Conclusie
11/05535
mr. J. Spier
Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Daltra Antilles N.V.
(hierna: Daltra)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan, als ik het goed zie, worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) [Eiser] is op 1 augustus 2001 als 'asbestos safety worker' bij Daltra in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als voorman.(2) Op 2 september 2004 was [eiser] met (een) collega('s) een dak aan het maken op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra te Parkietenbos. Daarbij is [eiser] een ongeval overkomen. Hij is van het dak gevallen en ongeveer 6 meter lager op de grond terechtgekomen.
1.2 Door de Dienst voor Technische Inspecties (DTI) van het Ministerie van Justitie is op 21 oktober 2005 een ongevallenrapport opgemaakt. Daarin staat onder meer (ik heb een enkele taalkundige onvolkomenheid weggewerkt):
"Op 2 september 2004, omstreeks 3:00 p.m. was er een ongeval gebeurd op het terrein van het hoofdkantoor van Daltra Antilles. [Eiser], getroffene, en [getuige 1], getuige, waren samen op een plat dak van ± 6 meter hoog, 13 meter lang en 11 meter breed, aluminium golfplaten aan het bevestigen op de stalen gordingen. Bij het opstellen van deze aluminium golfplaten van 6 meter lang hadden zij samen al 14 platen aangebracht. De getroffene stond ± 1 meter van de rand van het dak op een al vastgemaakte aluminium golfplaat. Op een gegeven moment bij het optillen (kniehoogte) van één van de losse aluminium golfplaten, deed zich plotseling een hevige rukwind voor, die de aluminium golfplaat omdraaide en de getroffene zodanig stootte dat hij van de dakrand is komen te vallen en op de begane grond terecht kwam. De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen."
1.3 In een op 16 februari 2006 door de neurochirurg Vallejo Lopez afgegeven verklaring staat onder meer dat [eiser] een 'dorsal spine trauma' heeft waardoor hij moet vermijden 'the flexion, extension or to bend the dorsal spine'.
2. Procesverloop
2.1 Op 30 juli 2007 heeft [eiser] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA); hij heeft veroordeling gevorderd van Daltra tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die hij geleden heeft als gevolg van het onder 1.1 genoemde ongeval. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat Daltra ervoor had moeten zorgen dat hij op een veilige manier werkte, hetgeen zij evenwel heeft nagelaten.
2.2 Het GEA heeft in zijn vonnis van 10 september 2008 geoordeeld dat Daltra [eiser] uitdrukkelijk opdracht had moeten geven om het "harnas" te gebruiken en dat dit een goed functionerende veiligheidsgordel diende te zijn. Daltra krijgt op beide punten een bewijsopdracht.
2.3 Nadat een groot aantal getuigen is gehoord, heeft het GEA in zijn vonnis van 13 januari 2010 geoordeeld dat Daltra niet geslaagd was in het aan haar opgedragen bewijs. Het GEA wijst er onder meer op dat de getuige [getuige 2] (blijkens zijn verklaring de baas van [eiser], A-G) er niet op heeft gelet hoe het werk is uitgevoerd; hij heeft de "groep van [eiser] niet bezocht", noch ook specifieke instructies gegeven, wat door de getuige [getuige 1] is bevestigd (rov. 2.6). Gelet op het vereiste hoge veiligheidsniveau van de organisatie diende de werkgever "bovendien het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht (..) te houden op behoorlijke naleving van de gegeven instructies" waartoe in de gegeven omstandigheden (onder meer in verband met het werken op grote hoogte) eens te meer aanleiding bestond. Daltra heeft haar veiligheidsverplichting verzaakt door - kort gezegd - geen uitdrukkelijke instructie te geven (rov. 2.7). Het GEA heeft vervolgens voor recht verklaard dat Daltra aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval van 2 september 2004 heeft geleden en nog zal lijden. Het GEA heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
2.4 Daltra heeft tegen het vonnis van 13 januari 2010 hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna het Hof).(3)
2.5.1 In zijn vonnis van 20 september 2011 komt het Hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Daltra haar zorgplicht geschonden heeft. Het Hof overwoog onder meer:
"4.2. Het gaat hier om een arbeidsongeval ter zake waarvan [eiser] als werknemer bij Daltra als werkgever schadevergoeding vordert. Voorop staat dat naar Arubaans recht (artikel 7A:1614x lid 1 BWA) - anders dan (sedert 1 april 1997) naar Nederlands recht (artikel 7:658 lid 2 NedBW Pro) - de bewijslast, wat betreft het al dan niet nakomen van de zorgplicht van de werkgever, bij de werknemer ligt en niet bij de werkgever.
4.3. Wel is de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 1982, NJ 1983, 151 al enigszins tegemoet gekomen aan de kritiek op de bewijslastverdeling van artikel 7A:1614x BWA door te beslissen dat de rechter aan de omstandigheden van het geval vermoedens kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of ten dele op de werkgever kan leggen (of althans de werkgever met het tegenbewijs kan belasten). Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien naar huidig Arubaans recht aangenomen dat van de werkgever, die ontkent dat hij in zijn uit genoemd artikel voortvloeiende zorgverplichting is tekortgeschoten, mag worden gevergd dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van arbeidsongevallen (zie HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, HR 24 november 1995, NJ 1996, 271 en HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241).
4.4. In casu is [eiser] door een hevige rukwind van ca. zes meter hoogte gevallen, terwijl hij bezig was een plat dak aan te brengen (ongevallenrapport, geciteerd in het vonnis van het GEA van 10 september 2008, rov. 2.2). Daltra heeft gemotiveerd gesteld dat er een volledige goed functionerende veiligheidsgordel beschikbaar was (deze is aan het Hof ter zitting gedemonstreerd), dat er voldoende verankeringspunten voor de verbindingslijn met grote haak beschikbaar waren (de stalen gordingen waarop het dak werd aangebracht), dat [eiser] goed geïnstrueerd was, veiligheidscursussen had gevolgd (productie 1 CvA; zie ook productie 2 MvG), met het gebruik van veiligheidsgordels en het werken op grote hoogte ruime ervaring had opgedaan (op de olieraffinaderij van Valero waar de veiligheidsnormen zeer streng zijn en strikt worden nageleefd) en wist dat voor de onderhavige werkzaamheden een veiligheidsgordel per se nodig was.
4.5. Daltra heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd dat er als alternatief twee hydraulische hoogwerkers beschikbaar waren, zodat vanuit de bak kon worden gewerkt aan het dak en dat ook daarin verankeringspunten waren.
[...]
4.8. In het ongevallenrapport (geciteerd in het vonnis van het GEA van 10 september 2008, rov. 2.2; productie 1 MvA) is opgemerkt: 'De getroffene, die als voorman werkte, verklaarde: dat zijn superieuren hem hadden aangezegd om veiligheidsgordel(s) te gebruiken, maar hij wilde deze niet dragen'. Zie ook de getuigenverklaringen van de ambtenaren [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5], afgelegd op 11 mei 2009 en 28 mei 2009. De weergave van [eiser]'s verklaring in het Spaans door de Dienst Technische Inspecties (productie 3 MvG) houdt onder meer in: 'Me díeron un harness para vistirlo pero nol o usé por la incomodidad del trabajo y la linea de vida que era dificultoso para colocar'. Een zeker ongemak is echter naar het oordeel van het Hof inherent aan het gebruik van een veiligheidsgordel. Het Hof is voorts niet ervan overtuigd dat het vasthaken van de verbindingslijn aan de verankeringspunten in casu disproportionele moeilijkheden opleverde.
4.9. Naar het oordeel van het Hof gaat het te ver van Daltra te vergen, nu het ging om een ervaren werknemer, dat zij controleerde of liet controleren dat [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte.
4.10. Dat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaats vonden maakt het voorgaande niet anders.
4.11. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat Daltra niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De stellingen van Daltra zijn onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het Hof aan bewijslevering niet toekomt. Overigens is [eiser]'s bewijsaanbod onvoldoende concreet."
2.5.2 Het Hof heeft het bestreden tussenvonnis vervolgens vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.
2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Daltra heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Daltra nog heeft gedupliceerd.
3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?
3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.
3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(4) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet:
a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden;
b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.
3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.
3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare - lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(5) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.
3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.
3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW Pro kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(6) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW Pro waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.
3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.
3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW Pro. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan;
b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en Pro 6:248 lid 2 BW).
3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW Pro.
3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(7) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.
3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.
3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO Pro. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.
3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(8)
3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.
3.8 In deze zaak wordt geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dat gebeurt uitsluitend(9) omdat m.i. is gezondigd tegen de onder 3.6.1 genoemde voorwaarden waaraan een rechterlijke uitspraak in dit soort zaken moet voldoen om in cassatie stand te kunnen houden. Daar komt nog bij het Hof slechts bij een welwillende lezing feiten heeft vastgesteld, dat het zich nagenoeg beperkt tot een weergave van de stellingen van de werkgever en dat het in het geheel niet ingaat op de uitvoerige en ten dele onderbouwde stellingen van de werknemer. Het Hof doet de stellingen van [eiser] af met de enkele mededeling dat "de stellingen van Daltra (..) onvoldoende gemotiveerd [zijn] weersproken" (rov. 4.11).
4. Juridische verkenning
4.1.1 Blijkens inmiddels vaste rechtspraak, die op grond van het Concordantiebeginsel ook geldt voor de tot het Koninkrijk behorende eilanden aan gene zijde van de Atlantische Oceaan,(10) worden aan de zorgplicht van de werkgever strenge eisen gesteld.
4.1.2 Voor gevallen als de onderhavige is aan deze zorgplicht concreet invulling gegeven door (het Arubaanse) art. 25 Veiligheidsbesluit Pro II.(11) Ingevolge lid 1 van deze bepaling mag
"een persoon (..) niet op een dak werken, wanneer door (...) de weersgesteldheid, een mogelijkheid bestaat van vallen, tenzij doelmatige voorzorgen worden genomen om het vallen van personen of materiaal te voorkomen."
4.2 Zoals reeds kort vermeld onder 3.2 heeft Uw Raad de afgelopen jaren richting gegeven aan de rechtsontwikkeling. De bescherming van werknemers tegen arbeidsongevallen is aanzienlijk uitgebreid doordat een strenge invulling is gegeven aan de zorgplicht van de werkgever.
4.3 Voor zover thans van belang moet het volgende worden aangenomen:
a. hetgeen van de werkgever wordt gevergd, wordt in de eerste plaats bepaald door de vigerende regelgeving;
b. sprake is van een "ruime zorgplicht";
c. niet snel kan worden aangenomen dat een werkgever niet aansprakelijk is voor een arbeidsongeval;(12)
d. sprake moet zijn van een "hoog veiligheidsniveau" van onder meer de organisatie van de werkzaamheden;(13)
e. de werkgever dient toezicht te houden op naleving van door hem gegeven instructies;(14)
f. aan de stelplicht van de werkgever worden hoge eisen gesteld wanneer het gaat om een ongeval met letselschade dat voortvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks voortvloeit uit en inherent is aan de uitvoering van werkzaamheden waaraan de werknemer zich niet kan onttrekken;(15)
g. bij hetgeen van de werkgever kan worden gevergd, spelen de werkervaring en de specifieke opleiding (waaronder toegespitste cursussen) van de werknemer een rol.(16)
4.4.1 Met betrekking tot het onder 4.3 sub f genoemde vereiste twee kanttekeningen.
4.4.2 Het komt mij voor dat deze regel voor de stelplicht niet beperkt is tot Nederland. In de eerste plaats wortelt hij niet (alleen) in het tweede lid van art. 7:658 (N)BW. Bij die stand van zaken brengt het Concordantiebeginsel mee dat hetzelfde wordt aangenomen voor (in deze zaak) Aruba. Dat klemt eens te meer nu het Arubaanse recht ten aanzien van de bewijslast (wat niet hetzelfde is als de stelplicht waarom het ons thans gaat) niet wezenlijk afwijkt van het Nederlandse recht, zoals het Hof in rov. 4.3 van het bestreden vonnis ook onderstreept.
4.4.3 In het TBS-arrest is de hier besproken regel voor het eerst geformuleerd "in een geval als het onderhavige".(17) Ik kan geen klemmende reden bedenken waarom deze regel beperkt zou moeten zijn tot (een bepaalde categorie) werknemers in TBS-klinieken die, gezien de aard van hun werkzaamheden, inderdaad in voorkomende gevallen verkeren in gevaarlijke situaties waaraan zij zich niet kunnen onttrekken. Maar datzelfde geldt voor talloze andere werknemers. Evenals werknemers in TBS-klinieken zouden deze laatsten in voorkomende gevallen wellicht kunnen weigeren de opgedragen werkzaamheden te verrichten, maar de werkgever zal dat niet waarderen. Werknemers die niet aan de wensen van de werkgever gehoor geven, lopen risico's: ontslag wegens werkweigering, dreigende ontbinding van hun arbeidsovereenkomst of ten minste de negatieve gevolgen voor promoties.
4.4.4 Volledigheidshalve wijs ik er in het kader van de reikwijdte van het TBS-arrest nog op dat Uw Raad in de zojuist bedoelde passage even verderop een parallel trekt met het ARAR. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat niet de bedoeling van Uw Raad was om de hier besproken regel uit te breiden tot alle werknemers die werken in gevaarlijke situaties, maar de geformuleerde regel slechts ziet op werknemers die de betrokken werkzaamheden ook (of - gemeenlijk - hadden kunnen) verrichten in overheidsdienst. Dat laatste is er ook wel uit afgeleid.(18) Ik denk evenwel niet dat het zo moet worden begrepen omdat dan sprake zou zijn van een in mijn ogen niet gemakkelijk te rechtvaardigen onderscheid tussen twee categorieën werknemers.
4.5.1 Ook ten aanzien van de (sub)regel vermeld onder 4.3 sub g een kanttekening. Deze is ontleend aan het zeer omstreden arrest [A]/[B].(19) In die zaak ging het om de dakdekker [A] die in dienst was bij [B]. [A] is door een met isolatiemateriaal bedekt gat van een bijkeuken gezakt; hij viel daardoor 2,8 meter naar beneden. Het ging om werkzaamheden die [B] - kort gezegd - als onderaannemer verrichtte aan een nieuwe door een ander bedrijf aangebouwde bijkeuken. De taak van [A] bestond in het bevestigen van isolatiemateriaal aan de ondergrond en het aanbrengen van een bitumineuze dakbedekking.(20)
4.5.2 Ik ben geneigd te denken dat de door Uw Raad gevolgde benadering in het arrest [A]/[B] niet zonder meer en steeds onverenigbaar is met de strenge sedertdien ontwikkelde regels. Ik formuleer bewust voorzichtig: "niet zonder meer en steeds". In voorkomende gevallen kan en mag m.i. nog steeds rekening worden gehouden met onder meer de opleiding, de functie en de specifiek op de betrokken gevaren toegesneden cursussen die de werknemer heeft gevolgd. Maar dat mag niet ontaarden in een tenietdoen van of in relevante mate afbreuk doen aan de bescherming die de Hoge Raad werknemers in latere arresten ten deel heeft doen vallen. Toegesneden op de onderhavige zaak valt daarbij te bedenken dat er relevante verschillen bestaan tussen de casus in het arrest [A]/[B] en de onderhavige zaak:
a. in de zaak [A] wist de werkgever niet en behoefde hij niet te weten dat er - kort gezegd - een gat (voor een aan te leggen lichtkoepel) in het dak, waarop de werknemer werkzaamheden moest verrichten, zat. In de onderhavige zaak was de werkgever op de hoogte van de gevaren gelegen in de combinatie van werken op een hoog gelegen dak en harde wind (volgens de onweersproken stellingen van [eiser] op de grens van windkracht 5 en 6);(21)
b. anders dan in de zaak [A] werden de werkzaamheden in casu uitgevoerd op het eigen terrein van de werkgever;
c. in de zaak [A] ging het om "een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte veiligheidsrisico's". Dat kan in een setting als vermeld de onderhavige moeilijk worden volgehouden. De op deze gevaren toegespitste, onder 4.2.1 geciteerde, bepaling illustreert dat.
4.5.3 Bij dit alles ware nog te bedenken dat de werkgever volgens vaste rechtspraak rekening moet houden met vergeetachtigheid van zijn werknemers en dat hij zich ervan bewust moet zijn dat werknemers niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zullen nemen.(22)
4.6 Om de ampel onder 3 uiteengezette redenen is het niet goed mogelijk om de onder 4.3 genoemde (sub)regels nader uit te werken in die zin dat ze pasklare oplossingen bieden voor alle of zelfs maar de meeste gevallen. Dat brengt, als gezegd, mee dat de feitenrechter ruim baan moet hebben zolang hij maar de juiste maatstaf hanteert en zijn oordeel de toets der begrijpelijkheid kan doorstaan.
4.7 Toegespitst op de onderhavige zaak lijkt voor de cassatierechter niet goed mogelijk om nauwkeurig aan te geven wat de werkgever precies had moeten doen: hoe indringend had hij [eiser] moeten aansporen om de veiligheidsgordel (die partijen ook wel hebben aangeduid als harnas) te dragen? Hoe frequent had Daltra erop moeten toezien dat deze veiligheidsgordel daadwerkelijk werd gedragen? Wat is bij dat laatste de rol van de functie en de opleiding van [eiser]? Men verlieze evenwel niet uit het oog dat [eiser] een bescheiden functie vervulde; daarover zijn partijen niet wezenlijk verdeeld.
5. Toespitsing op de onderhavige zaak
5.1 In deze procedure verschillen partijen over nagenoeg alle relevante aspecten van mening. Eén m.i. belangrijk aspect heeft betrekkelijk weinig aandacht gekregen: het door de werkgever gehouden en te houden toezicht op de naleving van instructies. Als ik het goed zie dan heeft [eiser] daarover slechts op één plaats in de gedingstukken iets gezegd. In zijn mva onder 35 wijst hij erop dat "geen sprake was van (gerichte) aanwijzingen, instructies en/of toezicht."
5.2 Daltra heeft over toezicht niets gesteld. Mr Duk kon op dergelijke stellingen dan ook geen beroep doen. Uit hetgeen onder 4 werd opgemerkt, moge volgen dat dit wel op haar weg had gelegen, al was het maar naar aanleiding van de onder 5.1 vermelde stelling van [eiser].
5.3.1 Aangenomen zal dus moeten worden dat er in het geheel geen toezicht is geweest. Niet op de dag waarop het ongeval plaatsvond, maar ook niet bij andere (eerdere) gelegenheden. Daarmee staat vast dat Daltra tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daarbij ga ik nadrukkelijk niet in op de vraag hoe vaak zij toezicht had moeten houden en welke betekenis toekomt aan de opleiding van [eiser]. Dat zijn vragen die door de feitenrechter moeten worden beoordeeld en die, verweven als ze zijn met feitelijke waarderingen, slechts in zéér beperkte mate in cassatie (op begrijpelijkheid) kunnen worden getoetst.(23) Voor onze zaak is voldoende dat moet worden aangenomen dat er geen enkel toezicht was, noch ook in een eerder stadium is geweest. Dat is, hoe dan ook, te weinig.
5.3.2 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de leidinggevende van [eiser] ([getuige 2]) als getuige (in prima) heeft verklaard:
"Ik zeg u nogmaals op uw herhaalde vraag dat ik op de dag van het ongeval [eiser] alleen heb gegroet en verder geen contact met hem heb gehad. Vanuit mijn kantoor heb ik geen zicht op het dak."
5.4 Kort en goed: de door het Hof bereikte uitkomst is onjuist. Die enkele omstandigheid kan niet tot vernietiging leiden. Immers is de Hoge Raad gebonden aan de voorgedragen klachten. Het wordt tijd deze onder de loep te nemen.
6. Bespreking van de klachten
6.1.1 De onderdelen 2.1 t/m 2.10 richten zich tegen 's Hofs oordeel dat het, nu [eiser] een ervaren werknemer was, te ver gaat om van Daltra te vergen dat zij controleerde of liet controleren of [eiser] wel een veiligheidsgordel gebruikte (zie rov. 4.9) en tegen het oordeel dat "het voorgaande" niet anders wordt doordat in casu de werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Daltra plaatsvonden (zie rov. 4.10). Deze klachten strekken ten betoge dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat zijn oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd (onderdelen 2.1 en 2.2). Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in onderdelen 2.3 t/m 2.10.
6.1.2 Onderdeel 2.3 wijst er op dat de werkzaamheden op grote hoogte plaatsvonden en dat het de dag waarop het ongeval plaatsvond hard waaide. Onderdeel 2.4 voegt daaraan toe dat het ongeval plaatsvond op het bedrijfsterrein van Daltra. Het Hof is blijkens rov. 4.4 en 4.10 van deze omstandigheden uitgegaan, waarbij opmerking verdient dat het Hof aanneemt dat het dak op een hoogte van 6 meter hoogte lag.
6.2 Naar de kern genomen strekken deze klachten ertoe dat Daltra tekort is geschoten op het stuk van haar verplichting om er toezicht op te houden dat instructies (om de veiligheidsgordel te dragen) werden nageleefd. Blijkens de dupliek onder 6 heeft Daltra de klacht ook zo begrepen; zie over de strekking van de klacht ook de s.t. van mr Van den Steenhoven onder 17.
6.3 Deze klacht slaagt; voor de onderbouwing van dit oordeel zij verwezen naar hetgeen onder 5 (en in meer algemene zin onder 4) werd opgemerkt. Voor zover nodig kan voor dit oordeel nog steun worden geput uit het onder 4.1.2 geciteerde art. 25 lid 1 Veiligheidsbesluit Pro II.
6.4 Onderdeel 1 strekt er in essentie toe dat de omstandigheid dat "[eiser] goed geïnstrueerd was" 's Hofs oordeel niet kan dragen, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat hij een veiligheidscursus heeft gevolgd. Bovendien is niet juist dat een uitdrukkelijke opdracht is gegeven.
6.5.1 Ook deze klacht slaagt. Op zich is juist dat de opleiding van de werknemer een factor is die gewicht in de schaal kan leggen. Beslissend is deze niet. Met name betekent deze omstandigheid niet dat een werkgever (ieder) toezicht achterwege kan laten; zie nader onder 4.3 sub g en 4.5.
6.5.2 Nu het middel daarop niet inzet, moet blijven rusten dat het Hof wel erg lichtvoetig heengaat over het uitvoerige, gemotiveerde en zeker niet zonder meer ongeloofwaardige verweer van [eiser] dat de door het Hof geciteerde passage uit het ongevallenrapport op een vergissing berust. Dat sprake is van een vergissing (of communicatiestoornis) lijkt me zeker niet onmogelijk, al was het maar omdat volgens de getuigenverklaring van de ambtenaar [getuige 3], kennelijk een hoger geplaatste veiligheidsman met wie andere ambtenaren van de dienst hun rapporten bespraken, naar aanleiding van een vraag van de raadsman van Daltra heeft verklaard dat gebruikelijk is "dat aan de hand van notities die gedurende een gesprek worden gemaakt een formeel gespreksverslag wordt opgesteld." De getuige [getuige 4] bevestigt deze werkwijze, ook in dit geval. Geen werkwijze die borg staat voor maximale nauwkeurigheid, dunkt me.
6.5.3 De relevantie van de door het Hof genoemde getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] is mij, na herhaalde lezing, niet geheel duidelijk, laat staan dat ze een relevante bijdrage kunnen leveren aan een motivering van de door het Hof bereikte uitkomst. De verklaring van de chef [getuige 5], die zich als enige nog iets concreets kon herinneren, behelst dat zijn medewerker [getuige 4] hem "globaal heeft verteld dat [eiser] van zijn baas opdracht had gekregen om een gordel te dragen maar dat hij dit had nagelaten omdat hij het niet prettig vond hiermee te werken." Al aangenomen dat [getuige 5] zich dit werkelijk kon herinneren, is de verklaring weinig zeggend omdat het gaat om een verklaring de auditu, terwijl sprake was van een globale mededeling die kennelijk niet heeft geleid tot enig doorvragen (hetgeen [getuige 5] er niet van heeft weerhouden het relaas van [getuige 4] voor akkoord te tekenen).
6.6 Eveneens hout snijdt de klacht dat het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat van een "goede instructie" sprake was. Ik moge verwijzen naar de onder 5.3.2 geciteerde verklaring van [eiser]'s superieur. Tegen de achtergrond van deze heldere verklaring past eens te meer voorzichtigheid bij het voetstoots afgaan op het onder 6.5 besproken rapport.
6.7 Kort en goed: de door het Hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden kunnen de in het bestreden vonnis bereikte uitkomst niet dragen. Daarbij behoef ik mij niet te begeven in een beoordeling van hetgeen Daltra wél had moeten doen om aan haar zorgplicht te voldoen. Om de onder 3 genoemde redenen zou het vellen van zo'n oordeel ook beter achterwege kunnen blijven.
6.8 M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen. Daltra, op wier weg zulks had gelegen, heeft niets gesteld over enig toezicht wanneer dan ook. Zij kan daarmee na een eventuele verwijzing niet meer komen.(24) Daarmee staat vast dat ze tekortgeschoten in haar zorgplicht ten opzichte van [eiser].
6.9 Mogelijk moet rov. 4.8 zo worden begrepen dat, in 's Hofs visie, Daltra [eiser] opdracht heeft gegeven om de veiligheidsgordel te dragen, dat [eiser] toen heeft aangegeven dat niet te zullen doen (volgens zijn opgave omdat deze ondeugdelijk was)(25) en dat Daltra er zich vervolgens niet om heeft bekommerd dat [eiser] onder de sub 6.1.2 genoemde omstandigheden zonder beveiligingsgordel op het dak ging werken.
6.10.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de feitelijke gang van zaken overeenkwam met hetgeen onder 6.9 werd geschetst, kan Daltra daaraan geen verweer ontlenen. Het zou ongetwijfeld eigen schuld opleveren van [eiser], maar dat is - ook naar Arubaans recht - geen verweermiddel van de werkgever (zie art. 1614x BWA).
6.10.2 Een werkgever die met een dergelijke situatie wordt geconfronteerd, komt naar ik heel goed inzie, in een lastig parket. Soms zal hij er m.i. in mogen berusten dat een werknemer eigengereid is. Dan is denkbaar dat, als door de omstandigheid waarin de werkgever heeft berust, de werknemer schade lijdt, de werkgever daarvoor niet aansprakelijk is.(26) Dat ligt anders in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van een relevant gevaar.(27) De werkgever heeft dan de keuze tussen ofwel de werknemer ertoe te bewegen zich verantwoordelijk te gedragen en de aanwijzingen op te volgen of hem de werkzaamheden niet te laten verrichten. In dat laatste geval is, als de aanwijzingen redelijk waren, sprake van werkweigering. Zo nodig kan de werkgever de daarbij passende maatregelen nemen.
6.11.1 Daltra heeft zich beroepen op opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser]. Het Hof heeft in het midden gelaten of daarvan sprake was (rov. 4.12).
6.11.2 Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] de litigieuze veiligheidsgordel niet zou hebben gedragen vanwege "la incommodidad del trabajo", zoals het Hof als verklaring van [eiser] noteert,(28) (rov. 4.8), kan daarin geen bewuste roekeloosheid, laat staan opzet worden gevonden.(29) Overigens kan m.i. niet van de juistheid van deze weergave van [eiser]'s verklaring, die [eiser] heeft bestreden, worden uitgegaan; zie onder 6.5.
6.12 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Na verwijzing zou het Hof m.i. tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat Daltra aansprakelijk is. Verwijzing mist dan goede zin. Het vonnis in prima kan worden bekrachtigd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 13 januari 2010 en tot verwijzing naar dit Gerecht ter fine van verdere behandeling en afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2.1 t/m 2.3 van het tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) d.d. 10 september 2008. Van de daar genoemde feiten lijkt ook het Hof te zijn uitgegaan, zo leid ik af uit rov. 1.1 van het thans bestreden vonnis.
2 Volgens Daltra betekende dit dat hij supervisie had over 2 tot 5 werknemers (cva onder 2).
3 Destijds nog het 'Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba'; per 10 oktober 2010 gaat het om het 'Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba'.
4 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.
5 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.
6 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.
7 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316 en A. Krispijn, 11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.
8 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.
9 Elementen van "zieligheid", waarover in de literatuur nu en dan wordt gespeculeerd, hebben voor mij geen rol gespeeld.
10 Ik heb het hier alleen over de invulling van 's werkgevers zorgplicht; niet over de bewijslastverdeling zoals genoemd in art. 7:658 lid Pro 2 (N)BW.
11 AB no. GT 22.
12 Zie met betrekking tot a t/m c HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.
13 HR 11 april 2008, LJN BC9215, NJ 2008/465 G.J.J. Heerma van Voss.
14 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.
15 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598.
16 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.
17 HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 rov. 4.3 vierde alinea.
18 Zie bijvoorbeeld de noot onder het arrest van B. Barentsen, JAR Geannoteerd 2011/315 (zij het met een slag om de arm); Tjong Tjin Tai lijkt ervan uit te gaan dat sprake is van een algemene regel: onder HR 28 oktober 2011, NJ 2012/199 sub 5; zo versta ik ook de noot van J. Sap in VR 2012/7 onder 2; A. Krispijn, TVP 2012 p. 38; idem J.R. Sijmonsma, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012-2 p. 30. In haar noot in TRA 2012/7 gaat Vegter niet op deze kwestie in.
19 HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176.
20 Zie uitvoeriger rov. 3.1.
21 Mva onder 20 en prod. 4.
22 O.m. HR 22 maart 1991, LJN ZC0181, NJ 1991/420.
23 Ik deel de mening van mr Duk (s.t. onder 25) dat het van de omstandigheden van het geval afhangt welke mate van toezicht vereist is; zie in het kader van instructies bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, LJN BB7423, NJ 2008/93 rov. 3.4. Ik wil geenszins zeggen dat er (per se) voorafgaand aan het litigieuze ongeval toezicht op het dragen van "het harnas" had moeten zijn. Zou de werkgever dit toezicht met enige regelmaat hebben uitgeoefend en was steeds gebleken dat de werknemer de aanwijzing het te dragen opvolgde dan zou daarin goede grond gelegen kunnen zijn om de frequentie van het toezicht te verminderen. Maar niet om het geheel achterwege te laten. Nu Daltra over enig toezicht niets heeft gesteld, moet het ervoor worden gehouden dat het er in het geheel niet was.
24 Vgl. B. Barentsen onder HR 11 november 2011, JAR Geannoteerd 2011/315 onder 3.
25 Zie o.m. cvr onder 7.
26 Zie mijn heden genomen conclusie in de zaak 11/05555 onder 4.23.
27 In dit opzicht bevind ik mij in het goede gezelschap van mr Duk; zie zijn s.t. onder 21.
28 [Eiser] heeft dat uitdrukkelijk ontkend; zie o.m. conclusie na enquête onder 17 en 22; pleitnota in appel mr Duijneveld onder 34.
29 Immers wordt deze maatstaf door Uw Raad zéér streng ingevuld. Het niet dragen van een autogordel gold bijvoorbeeld niet als zodanig; zie HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330.