Conclusie
Nr. 11/02682 P
Mr. Hofstee
Zitting: 25 september 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 20 april 2011 het door de betrokkene, ter zake van "gekwalificeerde diefstal in vereniging en poging tot gekwalificeerde diefstal", wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op afgerond € 975,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dit bedrag aan de Staat.
2. Namens de betrokkene heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het namens de betrokkene gevoerde verweer, inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn ontnemingsvordering, ten onrechte heeft verworpen.
4. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 6 april 2011 is namens de betrokkene het volgende verweer gevoerd:
"Ik blijf bij mijn bij brief van 22 februari 2011 aangevoerde standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat artikel 311 Sv Pro is geschonden. Mijn cliënt heeft nadeel ondervonden als gevolg van de schending van art. 311 Sv Pro omdat hij lange tijd er van is uitgegaan dat er geen ontnemingsvordering zou worden gedaan. Juist bij eenvoudige zaken dient het openbaar ministerie eerder niet-ontvankelijk te worden verklaard."
5. In zijn bestreden arrest heeft het Hof dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verweer
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat artikel 311 Sv Pro is geschonden nu de officier van justitie niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir in de strafzaak kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is om de onderhavige ontnemingsvordering aanhangig te maken.
Het hof constateert dat in de strafzaak tegen verdachte door de officier van justitie niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir kenbaar is gemaakt dat hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken. Dit is een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het rechtsgevolg van deze schending blijkt niet uit de wet.
Daarom dient beoordeeld te worden of aan het verzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt (vergelijk onder meer HR 11 januari 2011, LJN BN2297).
Het hof neemt voor dit oordeel de volgende door de advocaat-generaal aangevoerde omstandigheden in aanmerking:
- de officier van justitie heeft bij brieven van 29 september 2008 (drie maanden na de laatste zitting in de strafzaak) alsnog aan de verdachte en zijn raadsman laten weten dat hij voornemens is een ontnemingsvordering te doen;
- de verdachte heeft tegen het strafvonnis van de rechtbank hoger beroep aangetekend; het verzuim van de aankondiging kon derhalve niet de verwachting wekken dat de strafprocedure met het vonnis van eerste aanleg was beëindigd.
Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de ernst van het verzuim zodanig gering is dat zal worden volstaan met de enkele constatering ervan.
Het hof verwerpt derhalve het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
6. Het middel stelt een interessante rechtsvraag aan de orde. Inderdaad is de officier van justitie op grond van art. 311, eerste lid derde volzin, Sv gehouden ter terechtzitting in eerste aanleg kenbaar te maken of hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken (en of daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld). Van deze mededeling(en) wordt in het proces-verbaal van de terechtzitting een aantekening gemaakt (art. 311, eerste lid vierde volzin, Sv). Volgens het Hof heeft de officier van justitie niet aan dit voorschrift voldaan doordat hij niet uiterlijk ten tijde van zijn requisitoir dat voornemen kenbaar heeft gemaakt, en levert deze inactiviteit een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv op. Terzijde merk ik op dat deze overweging om twee redenen niet juist is. Ten eerste gaat het Hof met het leggen van de tijdgrens bij het requisitoir eraan voorbij dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 aan het voorschrift van art. 311, eerste lid derde volzin, Sv enige rek heeft gegeven, en wel in die zin dat uiterlijk vóór sluiting van het onderzoek ter terechtzitting van de hoofdzaak (strafzaak) in eerste aanleg bedoeld voornemen kenbaar moet worden gemaakt. En ten tweede is hier geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Wellicht heeft het Hof het beoordelingskader van art. 359a Sv zoals uiteengezet door HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma voor ogen gestaan. Dat acht ik begrijpelijk, nu het er veel van weg heeft dat dit beoordelingskader tot voorbeeld heeft gestrekt in twee arresten van de Hoge Raad die in het onderhavige geval van betekenis zijn, te weten HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 en (door het Hof aangehaald) HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297 m.nt. Borgers. Daarover straks meer.
7. In de hoofdzaak in eerste aanleg hebben de terechtzittingen van de Rechtbank te Almelo plaatsgevonden op 30 november 2007, 15 februari 2008 en 17 juni 2008. Op geen van deze terechtzittingen heeft de officier van justitie zijn voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsvordering aangekondigd. Tegen het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak d.d. 1 juli 2008 is blijkens de hierboven onder 5 weergegeven overweging van het Hof door of namens de betrokkene hoger beroep ingesteld. Op 29 september 2008 heeft de officier van justitie door middel van een afzonderlijk schrijven aan de betrokkene laten weten dat hij voornemens is een ontnemingsvordering tegen hem aanhangig te maken en dat een afschrift van dat schrijven naar diens raadsman is gezonden.
8. Vaststaat dat de betrokkene bijna drie maanden na het in de hoofdzaak door de Rechtbank gewezen strafvonnis - en dus niet tijdig - op de hoogte is gebracht van het voornemen van het Openbaar Ministerie om tegen hem een ontnemingsvordering in te dienen, en dat daarmee in het licht van art. 311, eerste lid derde volzin, Sv en de verruiming die HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 daaraan heeft gegeven sprake is van een verzuim. Eveneens staat vast dat ten tijde van het verzenden van de brief van de officier van justitie d.d. 29 september 2008 aan de betrokkene, waarin bedoeld voornemen kenbaar is gemaakt, het vonnis van de Rechtbank in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk was.
9. De vraag is nu welk rechtsgevolg onder de hier geldende omstandigheden van het geval aan het verzuim van de officier van justitie dient te worden verbonden.
10. Naar het mij voorkomt kan ter beantwoording van die vraag een sterk aanknopingspunt worden gevonden in de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199. In dat arrest gaat de Hoge Raad uitvoerig in op de wordingsgeschiedenis van art. 311, eerste lid derde en vierde volzin, Sv en overweegt hij daarna het volgende:
"3.5. Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat de onder omstandigheden bestaande verplichting tot het doen van de mededeling als bedoeld in art. 311, eerste lid derde volzin, Sv een waarborgfunctie heeft ten behoeve van de betrokkene met het oog op de rechtszekerheid.
Daarmee is echter niet de vraag beantwoordt welk rechtsgevolg dient te worden verbonden aan niet-nakoming van die verplichting.
3.6. Ten aanzien van art. 511b, eerste lid, Sv, inhoudende dat de ontnemingsvordering zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig wordt gemaakt, volgt uit de geschiedenis van de Wet van 10 december 1992 (Stb. 1993, 11) waarbij die bepaling in het Wetboek van Strafvordering is ingevoegd, dat overschrijding van genoemde termijn moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Ten aanzien van het rechtsgevolg dat niet-nakoming van de hier aan de orde zijnde verplichting in de ogen van de wetgever zou dienen te hebben, houdt de wetsgeschiedenis daarentegen niets in.
3.7. Uit bedoelde wetsgeschiedenis met betrekking tot de derde en vierde volzin van het eerste lid van art. 311 Sv Pro moet worden afgeleid dat de wetgever, hoewel dit naar de huidige opvattingen niet noodzakelijk is met het oog op het in 3.4.2 bedoelde beginsel van 'ne bis in idem', heeft willen bereiken dat de betrokkene uiterlijk ten tijde van de afsluiting van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak bekend is met het voornemen van de officier van justitie een ontnemingsvordering in te dienen en dat ingeval van een desbetreffende mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting deze wordt vastgelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting. Het wettelijke systeem zelf houdt echter de mogelijkheid in dat dat doel niet wordt bereikt. Zo is niet voorgeschreven dat in een geval van een behandeling bij verstek van de hoofdzaak het voornemen van de officier van justitie wordt betekend aan de betrokkene.
Voorts verdient opmerking dat in bepaalde in het Wetboek van Strafvordering geregelde gevallen geen proces-verbaal van de terechtzitting behoeft te worden opgemaakt (vgl. art. 378a in verbinding met art. 378 Sv Pro). Verder kan het voorkomen dat de officier van justitie op het standpunt staat dat de verdachte reeds eerder, dus voor de terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak, is gebleken dat het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering bestaat, doch dat de verdachte zulks betwist, in welk geval de rechter dienaangaande een onderzoek zal dienen in te stellen.
Het voorafgaande brengt in ieder geval mee dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet de enige bron is waaruit kan blijken van die bekendheid van de betrokkene met het hier bedoelde voornemen van de officier van justitie.
Anders dan het geval is ten aanzien van de termijn van art. 511 b, eerste lid, Sv, waarvan zowel het begin als het einde nauwkeurig kan worden vastgesteld, houdt hetgeen hiervoor is overwogen in dat de wettelijke regeling niet waarborgt dat in alle gevallen met voldoende scherpte kan worden vastgesteld dat en wanneer het desbetreffende voornemen van de officier van justitie aan de betrokkene bekend is geworden.
3.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen kan niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering.
Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv Pro is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
's Hofs oordeel dat een andere beslissing dan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluit, is derhalve onjuist.
11. Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv Pro is aangekondigd, zal dus de rechter bij zijn beslissing op deze vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door het verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan moeten bepalen tot welk rechtsgevolg dit verzuim dient te leiden. Daarbij zijn, afhankelijk van de mate waarin de betrokkene in zijn belangen is geschaad, ook minder vergaande rechtsgevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering denkbaar. De Hoge Raad noemt als voorbeeld een vermindering van het aan de betrokkene op te leggen ontnemingsbedrag. Nu laatstgenoemd rechtsgevolg een voorbeeld is, laat de Hoge Raad hier kennelijk onder omstandigheden ook andere mogelijkheden open zoals de enkele constatering dat sprake is van een verzuim.(1) Dat de feitenrechter zich daartoe beperkt, is naar mijn mening verdedigbaar wanneer de betrokkene niet of nauwelijks door het verzuim in zijn belangen is geschaad(2), en vergelijkenderwijs gelet op de grote vrijheid die de rechter heeft in het beoordelen van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv.
12. Wat dit laatste betreft, kan, hoewel het bij een verzuim als het onderhavige niet gaat om een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, hier wel met betrekking tot de afweging van de toepasselijke factoren en de aan het verzuim te verbinden consequenties aansluiting worden gezocht bij HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376(3) betreffende onherstelbare vormverzuimen (art. 359a Sv). In zijn annotatie (punt 6) onder HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297 stelt Borgers dat de Hoge Raad nogal terughoudend is om art. 359a Sv als beoordelings- en afdoeningskader voor vormverzuimen op de voorgrond te stellen in ontnemingzaken. Als mogelijke reden daarvoor noemt hij dat art. 359a Sv op vormverzuimen ziet, die tijdens het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden, terwijl de verplichtingen van de derde volzin van art. 311, eerste lid, Sv dienen te worden vervuld tijdens de behandeling ter terechtzitting (en dus tijdens het eindonderzoek) in de hoofdzaak.(4) Dat laat echter onverlet dat in gevallen als het onderhavige het beoordelingskader van art. 359a Sv zoals uiteengezet door HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 goed toepasbaar is.
13. Voor de opvatting dat een verzuim inzake de aankondiging van het voornemen tot indiening van een ontnemingsvordering niet noodzakelijkerwijs tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering moet leiden en dat, afhankelijk van de mate waarin de betrokkene in zijn belangen is geschaad, ook minder vergaande rechtsgevolgen denkbaar zijn, meen ik bovendien geen hindernis te vinden in het arrest van HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297. Daarin zegt de Hoge Raad met betrekking tot het verzuim om mededeling te doen van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek dat voor niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsvordering slechts in uitzonderlijke gevallen plaats zal zijn.(5) Niet zie ik over het hoofd dat de Hoge Raad er daarbij op heeft gewezen dat de in HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 "ontwikkelde regel ten aanzien van het verzuim van de officier van justitie mededeling te doen van een in te dienen ontnemingsvordering niet zonder meer toepasbaar is op het verzuim om mededeling te doen van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek". Daartoe overweegt de Hoge Raad het navolgende:
"2.5.4.De hiervoor bedoelde verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingsvordering kan niet op één lijn worden gesteld met die tot het kenbaar maken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Bij eerstgenoemde verplichting is, zoals in vorengenoemd arrest van de Hoge Raad (rov. 3.5) is geoordeeld, met name de rechtszekerheid in het geding. Het kenbaar maken van de omstandigheid dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld strekt ertoe de betrokkene vanaf dat moment in de gelegenheid te stellen zich in het kader van dat onderzoek te verdedigen.
2.5.5. Dat onderscheid brengt mee dat de in genoemd arrest van de Hoge Raad ontwikkelde regel ten aanzien van het verzuim van de officier van justitie mededeling te doen van een in te dienen ontnemingsvordering niet zonder meer toepasbaar is op het verzuim om mededeling te doen van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek. Ten aanzien van laatstgenoemd verzuim heeft het volgende te gelden.
2.5.6. Wat betreft de aan dat verzuim te verbinden gevolgen zal de rechter dienen na te gaan of en zo ja in welke mate de betrokkene door dat verzuim in zijn verdediging is geschaad. Aan de hand daarvan zal de rechter dienen te bepalen welk gevolg aan dat verzuim moet worden verbonden, zoals vermindering van de op te leggen betalingsverplichting of de enkele constatering dat sprake is van een verzuim. Onder omstandigheden is denkbaar dat het verzuim ertoe leidt dat resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen. Voor niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsvordering zal slechts in uitzonderlijke gevallen plaats zijn."
14. Uit deze overwegingen kan, als ik het goed zie, worden opgemaakt dat het verzuim de ontnemingsvordering aan te kondigen zwaarder weegt dan het verzuim mededeling te doen van het instellen van het SFO(6) en dat derhalve het eerstgenoemde verzuim in een strakker of strenger beoordelingskader staat dan het laatstgenoemde verzuim. Maar niet staan deze overwegingen eraan in de weg - ik wijs in het bijzonder op de bewoordingen "niet zonder meer" in rov. 2.5.5 - dat in een geval als het onderhavige voor niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsvordering slechts in uitzonderlijke gevallen plaats zal zijn en onder omstandigheden andere rechtsgevolgen dan een niet-ontvankelijkheid denkbaar zijn, waaronder de enkele constatering dat sprake is van een verzuim.
15. Ik keer terug naar het bestreden arrest van het Hof. Het Hof heeft gelet op de door hem genoemde omstandigheden geoordeeld dat de ernst van het verzuim zodanig gering is dat zal worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Daarin ligt besloten het oordeel van het Hof dat de betrokkene door het verzuim nauwelijks in zijn belangen is geschaad. De voornoemde omstandigheden houden in (i) dat de officier van justitie bij brieven van 29 september 2008 (drie maanden na de laatste zitting in de strafzaak) alsnog aan de verdachte en zijn raadsman heeft laten weten dat hij voornemens is een ontnemingsvordering te doen en (ii) dat de betrokkene tegen het strafvonnis van de Rechtbank hoger beroep heeft ingesteld, zodat het verzuim van de aankondiging niet de verwachting kon wekken dat de strafprocedure met het vonnis van eerste aanleg was beëindigd. Gelet op deze omstandigheden kon naar het oordeel van het Hof worden volstaan met de enkele constatering van het verzuim. Met verwijzing naar mijn opmerkingen onder 10-14, meen ik dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
16. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat sprake is van schending van het 'ne bis in idem'-beginsel, heeft het volgende te gelden. De ontnemingsprocedure is niet een op zichzelf staande procedure, maar kan slechts worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging. De vervolging is gelet hierop aldus niet tot een einde gekomen, maar wordt voortgezet ten behoeve van de ontnemingsprocedure en de bevoegdheid tot het vorderen van de ontnemingsmaatregel. Dit levert geen strijd op met het beginsel van 'ne bis in idem'. Dat zou wellicht anders zijn geweest indien de ontnemingsvordering door de officier van justitie pas was aangekondigd en ingesteld nadat de betrokkene in de hoofdzaak onherroepelijk was veroordeeld. Dan zou immers de band tussen de hoofdzaak en de ontnemingzaak zijn doorgesneden en op grond daarvan betoogd kunnen worden dat van een opnieuw ingestelde vervolging sprake is.(7)
17. Tot slot wijs ik erop dat in de toelichting nog wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft vastgesteld of de betrokkene de (meergenoemde) brief van de officier van justitie van 29 september 2008 daadwerkelijk heeft ontvangen. Daaromtrent hoefde het Hof niets vast te stellen. Op dit punt is op de terechtzitting van het Hof namens de betrokkene immers geen verweer gevoerd, zodat het Hof er vanuit mocht gaan dat de betrokkene de brief in goede orde had ontvangen.
18. Het middel faalt.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aldus ook Borgers in zijn annotatie (punt 5) onder HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297.
2 Vgl. ook HR 7 november 2006, LJN AY8980 (niet gepubliceerd).
3 Meer in het bijzonder rov. 3.6.1 en 3.6.2.
4 Als voorbeeld van impliciete toepassing van art. 359a Sv in een ontnemingzaak zou HR 26 april 2011, NJ 2011/201 kunnen gelden, aldus Borgers. In ieder geval, zo voeg ik daar aan toe heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat zijn 'Salduz-rechtspraak' in strafzaken ook geldt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in ontnemingsprocedures.
5 Dit oordeel van de Hoge Raad past geheel in de lijn van zijn rechtspraak waaruit blijkt dat voor het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging enkel reden is ingeval van - kort gezegd - een flagrante schending van verdedigingsbelangen.
6 Waarvan de importantie overigens is verminderd doordat in art. 36e, derde lid, de het instellen van het SFO niet meer als voorwaarde geldt.
7 Kamerstukken II 1989-90, 21504, nr. 3 (MvT), p. 38-39, ook aangehaald in HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 rov. 3.4.2.