Conclusie
Rolnr. 11/03692
Mr M.H. Wissink
Zitting: 14 september 2012
conclusie inzake
1. [Eiseres 1], en
2. [Eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
(hierna [eiser])
tegen
PROJECTONTWIKKELING ST. GERLACH B.V.,
gevestigd te Haarlem,
(hierna St. Gerlach)
1. Inleiding
1.1 In deze procedure over de vaststelling van de huurprijs voor bedrijfsruimte wordt geklaagd over twee beslissingen van het hof 's-Hertogenbosch. Ten eerste, dat bepaalde schilderwerkzaamheden niet als verbetering in de zin van artikel 7A:1632a lid 2 (oud) BW kunnen worden aangemerkt. Ten tweede, dat het door het hof gelaste deskundigenonderzoek als beëindigd moet worden beschouwd en dat er geen plaats is voor een verder deskundigenonderzoek, zulks in verband met de door de huurder veroorzaakte vertraging. De arresten van het hof zijn gepubliceerd als LJN BJ5168 (14 april 2009), LJN BQ6046 (15 september 2009), LJN BQ6048 (14 september 2010), LJN BQ6051 (8 februari 2011) en LJN BQ6052 (24 mei 2011).
1.2 Het hof 's-Hertogenbosch geeft in rov. 4.1.1 e.v. van zijn arrest van 14 april 2009 een samenvatting van de zaak, zich baserend op de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, in haar vonnis van 25 juni 2003, rov. 1 vastgestelde feiten. Voor zover in cassatie van belang, gaat het om het volgende. [Eiser] huurt sinds september 1998 van St. Gerlach de horeca-bedrijfsruimte staande en gelegen aan de [a-straat 1] te Maastricht. In dit pand exploiteert eiseres sub 1, aanvankelijk in een VOF met [eiser 2], doch thans alleen, een restaurant genaamd [A]. Sedert 1 januari 2002 bedraagt de huurprijs € 859,47 per maand, te vermeerderen met bedrag van € 8,00 per maand als voorschot servicekosten. Tussen partijen is een geschil ontstaan, voor zover in cassatie nog van belang, over de hoogte van de door St. Gerlach voorgestelde nieuwe huurprijs per 2002. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2. Procesverloop
2.1.1 St. Gerlach heeft bij inleidende dagvaarding van 3 december 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, om de huurprijs van de litigieuze bedrijfsruimte nader vast te stellen. [Eiser] heeft zich verweerd en in reconventie gevorderd dat St. Gerlach wordt veroordeeld bepaalde stukken in het geding te brengen, waaronder een door een makelaarskantoor aan St. Gerlach uitgebracht advies omtrent de huurprijs.
2.1.2 Bij tussenvonnis van 25 juni 2003 heeft de kantonrechter in conventie beslist dat ten aanzien van de vast te stellen huurprijs deskundigen zullen worden ingeschakeld, in casu de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC). De reconventionele vordering werd, als onnodig ingesteld, afgewezen. Zij speelt in cassatie geen rol meer.
2.1.3 Nadat de BHAC op 23 juni 2004 een rapport had uitgebracht, hebben beide partijen conclusies genomen, waarin zij op dat rapport hebben gereageerd. In haar Conclusie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 19 oktober 2005, voerde [eiser] een aantal bezwaren aan tegen het rapport, waaronder (in nr. 21 e.v.) dat de door de BHAC geadviseerde huurprijs niet kon worden gevolgd, omdat daarin geen rekening was gehouden met een aantal verbeteringen welke aan de BHAC niet bekend waren. Hierbij ging het, naar de stellingen van [eiser], in de eerste plaats om verbouwingen die de vorige huurder in 1992/1993 aan het pand had verricht voor een bedrag van € 61.441,01 en die verdisconteerd waren in de overnamesom die [eiser] voor het restaurant had betaald (nr. 24). De raadsman van [eiser] was betrokken bij de totstandkoming en uitvoering van die huurovereenkomst (nr. 25). In de tweede plaats voerde [eiser] aan dat in 2001 en 2003 voor haar rekening schilderwerkzaamheden aan het pand waren verricht, voor in totaal € 2.634,45. Bij deze conclusie voegde [eiser] een aantal producties dat betrekking had op de als verbetering gekwalificeerde werkzaamheden.
St. Gerlach heeft op een en ander uitvoerig gereageerd bij Akte houdende uitlating d.d. 8 februari 2006.
2.1.4 Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 16 november 2005 had verzocht om opgave van de leden van de commissie en overlegging aan de kantonrechter van een exemplaar van het definitieve rapport van 23 juni 2004, heeft hij bij eindvonnis van 14 juni 2006 het oordeel van de deskundigen overgenomen en de huurprijs van de bedrijfsruimte met ingang van 3 december 2002 vastgesteld op een bedrag van € 12.379,79 per jaar (€ 1.306,65 per maand) en het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.1.5 In dit eindvonnis (p. 5) overwoog de kantonrechter, dat het eerst in dit stadium van de procedure inbrengen van de verbeteringen in strijd is met een goede procesorde. De onderhavige procedure is door St. Gerlach geëntameerd op 18 december 2002 en [eiser] komt eerst op 19 oktober 2005 met deze verbeteringen aandragen. Daarbij komt dat de meeste verbeteringen zijn aangebracht op of omstreeks 1992/1993 zodat deze verbeteringen, als deze al als verbetering zouden moeten worden aangemerkt, reeds geheel dan wel grotendeels zijn afgeschreven, aldus de kantonrechter.
2.2.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 juni 2006. In grief IV wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door [eiser] en hun rechtsvoorgangster gedane investeringen in het gehuurde.
2.2.2 In zijn eerste tussenarrest van 14 april 2009 onderschrijft het hof 's-Hertogenbosch het bij 1.3.5 bedoelde oordeel van de kantonrechter inzake de goede procesorde. Het hof beoordeelt wel de kwestie van de verbeteringen omdat het hoger beroep mede dient om fouten in de eerste aanleg te herstellen (rov. 4.11).
Volgens het hof kan het schilderwerk niet worden aangemerkt als verbeteringen in de zin van artikel 7A:1632a lid 2 (oud) BW (rov. 4.13).
Om te beoordelen of de werkzaamheden van 1992/1993 als dergelijke verbeteringen kunnen worden aangemerkt behoeft het hof deskundige voorlichting. Het hof verwijst de zaak naar de rol zodat partijen zich over de persoon van de deskundige en de vraagstelling kunnen uitlaten.
2.2.3 In zijn tweede tussenarrest van 15 september 2009 benoemt het hof de heer H.J. Schotanus als deskundige. In het dictum bepaalt het hof onder meer dat [eiser] binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen en dat partijen alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken.
2.2.4 In het derde tussenarrest van 14 september 2010 stelt het hof vast dat geen deskundigenbericht is ontvangen. Het hof geeft het verloop van het deskundigenonderzoek weer (rov. 11.2).
(i) In zijn brief aan het hof van 12 januari 2010 schrijft de deskundige dat hij van de advocaat van [eiser] nog geen stukken heeft ontvangen, om welke stukken hij had verzocht op 13 oktober 2009 en 18 november 2009. De deskundige handhaaft daarom vooralsnog zijn algemene stelling zoals verwoord in zijn brief van 11 augustus 2009 (rov. 11.2.4).
Het hof noemt deze brief in rov. 11.2.2 en 11.2.3 in verband met het feit dat de heer Schotanus daarin vermeld ook in eerste aanleg als deskundige bij de zaak betrokken te zijn geweest. In deze brief schrijft de heer Schotanus ook:
"De onder 4.13a [van het arrest van 14 april 2009; A-G] genoemde 'bijlagen bij de conclusie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 19 oktober 1995' zijn echter niet bij de aan mij gezonden stukken gevoegd, zodat ik deze vooralsnog niet inhoudelijk heb kunnen beoordelen.
In afwachting van een eventuele nazending van deze bijlagen kan ik u wellicht al van dienst zijn met een algemene stelling ten aanzien van huurdersinvesteringen."
(ii) Partijen hebben hierop gereageerd. Het hof citeert in rov. 11.2.5 uit de reactie van de advocaat van [eiser] bij brief van 1 februari 2010 aan de deskundige ("Ik ben er voorts van uitgegaan, dat het Gerechtshof U een afschrift van het volledige procesdossier heeft doen toekomen. Mocht zulks niet het geval zijn, wilt U dan concreet aangeven welke processtukken U mist?").
(iii) Blijkens het dossier heeft het hof bij brief van 26 februari 2010 aan partijen bericht, naar aanleiding van de reacties van partijen en na overleg met de heer Schotanus, dat het deskundigenonderzoek doorgang zal hebben.
(iv) In zijn brief aan het hof van 6 april 2010 schrijft de deskundige dat,
- op 9 maart 2010 met partijen en gemachtigden op locatie is gesproken,
- huurster de investeringen nog nader zou onderbouwen met facturen en andere bescheiden,
- de advocaat van [eiser] op 22 maart en 24 maart 2010 aan die toezegging is herinnerd,
- thans geen stukken noch een verzoek om uitstel is ontvangen, en
- dat hij de zaak als afgesloten beschouwd (rov. 11.2.6).
(v) Bij brief van 20 april 2010 aan het hof schrijft de advocaat van [eiser] dat hij binnen 10 dagen de stukken zal sturen (rov 11.2.7).
(vi) Bij faxbrief van 21 april 2010 aan het hof (met kopie faxbrief aan de advocaat van [eiser]) verzoekt de advocaat van St. Gerlach het deskundigenonderzoek als beëindigd te verklaren en eindarrest te wijzen (rov. 11.2.7).
(vii) Bij brief van de advocaat van [eiser] aan de deskundige van 22 april 2010 worden toegezonden de zes producties bij de conclusie van 19 oktober 2005 (rov 11.2.7).
In deze brief wordt ook opgemerkt: "Nu de procedure is verwezen naar de rol van 8 juni 2010 voor deskundigenbericht, neem ik aan dat er genoeg tijd resteert voor het redigeren van het deskundigenbericht.".
(viii) Bij brief van 27 april 2010 heeft het hof partijen medegedeeld dat de zaak wordt verwezen naar de rol van 18 mei 2010 voor fourneren (rov. 11.2.8).
(ix) Bij brief van 11 mei 2010 verzoekt de advocaat van [eiser] het hof om de deskundige opdracht te geven zijn opdracht af te maken en dat hij overweegt, indien dat verzoek niet wordt gehonoreerd, om pleidooi te vragen (rov. 11.2.8).
In deze brief wordt in nr. 22 verwezen naar een telefoongesprek tussen de advocaat van [eiser] en de deskundige op 7 mei 2010. Daarin zou de deskundige hebben aangegeven (a) dat het deskundigenbericht in concept binnen enkele dagen aan partijen kan worden toegezonden en (b) dat hij wacht op nadere instructie van het hof.
(x) Op de brief van 11 mei 2010 is geantwoord dat de zaak op de rol blijft staan voor fourneren (rov. 11.2.8). Uit rov. 11.2.9 kan worden afgeleid, dat bij rolbeslissing van 18 mei 2010 een verzoek om pleidooi is afgewezen).
Het hof laat vervolgens in het tussenarrest van 14 september 2010 St. Gerlach toe om een reactie te geven op het verzoek van [eiser] om pleidooi te houden en verwijst de zaak naar de rol (rov. 11.3.3).
2.2.5 Bij vierde tussenarrest van 8 februari 2011 oordeelt het hof dat gelegenheid geboden wordt voor het houden van pleidooi (rov. 15.1.4). Het hof wijst af een door [eiser] ingestelde provisionele eis om de deskundige te gelasten om binnen drie weken het deskundigenbericht uit te brengen; eerst na het pleidooi zal het hof beslissen op de vraag of het deskundigenrapport alsnog kan worden uitgebracht (rov. 15.2.2).
2.2.6 Nadat een pleidooi is gehouden, bekrachtigt het hof bij eindarrest van 24 mei 2011 het vonnis van 14 juni 2006 behoudens ten aanzien van de proceskosten. Daartoe heeft het hof de maatstaf van HR 18 maart 2011, LJN BP0571, vooropgesteld en aan de hand daarvan de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval beoordeeld in rov. 11.3.2 11.3.4 en 11.3.5 (rov. 11.3.3 ontbreekt abusievelijk).
Het hof komt tot de conclusie dat het deskundigenonderzoek als beëindigd moet worden beschouwd en dat er geen plaats is om de deskundige nogmaals te verzoeken om deskundigenbericht uit te brengen dan wel voor de benoeming van een opvolgend deskundige (rov. 11.3.4, 1e volzin). Volgens het hof heeft [eiser] artikel 20 lid 2 Rv Pro ernstig geschonden en heeft de zaak ontoelaatbare vertraging opgelopen (rov 11.3.5, 8e volzin).
Het hof verbindt hieraan in rov. 11.4 de conclusie dat niet kan worden beoordeeld in hoeverre de investeringen uit 1992/1993 in de huurprijs tot uitdrukking komen en dat het er derhalve vanuit gaat dat deze investeringen geen huurwaarde verhogende verbeteringen betreffen althans reeds zijn afgeschreven en derhalve niet van invloed zijn geweest op de huurprijs.
2.3 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 2 augustus 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof 's-Hertogenbosch van 14 april 2009 (dit blijkt weliswaar niet uit de aanzegging op p. 2 van de cassatiedagvaarding, maar wel onmiskenbaar uit onderdeel 2), 15 september 2009, 14 september 2010 en 24 mei 2011. Tegen St. Gerlach is verstek verleend. [Eiser] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 Onderdeel 1 bevat een inleiding.
3.2 In onderdeel 2 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 van zijn tussenarrest d.d. 14 april 2009 waarin het hof oordeelt "dat het door [eiser] genoemde schilderwerk niet kan worden aangemerkt als verbeteringen in de zin van artikel 7A:1632a lid 2 (oud) BW." In cassatie wordt aangevoerd dat dit oordeel onjuist is, dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. (1)
3.3 Blijkens de rechtspraak kan niet iedere investering door de huurder aangemerkt worden als een verbetering, maar dient een verbetering naar objectieve maatstaven tot verhoging van de huurwaarde te leiden. De literatuur spreekt in dit verband wel van een waardeverhogende, bouwkundige verbetering of verandering.(2) Daarvan kan sprake zijn bij onderhoud dat normaliter voor rekening van de verhuurder komt, zoals groot onderhoud, maar bij gewoon onderhoud zal dat in het algemeen niet het geval zijn. (3)
3.4 In het onderhavige geval betreft het door [eiser] verricht schilderwerk ten bedrage van in totaal € 2.634,45. Partijen hebben in feitelijke instanties enig debat gevoerd over de vraag of hier sprake was van een huurwaardeverhogende verbetering (zie met name Akte houdende uitlating d.d. 8 februari 2006 zijdens St. Gerlach nr. 9 en van de kant van [eiser] de MvG nr. 50). Blijkens de conclusie van antwoord na deskundigenbericht van [eiser], nr. 26 en productie 6, gaat het om schilderwerk aan de gevel, het gehele houtwerk van de begane grond en daarbij horende reparatiewerkzaamheden. Volgens de MvG nr. 50 was het schilderwerk "totaal versleten" zodat "het gerepareerd en opnieuw geschilderd moest worden". In het licht van de stellingen van [eiser] is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot het oordeel gekomen dat het bedoelde schilderwerk niet kan worden aangemerkt als verbeteringen in de zin van artikel 7A:1632a lid 2 (oud) BW. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Daarmee faalt de klacht uit onderdeel 2.
3.5 In onderdeel 3 wordt met verschillende klachten opgekomen tegen rov. 11.3.2, 11.3.4 en 11.3.5 van het eindarrest, waarin het hof besluit dat er geen verder deskundigenbericht komt.
3.6 Het hof heeft zijn beoordeling geplaatst in de sleutel van artikel 20 Rv Pro en HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315 m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPR 2011/48 m.nt. S.M.A.M. Venhuizen (Antebi/NIHS).
3.7 Artikel 20 lid 1 Rv Pro draagt de rechter op te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en, zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve maatregelen te nemen. Artikel 20 lid 2 Rv Pro bepaalt dat partijen tegenover elkaar verplicht zijn onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen.
Artikel 198 lid 3 Rv Pro bepaalt dat partijen verplicht zijn mee te werken aan een onderzoek door deskundigen; wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dit voorschrift wordt gewoonlijk in verband gebracht met de in artikel 21 Rv Pro vervatte waarheidsplicht en wordt dan ook toegepast op verschillende vormen van een gebrek aan inhoudelijke medewerking door een partij aan het onderzoek door de deskundige.(4) De Groot merkt op dat aan de medewerkingsplicht ook de verantwoordelijkheid van partijen ten grondslag ligt om bij te dragen aan de oplossing van een geschil dat aan de rechter is voorgelegd. Het meewerken aan het onderzoek begint bij het betalen van het voorschot. Gebeurt dat niet, ook niet na rappel, dan vindt het onderzoek meestal geen doorgang en wordt zonder deskundigenbericht beslist.(5) In de parlementaire geschiedenis is het bewaken van de betaling van het voorschot in verband gebracht met artikel 21 Rv Pro.(6) Er verzet zich m.i. niets tegen om artikel 198 lid 3 Rv Pro in voorkomende gevallen ook te lezen in het licht van artikel 20 Rv Pro,(7) maar aan het reeds toepasselijke artikel 20 Rv Pro zou dat niet toevoegen of afdoen.
3.8 Het genoemde arrest van 18 maart 2011 betrof een geval waarin de rechter een verzoek om alsnog getuigen te mogen horen, had afgewezen. Uw Raad overwoog:
"3.5.3 Bij de beoordeling van de klachten van het middel moet worden vooropgesteld dat het aan de feitenrechter is om, zoals art. 20 Rv Pro. hem voorschrijft, te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en te bepalen welke maatregelen hij geëigend acht om onredelijke vertraging te voorkomen, zoals het bepalen van termijnen voor het verrichten van proceshandelingen, het verlenen van uitstel en het stellen van de voorwaarden waaronder dat wordt verleend, waartoe art. 133 Rv Pro. hem de bevoegdheid geeft. In cassatie kan over de wijze waarop de rechter van zijn bevoegdheden gebruik maakt slechts worden geklaagd dat de rechter is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het bestaan en de omvang van zijn bevoegdheden, waaronder in voorkomend geval is begrepen dat hij in strijd handelt met de terzake door de daartoe bevoegde rechterlijke organen vastgestelde en als recht in de zin van art. 79 RO Pro te beschouwen procesregelingen, of dat de rechter bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid heeft blijk gegeven van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen eist.
3.5.4 In het onderhavige geval zijn bij de bestreden beslissing betrokken het door art. 20 en Pro 133 Rv., mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij, beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv Pro. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds. In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld."
3.9 In rov. 11.3.4 oordeelt het hof dat het deskundigenonderzoek als beëindigd moet worden beschouwd en dat er geen plaats is, kort gezegd, voor een verder deskundigenonderzoek. Het hof heeft in dit verband de maatstaf van het arrest van 18 maart 2011 analoog toegepast.
3.10 Het middel bestrijdt deze maatstaf niet. Ik maak er toch een enkele opmerking over. De onderhavige vraag is, zoals het hof heeft onderkend, niet dezelfde als die welke aan de orde was in het arrest van 18 maart 2011. Volgens artikel 194 lid 1 Rv Pro kan de rechter een deskundigenbericht bevelen. Het is aan het oordeel van de rechter overgelaten om daartoe al dan niet over te gaan.(8) Dat geldt ook voor een nader onderzoek.(9) Hierin verschilt het deskundigenbericht van het getuigenverhoor, dat blijkens artikel 166 lid 1 Rv Pro wordt bevolen zo vaak een partij dit verzoekt (uiteraard, mits het aanbod daartoe voldoende specifiek en relevant is). In de literatuur wordt overigens wel bepleit dat de vrijheid van de rechter ten aanzien van de vraag om wel of niet een deskundigenbericht in te winnen minder groot zou moeten zijn.(10) In ieder geval kan de rechter gehouden zijn te motiveren waarom geen deskundigenbericht wordt gelast.(11)
Het hof heeft (analoog) getoetst aan de maatstaf van het arrest van 18 maart 2011. Daarmee heeft het hof in ieder geval niet een te weinig strenge maatstaf gehanteerd. Deze aanpak is navoelbaar, omdat (i) het hof aanvankelijk heeft overwogen behoefte te hebben aan een deskundigenbericht en daarop niet is teruggekomen, (ii) het niet alsnog toestaan van een deskundigenbericht de afsluiting van de mogelijkheid daartoe inhield terwijl alternatieve bewijsroutes kennelijk niet beschikbaar waren, zodat (iii) daarmee definitief het doek zou vallen voor het verweer van [eiser] op dit punt. Het voorgaande rechtvaardigt m.i. dat de klachten worden besproken tegen de achtergrond van de door het hof analoog gehanteerde maatstaf van het arrest van 18 maart 2011.
3.11 Het komt dan verder aan op de toepassing die het hof in het onderhavige geval aan deze maatstaf heeft gegeven. Deze toepassing is per definitie verweven met de omstandigheden van het geval en wordt dus mede gekleurd door feitelijke afwegingen die aan het hof zijn voorbehouden en in cassatie niet overgedaan kunnen worden. Wel kan worden bezien of sprake is van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist.
3.12 In de kern wordt [eiser] verweten,(12) dat zij ruim zes maanden (in de periode van 22 september 2009 tot 6 april 2010) ondanks herhaalde aanmaning niet heeft voldaan aan haar verplichting om de deskundige de nodige gegevens te verschaffen (rov. 11.3.2, 4e volzin, en rov. 11.3.5, 8e volzin). Weliswaar was voordien ook al vertraging opgetreden doordat het punt van de verbetering in eerste aanleg te laat was aangevoerd, maar dat op zichzelf stond niet in de weg aan herstel in hoger beroep (zie rov. 4.11 en 11.3.2).
3.13 Daarbij gaat het in het bijzonder om de bescheiden die betrekking hebben op de gestelde verbeteringen uit 1992/1993, dus de producties bij de Conclusie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 19 oktober 2005 van [eiser].
Reeds in zijn bij 2.2.4 sub (i) bedoelde brief van 11 augustus 2009 aan het hof, schrijft de deskundige dat hij over die stukken niet beschikt. Het hof droeg [eiser] bij arrest van 15 september 2009 op om de verdere stukken binnen een week aan de deskundige ter beschikking te stellen. De deskundige heeft (de advocaat van) [eiser] ter zake gerappelleerd op 13 oktober 2009 en 18 november 2009.
Nadat de deskundige zijn werkzaamheden voorshands had gestaakt en, na overleg met het hof, had hervat, is op 9 maart 2010 met de deskundige afgesproken dat [eiser] die stukken zou toezenden. De deskundige heeft daar om verzocht op 22 maart en 24 maart 2010 (onder vermelding "s.v.p. binnen een week na heden sturen").(13)
Nadat de deskundige, toen dit niet gebeurde, de zaak blijkens zijn brief van 6 april 2010 als afgesloten had beschouwd, de advocaat van [eiser] op 20 april 2010 had aangekondigd de stukken te zullen gaan versturen en de wederpartij op 21 april 2010 bezwaar had gemaakt tegen nog verder uitstel, werden deze stukken op 22 april 2010 door de advocaat van [eiser] aan de deskundige toegezonden.
3.14 De ernst van het verwijt dat het hof aan [eiser] maakt, wordt m.i. gekleurd door de overige omstandigheden van het geval. Daartoe behoren in het bijzonder (i) de duur van de procedure vanaf 3 december 2002, (ii) de noodzaak van het hoger beroep doordat [eiser] de verbeteringen in eerste aanleg te laat - namelijk na het advies van de BHAC - aan de orde had gesteld, (iii) de inzet van de procedure, (iv) het feit dat het nader deskundigenonderzoek is gelast in het belang van [eiser], (v) de mogelijke benadeling van St. Gerlach in haar verweer en (vi) het belang van St. Gerlach dat er een einde komt aan het geding. Zie voor (i) t/m (iii) rov. 11.3.2 en voor (iv) t/m (vi) rov. 11.3.4.
3.15 Voorts mag worden aangenomen, dat toezending van een zestal producties, die reeds in het bezit van (de advocaat van) [eiser] waren, geen bijzondere inspanning vereist.
3.16 In de bespreking van het middel, groepeer ik de daarin verwoorde klachten. Een aantal klachten betreft de vraag wat het hof nu precies aan [eiser] heeft verweten.
3.17 Anders dan subonderdeel 3.2 veronderstelt, steunt het oordeel van het hof niet enkel op de vertraging die is ontstaan na 9 maart 2009.
3.18 De subonderdelen 3.1 t/m 3.3 klagen dat aan [eiser] niet kenbaar was dat het ging om een fatale termijn, zodat in dit opzicht mede strijd bestaat met artikel 6 EVRM Pro. Bovendien zou het hier gaan om overschrijding van een termijn die niet door de rechter, maar door de deskundige was vastgesteld.(14)
Deze klachten falen wegen gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de subonderdelen veronderstellen, is [eiser] niet gehouden aan een door de deskundige gestelde termijn waarvan het fatale karaker voor haar niet kenbaar was. Het hof heeft in zijn arrest van 15 september 2009 een termijn van een week gesteld en [eiser] heeft gedurende ruim zes maanden ondanks rappellen niet aan haar verplichting voldaan. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat zij had kunnen en behoren te begrijpen dat 'de maat vol was' en dat er geen herstel meer geboden zou gaan worden (zie in rov. 11.3.4, 3e volzin, en rov. 11.3.5, 3e t/m7e volzin). Dit feitelijke oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.
3.19 Subonderdeel 3.6 maakt een onderscheid tussen het overhandigen van het procesdossier (dan wel de relevante processtukken) en de overige stukken die relevant zouden zijn voor de beoordeling of sprake is van verbeteringen van het gehuurde. Volgens de klacht ging het aanvankelijk om het overgeven van het procesdossier aan de deskundige, maar is dat na de toezending van de brief van het hof van 26 februari 2010 geen punt van discussie meer is geweest.
Deze klacht mist eveneens feitelijke grondslag. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen bij 3.13 is opgemerkt. De advocaat van [eiser] heeft in zijn fax van 20 april 2010 overigens zelf aangegeven dat de deskundige op 9 maart nog niet beschikte over de 'noodzakelijke processtukken'.
3.20 De subonderdelen 3.7 t/m 3.10 zien op het oordeel in rov. 11.3.2, laatste volzin, en rov. 11.3.4, 1e volzin, en daarmee op de kern van de zaak.
3.21 Subonderdeel 3.7 voert aan dat de zaak voor 22 juni 2010 op de rol stond, dat de advocaat van [eiser] de stukken reeds op 22 april 2010 had toegezonden en dat deskundige blijkens de stellingen van [eiser] had aangegeven dat hij zijn rapport binnen enkele dagen zou kunnen opstellen. Het middel klaagt in dit verband dat het hof hieraan ten onrechte geen aandacht heeft geschonken.
Deze klacht miskent, dat het hof deze omstandigheden niet heeft meegewogen bij zijn beslissing om het deskundigenonderzoek te sluiten, omdat deze beslissing is gebaseerd op het gegeven dat [eiser] in het tijdvak van 22 september 2009 tot 6 april 2010 niet aan haar verplichting heeft voldaan om aan de deskundige de nodige bescheiden te doen toekomen. Weliswaar is dat nadien alsnog gebeurt, maar volgens het hof was reeds voordien de maat vol en had [eiser] dat moeten begrijpen. Nu zou men kunnen zeggen dat het hof had kunnen meewegen, dat [eiser] op enig moment de stukken alsnog heeft toegezonden. Dat het hof daarvoor niet heeft gekozen komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor in het licht van de omstandigheden van het geval - in het bijzonder dat de deskundige in feite twee maal zijn opdracht, die in het belang van [eiser] was gegeven, had teruggegeven vanwege het aanhoudende verzuim om een aantal stukken over te leggen. Er moet ergens een grens kunnen worden getrokken, wil ook voor de rechter en de wederpartij een werkbare situatie blijven bestaan.(15)
3.22 Subonderdelen 3.8 t/m 3.10 bouwen voort op de subonderdelen 3.2, 3.6 en 3.7 en falen mitsdien ook.
3.23 De overige klachten vallen enige steunargumenten van het hof aan.
3.24 Volgens subonderdeel 3.4 miskent het hof in rov. 11.3.2 dat een nadere vaststelling van de huurprijs niet slechts voor de duur van vijf jaren geldt, maar dat deze huurprijs die wordt vastgesteld zal duren vanaf de inleidende dagvaarding van 3 december 2002 tot en met het tijdstip dat de huurovereenkomst zou eindigen of een andere huurprijs wordt vastgesteld.
De klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij is gericht tegen een niet dragende overweging. Weliswaar staat niet vast, zoals het middel terecht aanvoert, dat het geschil alleen betrekking heeft op een lang verstreken periode, maar het hof heeft kennelijk alleen tot uitdrukking willen brengen dat de mogelijkheid bestond om vijf jaar na 2002 de huurprijs opnieuw aan de orde te stellen.
3.25 Anders dan subonderdeel 3.5 aanvoert, heeft het hof in rov. 11.3.2 niet miskend dat de devolutieve werking van het appel met zich meebrengt dat [eiser] gelegenheid krijgt om fouten in eerste aanleg te herstellen. Bij de beoordeling echter of sprake is van een onredelijke vertraging in de zin van artikel 20 lid 2 Rv Pro, dient de rechter de procedure in zijn geheel te bezien.(16) Daarom kan ook acht worden geslagen op de duur van de procedure in eerste aanleg, wanneer die duur is veroorzaakt door toedoen van [eiser] doordat zij pas in de conclusie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 19 oktober 2005 aanvoert dat zij verbeteringen aan het gehuurde heeft aangebracht. Dit leidde ertoe dat de rechtbank Maastricht, sector kanton, bij vonnis van 16 november 2005 aan St. Gerlach de gelegenheid heeft gegeven om zich bij akte hierover uit te laten. Niet kan daarom worden geoordeeld dat het St. Gerlach is die de vertraging heeft veroorzaakt. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel. Daarmee faalt de klacht onder 3.5.
3.26 De subonderdelen 3.11 t/m 3.13 klagen over rov. 11.3.4, vierde en vijfde volzin, waarin het hof overweegt: "Gelet ook op het grote tijdsverloop is St. Gerlach, althans kan zij dat zijn, in haar verweer benadeeld. Darbij komt dat St. Gerlach er een aanzienlijk belang bij heeft dat er een einde komt aan het geding."
Aangevoerd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat St. Gerlach niet in haar verweer is benadeeld: het pand en de aangebrachte verbetering bestaan immers nog steeds. Voor zover het hof oordeelt dat St. Gerlach mogelijk is benadeeld, komt het in strijd met de in rov. 19.3.1 aangehaalde rechtsoverweging uit HR 18 maart 2011, LJN BP0571, rov. 3.5.4, waarin is overwogen dat de wederpartij in haar processuele rechten is benadeeld. In beide gevallen is sprake van aanvullen van de feiten omdat partijen niet hebben gesteld dat St. Gerlach door het tijdsverloop in haar verweer (mogelijk) is benadeeld. Dat St. Gerlach een aanzienlijk belang heeft dat een einde komt aan het geding is onbegrijpelijk omdat alleen door het toestaan van het deskundigenbericht een spoedig einde zou komen aan het geding.
3.27 Het middel wijst er terecht op dat van een concrete benadeling van St. Gerlach in haar mogelijkheid om verweer te voeren niet is gebleken. De tentatief geformuleerde overweging van het hof houdt daar ook rekening mee. Ik lees erin niet meer, dan dat denkbaar is dat het voor St. Gerlach lastiger wordt zich adequaat te verweren. Dragend voor het oordeel van het hof is deze overweging intussen niet. St. Gerlach heeft in de procedure voor het hof herhaaldelijk gewezen op de lange tijd dat de zaak inmiddels aansleept en het hof verzocht het deskundigenonderzoek voor beëindigd te verklaren en eindarrest te wijzen.(17) Gelet op het processuele belang van St. Gerlach, mede gezien in het licht van artikel 20 Rv Pro waarin is bepaald dat onredelijke vertraging dient te worden voorkomen, is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat St. Gerlach er een aanzienlijk belang bij heeft dat er een einde komt aan het geding. Daarmee falen de klachten uit 3.11 t/m 3.13 van de cassatiedagvaarding.
3.28 Subonderdeel 3.14 bevat geen klacht en behoeft geen bespreking meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals het hof overwoog in rov. 4.2 van zijn arrest van 14 april 2009, geldt in deze procedure krachtens artikel 205 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek nog het 'oude' huurrecht. Overigens vormt het huidige recht in dit opzicht geen breuk met het verleden. Zie Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:303 BW Pro, aant. 6. Ik ontleen daaraan ook de vrijheid om ook gebruik te maken van rechtspraak en literatuur van na de invoering van het 'nieuwe' huurrecht.
2 HR 11 februari 2000, LJN AA4778, NJ 2000/276 (WE Vastgoed/Van Rooijen), rov. 3.6; HR 10 december 1982, LJN AG4498, NJ 1983/215 m.nt. P.A. Stein (Heineken/Kegelbond), rov. 3.3. Vgl. ook HR 8 juli 1991, LJN ZC0318, NJ 1991/763 (Krijnen/Eemnes), rov. 3.2 en HR 24 februari 1984, LJN AG4768, NJ 1984/787 m.nt. P.A. Stein (Nieuwland/Nierop en Slothouber), rov. 3.1 en 3.4. Zie voorts Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:303 BW Pro, aant. 92; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu 2012, p. 717-718; M.H.L. Dijkman & M.T. van Steijn, 'De vordering huurprijsvaststelling 290-bedrijfsruimte in vogelvlucht', Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2011, p. 82.
3 G.M. Kerpestein, a.w., p. 718-719; Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:303 BW Pro, aant. 93; A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: Bju 2009, p. 403; J.P. van Stempvoort, in: Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 320.
4 GS Burgerlijke Rv (G.R. Rutgers), art. 198, aant. 9.
5 G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss.), Deventer: Kluwer 2008, p. 294.
6 Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht (2002), p. 372.
7 Zoals bijvoorbeeld ook gebeurt ten aanzien van de verplichting tot het betalen van een voorschot voor een deskundigenbericht binnen een bepaalde termijn. Zie de Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht (2002), p. 372-373); De Groot, a.w., p. 294.
8 O.m. HR 11 juli 2008, LJN BD1902, NJ 2008/401, JBPR 2009/10 m.nt. H.L.G. Wieten, rov. 3.4. Vgl. echter ter zake van een voorlopig deskundigenbericht HR 30 maart 2007, LJN AZ5448, NJ 2007/189.
9 HR 31 maart 1995, LJN ZC1691, NJ 1995/597 m.nt. H.E. Ras.
10 Bijvoorbeeld R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss.), Deventer: Kluwer 2011, p. 302-304; G. de Groot, a.w., p. 135 e.v. en 442 e.v.
11 GS Burgerlijke Rv (G.R. Rutgers), art. 194, aant. 2.
12 Ik maak hierna geen onderscheid tussen [eiser] en diens advocaat.
13 Zie de handgeschreven aantekening op de fax van de deskundige aan de advocaat van [eiser] van 24 maart 2010, welke fax is gevoegd bij de brief van deze advocaat aan het hof van 11 mei 2010.
14 Zie ook hetgeen in de s.t., sub 2.6 naar voren wordt gebracht.
15 Vgl. Venhuizen in zijn noot sub 4.2.4 onder het arrest van 18 maart 2011.
16 HR 27 januari 2012, LJN BU7254, JBPr 2012/27, NJ 2012/77, rov. 3.2.3. Vgl. voor de uitwerking van artikel 6 EVRM Pro voor de civiele procedure op dit punt: P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure (diss. Rotterdam), 1996, p. 199-204, of deze duur onredelijk is wordt dan mede bepaald door het gedrag van procespartijen, vgl. P. Smits, a.w., p. 207-209.
17 Akte houdende uitlating d.d. 8 februari 2006, MvA d.d. 15 juli 2008, sub 9, brief van mr. Coenen d.d. 21 april 2010, Akte na tussenarrest d.d. 12 oktober 2010 en pleitnota St. Gerlach d.d. 30 maart 2011, sub 7.