeft benaderd. Dit is ongeveer 2 jaar geleden. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] deden toen in softdrugs transporten, dat wist ik."
20. Het proces-verbaal van verhoor van de politie Zuid-Holland-Zuid, d.d. 29 juni 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (...):
als de op 29 juni 2006 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3]:
(...) Wij betalen [verdachte] per kist, niet per hoeveelheid die er in zit. Hij kreeg een vaste prijs per kist."
3.4. Het middel doelt kennelijk op hetgeen blijkens de aldaar overgelegde pleitnotities ter terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2011 is aangevoerd, voor zover inhoudend:
"Het dossier bevat weliswaar een grote hoeveelheid verklaringen en taps van de figuranten in dit dossier ten aanzien van de eigen en elkaars eventuele kennis met de kist en eventueel de inhoud daarvan, doch ten aanzien van client is geen van die personen in staat enige uitspraak te doen, omdat men nu eenmaal geen contact met client over die kist met hem heeft gehad. (...)
Integendeel uit alles blijkt, dat client juist niet op de hoogte was van de inhoud van de kist. Ik wijs op de inhoud van de taps van 23 mei 2006 te 12.16 uur van client met [betrokkene 1], waarin [betrokkene 1] tegen client zegt dat hij opdrachtgevers heeft en client reageert met de woorden: nee, nee, dat snap ik niet. Of de tap d.d. 24 mei te 12.03, waarop [betrokkene 1] tegen client zegt, dat hij bezoek heeft en eisen dat hij komt, waarop client klaarblijkelijk niet begrijpt waar het over gaat. (...) Pas nadat client werd ontboden voor een bespreking, werd het hem duidelijk gemaakt, dat de kist verdovende middelen had bevat. (...)
Met andere woorden u houdt over het gegeven, dat op een ver van client gelegen plaats een kist wordt aangetroffen die verdovende middelen zou hebben bevat, die mogelijk zich op het bedrijf van client zou hebben bevonden, die nimmer in handen van client is geweest, die niet door client ooit geopend is gezien, waaromtrent in relatie tot client nimmer enige verklaring omtrent wetenschap van de vermeende verdovende middelen is afgelegd, waaromtrent geen sporen in enigerlei zin ten aanzien van client zijn aan te wijzen en welke kist expliciet stelde niet binnen zijn bedrijf te hebben en geen enkele betrokkenheid bij wenste op het moment, dat hij met een mogelijke herkomst werd geconfronteerd.
Primair dient, zoals eerder betoogd bij gebreke aan een betrouwbare monstername, althans op grond van de afwezigheid van redengevend direct bewijs, althans op grond van de vrijwillige terugtred dient te worden vrij gesproken van deze zaak 1."
3.5. Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Opzet
De verdediging heeft betoogd dat de verdachte niet op de hoogte was van de inhoud van de kist. Het hof overweegt dienaangaande dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat er zich in de kist harddrugs bevonden. De verdachten en zijn medeverdachten waren immers in de veronderstelling dat er speed in de kist zat. Aldus heeft de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zich in de kist andere harddrugs, zoals in dit geval heroïne, zouden bevinden. De verdachte heeft derhalve voorwaardelijk opzet op de uitvoer van heroïne gehad."
3.6. De tot bewijs gebezigde verklaring van de verdachte houdt in dat hij wist dat er "drugs" in de kist zaten, niet dat er 'harddrugs' in zaten. Voorts houdt de tot bewijs gebezigde verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] in dat onder meer de verdachte wist dat er speed of hash in de kist zat. Een en ander wettigt dus niet de gevolgtrekking dat de verdachte en zijn medeverdachten wisten dat er harddrugs in de kist zaten. Uit de tot bewijs gebezigde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] kan wel worden afgeleid dat hij wist dat er speed in de kist zat, maar uit niets blijkt dat hij die kennis heeft gedeeld met bijvoorbeeld de verdachte en daaruit volgt dus niet dat zijn medeverdachten, onder wie de verdachte, dat ook wisten. Uit de verklaring van [betrokkene 3] kan voorts worden afgeleid dat ze "normaal gesproken" softdrugs vervoerden, en dat de verdachte uit de aan hem betaalde prijs voor het vervoer van de kist niet heeft hoeven afleiden dat er in dit geval harddrugs in de kist zaten aangezien hij een vaste prijs per kist betaald kreeg.
Gelet daarop, en nu de overige gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de wetenschap van de verdachte en zijn medeverdachten over de inhoud van de kist, is 's hofs overweging dat de verdachte en (al) zijn medeverdachte in de veronderstelling verkeerden dat er speed in de kist zat, niet zonder meer begrijpelijk. Het middel klaagt derhalve terecht over het daarop gebaseerde oordeel dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er zich harddrugs, zoals in dit geval speed, in de kist zouden bevinden.
Het middel slaagt dus.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu het in strijd met het gelijkheids- en opportuniteitsbeginsel heeft gehandeld.
4.2. Het middel doelt op hetgeen de raadsvrouw van de verdachte ter zitting in hoger beroep van 25 januari 2011 heeft aangevoerd, voor zover inhoudend:
"Ten aanzien van zaak 2, 4 en 7 gezamenlijk.
Het gelijkheidsbeginsel.
(...)
In zaak 7 worden noch [betrokkene 6] noch [betrokkene 7] vervolgd voor art 140 Sr Pro, hoewel beiden in de dossiers worden genoemd, net als client als vervoerders voor [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en hebben beiden nb van zichzelf en met name [betrokkene 6] in zijn verklaring van 11 januari 2006, waar hij spreekt in confrontatie met een lijst van 177 verdachte transporten, dat hij deze voor de groep [van betrokkene 3] uitvoerde en zo'n 200 a 300 per kistje kreeg van [betrokkene 3] of [betrokkene 1]. Hij stelt deze inkomsten in en buiten de boekhouding te hebben gehouden.
Absoluut onbegrijpelijk is dan, dat deze twee personen niet en client wel in het kader van art 140 Sr Pro. worden vervolgd.
Het openbaar ministerie heeft deze niet vervolging slechts verklaard vanuit haar beslissing om hen niet te vervolgen. Geen verklaring dus.
In dit kader moge ik nog wijzen op HR 18 mei 1999, NJ 1999, 578 en Gerechtshof 's-Gravenhage 12 april 2002, LJN-nr. AE4747 en Rb Breda 14 april 2005; (LJN AT3966) en Hof A'dam 7 mei 2002 (NBSr 2002, nr 343).
Het betreft hier immers de begrenzing van de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie ex artikel 167, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (het opportuniteitsbeginsel).
Gelet op de gelijkheid van de feitencomplexen tussen die verdachten en mijn cliënt en de niet aanvaardbare wijze waarop het openbaar ministerie die willekeur heeft verklaard, meen ik dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van de feiten 4 en 7 dient te worden verklaard vanwege kennelijk schending van het gelijkheidsbeginsel."
4.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2011 heeft de advocaat-generaal aldaar overeenkomstig zijn overgelegde schriftelijke requisitoir het woord gevoerd. Dat requisitoir houdt in, voor zover hier van belang:
"Tenslotte is in eerste aanleg met name door de raadsvrouwe van [verdachte] een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In haar ogen zou het openbaar ministerie onrechtmatig hebben gehandeld door bepaalde medeverdachten niet en haar client wel te vervolgen. Zij noemde met name [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. De verklaringen die daarvoor zijn gegeven door de officier van justitie zijn echter redengevend en afdoende. Ten aanzien van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] geldt dat, in tegenstelling tot [verdachte], onvoldoende gebleken is van de opzet op het vervoer van illegale stoffen. Ten aanzien van [betrokkene 7] en [betrokkene 6], die zij speciaal in relatie tot vervolging wegens deelneming aan de criminele organisatie noemt, is veel minder bekend over de aard en intensiteit van de samenwerking met de kernleden van de groep. Dit in tegenstelling tot [verdachte], die betrokken is geweest bij de onderschepte transporten en die ook vaak voorkomt in de afgetapte telefoongesprekken.
Conclusie is derhalve dat alle op niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gerichte verweren dienen te falen."
4.4. Het bestreden arrest houdt voorts in, voor zover hier van belang:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging op gronden zoals weergegeven in haar pleitnotities.
Het hof verwerpt dit verweer nu niet is gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, (...)."
4.5. Het middel faalt reeds, nu het hof gelet op de hiervoor weergegeven overweging wel heeft gerespondeerd op het in het middel bedoelde verweer. Het hof is weliswaar niet specifiek op dat verweer ingegaan, maar daartoe was het niet gehouden. Mede in het licht van hetgeen de advocaat-generaal heeft aangevoerd, is 's hofs kennelijke oordeel dat het gelijkheids- en opportuniteitsbeginsel niet zijn geschonden door de 'niet vervolging' van [betrokkene 7] en [betrokkene 6], ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
5.1. Het derde middel behelst de klacht dat als gevolg van het niet tijdig aanvullen van het verkorte arrest met de bewijsmiddelen, de Hoge Raad niet binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie in het bezit is gesteld van de gedingstukken, zodat de berechting van verdachte niet plaatsvindt binnen de redelijke termijn als voorzien in art. 6 EVRM Pro. Dat zou dienen te leiden tot strafverlaging.
5.2. De verdachte heeft tegen het arrest van 17 februari 2011 op 28 februari 2011 cassatieberoep ingesteld. Het verkorte arrest is eerst op 11 november 2011 aangevuld, derhalve na ommekomst van de ingevolge art. 415 Sv Pro jo art. 365a lid 3 Sv in deze van toepassing zijnde termijn van vier maanden. Terecht wijst de steller van het middel erop dat de niet-inachtneming van de in art. 365a lid 3 Sv voorgeschreven termijn niet leidt tot nietigheid(2), maar dat die verlate aanvulling wel (mede) ertoe heeft geleid dat de stukken pas op 18 november 2011 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Dat betekent dat i.c. sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn met nagenoeg drie weken. Nu het eerste middel naar mijn inzicht zal moeten slagen, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen deze termijnoverschrijding in acht kunnen nemen bij de strafoplegging.
6. Het eerste en derde middel slagen. Het tweede middel kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
9. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing ten aanzien van feit 1 en de strafoplegging, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 11/05112 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie o.m. HR 24 maart 1998, NJ 1998/557.