Conclusie
Nr. 10/04530
Mr. Hofstee
Zitting: 26 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verzoekster = verdachte]
1. Verzoekster is bij arrest van 12 oktober 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 2, 3, 4, 5, 6 en 7 telkens "Oplichting", 8 "Oplichting, meermalen gepleegd" en 9 "Poging tot oplichting", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en drie weken. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen met betrekking tot verschillende vorderingen van benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld. Daarnaast heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Arnhem opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 76 dagen.
2. Namens verzoekster heeft mr. S.F.W. 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 6 EVRM Pro en de geldende 'Salduz'-rechtspraak heeft verzuimd de door verzoekster afgelegde verklaringen uit te sluiten van het bewijs.
4. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in zijn arrest overwogen:
"Salduzverweer
De raadsman heeft aangevoerd dat de door verdachte afgelegde verklaringen voor zover zij zijn afgelegd voordat zij met haar raadsman heeft kunnen spreken, uitgesloten zouden moeten worden van het bewijs. Dit betreft alle verklaringen afgelegd vóór 31 mei 2007, 13.00 uur. Daartoe heeft de raadsman verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN nummer BH 3081 (NJ 2009/350).
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat verdachte überhaupt nooit in de gelegenheid is geweest een advocaat te spreken. Verdachte is bij het hof voor het eerst gehoord en daar heeft zij te kennen gegeven dat ze zich had willen beroepen op haar zwijgrecht.
Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Verdachte is aangehouden op 30 mei 2007 om 10.50 uur.
Blijkens een verklaring optreden piket (p. 20) is verdachte op 31 mei 2007 te 13.00 uur bijgestaan door een raadsman. Daarvóór, op 31 mei 2007 omstreeks 11.27 uur heeft verdachte (nadat haar de cautie was gegeven) een uitgebreide verklaring afgelegd terzake de onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde feiten en de op die tenlastelegging ad informandum gevoegde feiten.
Gelet op het voorgaande moet het er derhalve voor gehouden worden dat verdachte voorafgaand aan laatstgenoemd verhoor nog geen gelegenheid had gekregen om haar raadsman te raadplegen.
De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM (van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije) afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval hoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.
Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening gehouden te worden met de in het tweede lid van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het hof zal die factoren bespreken.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend de betrouwbaarheid van een door een ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van een verdachte, namelijk om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier aanwijzingen dat de afgelegde verklaring, hoewel dus gebrekkig tot stand gekomen, wel betrouwbaar is, nu deze verklaring in detail overeenkomt met de verklaringen van de aangevers [betrokkene 1 t/m 7].
Het als tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet uitdrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.
Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de vervolgende instantie bepaald geen zwaar verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. Het verhoor vond plaats geruime tijd vóór de betreffende uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN nummers BH 3079 (NJ 2009/349), BH 3081 (NJ 2009/350) en BH 3084 (NJ 2009/351) en geschiedde in overeenstemming met de tot dan toe gangbare praktijk.
De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad.
Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van dit hof van 5 januari 2010 heeft verdachte, toen zij in de gelegenheid werd gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven, opgegeven de straf te zwaar te achten. Verdachte heeft toen verder verklaard: "Ik wil niet praten over de tenlastegelegde feiten. Ik zat toen in een heel slechte tijd. Het had allemaal met mijn verslaving aan heroïne en methadon te maken".
Verdachte werd bij deze zitting bijgestaan door mr Van 't Hullenaar.
In de door mr Van 't Hullenaar getekende appelschriftuur is bij de onderscheiden onderdelen van het formulier het volgende opgenomen: Bij het onderdeel "Ik had het volgende naar voren willen brengen": "toelichting persoonlijke omstandigheden". Bij "Strafmaat": "Ik heb bezwaren tegen de (hoogte van) opgelegde straf'. "Toelichting: gelet op mijn persoonlijke omstandigheden meen ik dat werkstraf gerechtvaardigd is i.p.v. gevangenisstraf'. Bij het onderdeel "Schuld/onschuld of bijzondere reden" is niets ingevuld, ook is geen kruisje gezet bij "Ik ben onschuldig" of bij "Ik heb een goede reden of goed excuus".
Het hof is, het voorgaande in samenhang en onderling verband bezien, van oordeel dat de hiervoor weergegeven verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof niet anders kan worden verstaan dan als een erkenning van de feiten en, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet als een beroep op haar zwijgrecht.
Verdachte is in de gelegenheid geweest om een andersluidende verklaring te geven dan dat zij in haar eerste verhoor heeft gedaan. In die zin is er geen sprake van een onherstelbaar verzuim. Dat de eerdere verklaring mogelijkerwijs toch tot het bewijs gebezigd kan worden is op zich niet als een nadeel als bedoeld in het tweede lid van artikel 359a van Wetboek van Strafvordering te beschouwen.
Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof met zich mee dat in het onderhavige geval geen ruimte is voor het zware rechtsgevolg van bewijsuitsluiting noch voor strafvermindering. Het hof zal volstaan met de constatering dat er sprake is geweest van een vormverzuim."
5. Als een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dan levert dit ingevolge HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat na een daartoe strekkend verweer in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Dit gaat niet op ingeval de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Behoudens de laatstgenoemde uitzonderingen, dient een dergelijk verzuim zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. De andere in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen en het door HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 (rov. 3.6.1) geïntroduceerde rechtsgevolg van de enkele constatering van het onherstelbare vormverzuim, komen hier niet in beeld; voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv is geen plaats.(1)
6. Gezien het verhandelde ter terechtzitting en de overwegingen van het Hof blijkt niet dat verzoekster (ondubbelzinnig) afstand heeft gedaan van haar consultatierecht, noch van dwingende redenen om dit recht te beperken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verklaringen, die verzoekster heeft afgelegd voordat zij in de gelegenheid werd gesteld haar advocaat te raadplegen - en met betrekking waartoe niet aan de in art. 6 EVRM Pro besloten liggende eisen van rechtsbijstand is voldaan - niet aan het bewijs mogen meewerken. Het aan het onderhavige vormverzuim te verbinden rechtsgevolg is derhalve bewijsuitsluiting. Daaraan kan niet afdoen de overweging van het Hof dat de vervolgende instantie bepaald geen zwaar verwijt van het verzuim kan worden gemaakt omdat het verhoor plaatsvond geruime tijd voor de betreffende uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, LJN BH 3081, NJ 2009/350 en LJN BH3084, NJ 2009/351 en in overeenstemming geschiedde met de tot dan toe gangbare praktijk. Dit tijdsargument speelt geen rol in de 'Salduz'-rechtspraak van de Hoge Raad.(2)
7. Het middel slaagt.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 10 januari 2012, LJN BT7095, HR 4 oktober 2011, LJN BQ6094, NJ 2011/469 en HR 21 december 2010, LJN BN9293.
2 Zie HR 26 april 2011, LJN BP9900, NJ 2011/201.