Conclusie
Nr. 10/05114 J
Mr. Hofstee
Zitting: 12 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 20 oktober 2010 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof te Arnhem, mr. J.E. van Spanje, heeft cassatie ingesteld. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Ressortsparket te Arnhem, een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een schriftuur houdende grieven als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv op een onjuiste rechtsopvatting berust en dat het Hof het Openbaar Ministerie derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.
4. De door het Openbaar Ministerie ingediende appelschriftuur van 29 maart 2010 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
"Ik, officier van justitie bij het arrondissementsparket te Zutphen, heb hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis om de volgende reden(en):
- Ik kan mij niet verenigen met de beslissing van de rechtbank omtrent (art. 350 Sv Pro):
(X) de bewezenverklaring
(X) de strafmaat
Motivering:
Bij vonnis van 16 maart 2010 heeft de rechtbank verdachte vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde diefstal met geweld in vereniging gepleegd en veroordeeld voor de - na weglating van de strafverzwarende omstandigheden 'geweld' en 'tezamen en in vereniging met een ander' overblijvende - diefstal van een aantal goederen.
De rechtbank heeft daartoe overwogen dat op grond van de verklaringen in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet geconcludeerd kan worden dat het gewelddadige handelen van verdachte gericht was op de wegneming van enig goed.
Evenmin is de rechtbank van oordeel dat de diefstal van de bankpas, de reispas en het rijbewijs wettig en overtuigend bewezen is, nu onvoldoende is vast te stellen dat verdachte op het moment dat hij deze spullen aanpakte van getuige [getuige 1], het oogmerk had om zich deze spullen wederrechtelijk toe te eigenen.
Wel is de rechtbank van oordeel dat de diefstal van een leren jas en T-shirt wettig en overtuigend bewezen is. Verdachte had ten aanzien van die goederen wel het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.
De officier van justitie is van mening dat - na wijziging van de tenlastelegging in die zin dat een subsidiair feit wordt toegevoegd inhoudende eenvoudige mishandeling in vereniging gepleegd en/of diefstal en/of verduistering - de bewijsmiddelen die in deze zaak voorhanden zijn, dienen te leiden tot een andere conclusie dan vrijspraak.
Immers de lezing van aangever [betrokkene 1] over de gebeurtenissen op 21 september 2009 wordt grotendeels ondersteund door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Op grond van die verklaringen in combinatie met de verklaringen van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] kan geconcludeerd worden dat er een vechtpartij heeft plaatsgevonden tussen verdachten en aangever. Verdachten hebben de confrontatie gezocht met aangever en gezamenlijk het tenlastegelegde geweld tegen aangever gebruikt, waardoor/waarbij aangever uiteindelijk een aantal goederen heeft verloren. Die goederen worden vervolgens door verdachte meegenomen. Dat verdachte op het moment van het aanpakken uit de handen van getuige [getuige 1] van de bankpas, de reispas en het rijbewijs wellicht niet onmiddellijk doorhad om welke goederen het ging, doet niet af aan het feit dat hij - toen hij wel doorhad dat het spullen van aangever betrof - er toen kennelijk voor koos om deze onder zich te houden.
Aldus kan een (andere) bewezenverklaring volgen. De officier van justitie acht -gelet op aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, alsmede de persoonlijke omstandigheden van verdachte, met name zijn strafblad en persoonlijkheidsproblematiek, een hogere straf dan door de rechtbank opgelegd passend en geboden.
Tegen de achtergrond van het voorgaande kan het vonnis van de rechtbank geen stand houden.
Met CONCLUSIE, dat het Gerechtshof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende in hoger beroep, het (gewijzigde) tenlastegelegde alsnog bewezen zal verklaren, de feiten en de verdachte strafbaar zal achten en aan de verdachte een straf zal opleggen die het gerechtshof passend voorkomt."
5. Het Hof heeft omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in het hoger beroep. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat openbaar ministerie blijkens de appelschriftuur appel heeft ingesteld, niet omdat de rechtbank op basis van de tenlastelegging onjuist zou hebben geoordeeld, maar omdat het openbaar ministerie een eigen fout wil herstellen. Hiermee is niet voldaan aan de eisen van artikel 410 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het hof oordeelt als volgt.
De door de officier van justitie ingediende appelschriftuur bevat naar het oordeel van het hof geen stellige en duidelijke klacht waarin concrete bezwaren tegen (een onderdeel van het) vonnis van de rechtbank worden opgegeven. Er is derhalve geen sprake van een schriftuur houdende grieven als bedoeld in het eerste lid van artikel 410 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Voorts heeft het openbaar ministerie ook niet ter terechtzitting in hoger beroep mondeling de bezwaren tegen het vonnis opgegeven.
Het hof ziet ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak. Daarom zal het openbaar ministerie niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep."
6. Het middel stelt de vraag aan de orde of onder een "schriftuur, houdende grieven" als bedoeld in art. 410 Sv Pro ook kan worden verstaan de schriftuur waarin wordt bepleit dat na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - in die zin dat een subsidiair feit wordt toegevoegd - op basis van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen geen vrijspraak maar een bewezenverklaring dient te volgen, hetgeen tevens moet leiden tot oplegging van een hogere dan de in eerste aanleg opgelegde straf. Kan in dat geval worden gezegd dat de appelschriftuur grieven bevat tegen het vonnis waarvan beroep? Moet de appelschriftuur eigenlijk wel grieven tegen het beroepen vonnis bevatten?
7. Alvorens nader op deze vragen en het middel in te gaan, lijkt het mij zinvol iets te zeggen over art. 410 Sv Pro en de functie van het rechtsmiddel van hoger beroep na de intrede van het stelsel van 'voortbouwend appel', en over de wettelijke mogelijkheid van wijziging van de tenlastelegging.
8. De meerwaarde van het hoger beroep is volgens Corstens onder meer hierin gelegen dat uit de confrontatie van het vonnis in eerste aanleg met de bevindingen van de appelrechter de 'waarheid' scherper dan in eerste aanleg naar voren kan komen.(1) Met betrekking tot de strafzaak vindt in hoger beroep in beginsel een nieuw feitelijk onderzoek op de terechtzitting plaats. Bij dit onderzoek in de appelfase kunnen nader bekend geworden gegevens worden betrokken en in eerste aanleg begane verzuimen en vergissingen - ook die welke door het Openbaar Ministerie zijn begaan(2) - worden hersteld. Vandaar dat een in eerste aanleg door het Openbaar Ministerie gevorderde vrijspraak in hoger beroep plaats kan maken voor een vordering die tot veroordeling strekt.(3)
9. In 2006 is het stelsel van het zogenoemde "voortbouwend appel" ingevoerd. Dit stelsel komt tot uitdrukking in onder meer art. 410, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415, tweede lid, Sv. Beide artikelen zijn ingevolge art. 488 Sv Pro ook van toepassing op de verdachte die, zoals verzoeker, ten tijde van het begaan van het feit de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.
10. Artikel 410, eerste lid, Sv luidt:
"De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen."
En art. 415, tweede lid, Sv zegt:
"Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is."
11. Met het voorschrift van art. 410 Sv Pro worden twee belangen gediend: (i) het stelt de verdachte en het Openbaar Ministerie in staat om tijdig kennis te nemen van elkaars grieven, waardoor zij zich beter kunnen voorbereiden op het geding in hoger beroep, en (ii) het kan de doelmatigheid van het onderzoek in hoger beroep bevorderen.(4) Uit het bepaalde in art. 415, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat het vonnis in eerste aanleg (in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende behandeling van de strafzaak ter terechtzitting) het vertrekpunt voor de appelrechter vormt. Het 'voortbouwend appel' betreft immers vooral de overwegingen en beslissingen van de rechter in eerste aanleg waartegen door de verdediging en/of het Openbaar Ministerie door middel van grieven bezwaar wordt gemaakt.(5) De appelrechter heeft dus zijn aandacht in het bijzonder te richten op de door de procespartijen geformuleerde grieven tegen het vonnis waarvan beroep.
12. De wet verbindt overigens geen sanctie aan het verzuim van het Openbaar Ministerie (tijdig) een appelschriftuur in te dienen. Het is aan het oordeel van het Hof overgelaten of het aan een dergelijk verzuim al dan niet een consequentie verbindt. Zo heeft het Hof de discretionaire bevoegdheid hetzij het Openbaar Ministerie in het ingestelde hoger beroep zonder nader onderzoek niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij (als het belang van het appel dat meebrengt) de strafzaak ter terechtzitting te behandelen.
13. Hoe nu als er wel (tijdig) een schriftuur is ingediend, maar daarin de grieven tegen het beroepen vonnis ontbreken? Naar algemeen wordt aangenomen stelt artikel 410, eerste lid, Sv enkel als materiële eis dat de appelschriftuur grieven tegen het beroepen vonnis in eerste aanleg bevat. Nadere materiële eisen waaraan die schriftuur dient te voldoen, worden in die bepaling niet gesteld en kunnen uit de geschiedenis van deze bepaling(6) niet worden afgeleid, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007/626 (rov. 3.5.1) m.nt. Mevis. Wel ligt het volgens de Hoge Raad in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen, nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend en die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin - met consequenties voor de aan te leggen maatstaf - getuigen en deskundigen op te geven. Daarbij past de kanttekening - zo vervolgt de Hoge Raad - dat in gevallen waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet goed mogelijk is. Er moet wel sprake zijn van een appelschriftuur in de zin van art. 410 Sv Pro. Als zodanig kan niet worden aangemerkt een formulier "opgave van bezwaren" waarop slechts een vakje is aangekruist inhoudend dat het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak van het ten laste gelegde (HR 15 februari 2011, LJN BQ1195). Maar wanneer in de appelschriftuur niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, doch wel een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan, mag volgens de Hoge Raad de rechter aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat zij de grieven tegen het beroepen vonnis bevat.(7) Voor zover ik aan de hand van de op dit onderwerp toegesneden rechtspraak van de Hoge Raad heb kunnen nagaan, geldt deze relativering van dat vereiste in gelijke mate voor zowel de verdachte als voor het Openbaar Ministerie. Het is dus niet zo dat de eisen die aan de formulering van de grieven worden gesteld zwaarder worden aangezet voor het Openbaar Ministerie vanwege de professionaliteit die aan deze procespartij toegedicht kan worden. Een onderscheid met die strekking zou zich, lijkt mij, ook niet wel verdragen met de hierboven weergegeven overwegingen van HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007/626.
14. Hoewel de functie van het hoger beroep door het 'voortbouwend appel' in zoverre is veranderd, dat het onderzoek ter terechtzitting niet standaard ambtshalve in volle omvang plaatsvindt en een beperkt, aanvullend karakter heeft gekregen, neemt dit niet weg dat het hoger beroep een zelfstandige rechtsgang is en dat de appelrechter op onderdelen van het beroepen vonnis ambtshalve tot een ander oordeel kan komen dan de rechter in eerste aanleg.(8) Voorts heeft de appelrechter een eigen verantwoordelijkheid in het geven van een eindoordeel omtrent alle formele en materiële vragen die in de artikelen 348 en 350 Sv besloten zijn. In dat opzicht biedt de behandeling van de zaak in hoger beroep op alle bewijsrechtelijke punten een herkansing aan de procespartijen.(9) Verder heeft het 'voortbouwend appel' geen wijziging gebracht in de mogelijkheid van het Openbaar Ministerie om in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging te vorderen en (vanzelfsprekend) evenmin in de mogelijkheid die de verdediging vervolgens heeft om zich over die vordering uit te laten en, indien de vordering wordt toegewezen, zich tegen de gewijzigde tenlastelegging te verdedigen.(10)
15. De mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie om wijziging van de tenlastelegging te vorderen, berust op art. 313, eerste lid, Sv. In het verleden was voor deze vordering slechts strafvorderlijke ruimte tot aan het requisitoir in eerste aanleg. De "Wet vormverzuimen"(11), in werking getreden op 2 november 1996, heeft deze beperking echter opgeheven. Sindsdien kan de tenlastelegging op vordering van het Openbaar Ministerie ook na dat requisitoir en zelfs nog in hoger beroep worden gewijzigd. De gedachte die hierachter ligt is dat het Openbaar Ministerie zo lang mogelijk in de gelegenheid wordt gesteld om fouten of omissies in de tenlastelegging te herstellen en in voorkomende gevallen een technische vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging te voorkomen. Met deze wetswijziging is naar het inzicht van de wetgever het doel van het strafproces - te weten de materiële waarheidsvinding - gediend.(12) Zo wordt in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de 'Wet vormverzuimen' opgemerkt:(13)
"In de vijfde plaats merk ik op dat de huidige beperking van de wijzigingsbevoegdheid tot de behandeling in eerste aanleg, blijkens de memorie van toelichting, gebaseerd is op de idee dat het hoger beroep er alleen toe strekt "de juistheid en volledigheid van een beslissing der rechters nog in een tweede instantie te doen overwegen". Deze grondslag van het hoger beroep is niet meer in overeenstemming met het huidige beroep dat zich zeker in de meer zware en complexe zaken heeft ontwikkeld tot een geheel nieuwe behandeling ten gronde.
(...)
Gelet op het feit dat de appelprocedure soms kan leiden tot een behandeling van de zaak, waarin een andere visie op de feiten en de telastelegging naar voren komt, is er geen reden meer om de procureur-generaal ter zitting de bevoegdheid te onthouden de telastelegging te wijzigen, mits de grenzen van artikel 68 Sr Pro in acht worden genomen en de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld zich tegen de gewijzigde telastelegging te verweren. Nu in hoger beroep niet alleen het vonnis in eerste aanleg wordt getoetst, maar er sprake kan zijn van een nieuwe, feitelijke behandeling, waarbij de verdediging nieuw bewijsmateriaal mag produceren en nieuwe verweren mag voeren, is het noodzakelijk om de procureur-generaal de gelegenheid te geven hierop adequaat te reageren.
(...)
Omdat de wijziging van de tenlastelegging er niet toe mag leiden dat een ander feit in de zin van art. 68 Sr Pro wordt ten laste gelegd, is er geen gevaar dat hierdoor het recht van de verdachte op een tweede feitelijke instantie wordt beperkt."
16. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft geoordeeld dat de door de Officier van Justitie ingediende appelschriftuur geen stellige en duidelijke klacht bevat waarin concrete bezwaren tegen (een onderdeel van het) vonnis van de Rechtbank worden opgegeven, waardoor er geen sprake is van een schriftuur houdende grieven als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv.
17. Blijkens de ingediende appelschriftuur wordt bezwaar gemaakt tegen de vrijspraak van de Rechtbank met betrekking tot een onderdeel van de tenlastelegging en de hoogte van de opgelegde straf, en wordt uitgebreid bepleit dat en waarom naar het oordeel van het Openbaar Ministerie op grond van de aanwezige bewijsmiddelen wel een bewezenverklaring en een hogere straf moet volgen, zij het na wijziging van de tenlastelegging. De vraag die opkomt - en door het Hof ontkennend wordt beantwoord - is of hiermee een (concrete) grief is ingediend tegen het vonnis van de Rechtbank. Gesteld zou immers kunnen worden dat, uitgaande van de omstandigheid dat de tenlastelegging ten tijde van het vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld nog niet gewijzigd was, de appelschriftuur geen grief bevat tegen dat vonnis als zodanig.
18. Ik meen echter dat zowel in de wordingsgeschiedenis van de 'Wet stroomlijnen hoger beroep' en die van de 'Wet vormverzuimen' als in de rechtspraak van de Hoge Raad voldoende aanknopingspunten kunnen worden gevonden die tot de conclusie leiden dat de in de onderhavige zaak ingediende appelschriftuur als een "schriftuur, houdende grieven" in de zin van art. 410 Sv Pro kan worden aangemerkt. Ik vat de argumenten daarvoor nog even samen. Het ligt in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen. Zelfs als er geen appelschriftuur is ingediend, hoeft dat nog niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep. In de onderhavige appelschriftuur is hoe dan ook bezwaar gemaakt tegen de vrijspraak en de strafoplegging van de rechter in eerste aanleg. De wijziging van de tenlastelegging die nodig is om te komen tot een bewezenverklaring op grond van de aanwezige bewijsmiddelen, vindt haar rechtvaardiging in de waarheidsvinding. Het aan de dag brengen van de waarheid staat voorop en wordt in de optiek van de wetgever gediend door toe te staan dat de tenlastelegging na het requisitoir in hoger beroep wordt gewijzigd. Bovendien wordt door de omstandigheid dat reeds bij appelschriftuur van het Openbaar Ministerie blijkt van een ter terechtzitting in hoger beroep te vorderen wijziging van de tenlastelegging, recht gedaan aan het belang dat de wetgever hecht aan het zo vroeg mogelijk naar voren brengen van de grieven.
19. Ik kom tot de slotsom dat het oordeel van het Hof - dat er geen sprake is van een "schriftuur, houdende grieven" zoals bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv - van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in dat artikellid bepaalde getuigt. Dat betekent dat 's Hofs verklaring van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep geen draagvlak in dat oordeel kan vinden.
20. Het middel is terecht voorgesteld.
21. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. Op 1 november 2010 is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.(14) Gelet op de verklaring tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn hoger beroep, behoeft aan deze overschrijding geen rechtsgevolg te worden verbonden.
22. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De Advocaat-Generaal bij het Hof te Arnhem heeft op 1 november 2010 beroep in cassatie ingesteld.
1 G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, 7e druk, p. 787 en 788.
2 Dit blijkt onder meer uit HR 9 april 1985, LJN AC0822, NJ 1985/776 rov. 5.2 en HR 26 oktober 2010, LJN BN4322, NJ 2010/588 rov. 2.6.
3 HR 1 april 1997, LJN ZD0678, NJ 1998/287 m.nt. Schalken en HR 26 oktober 2010, LJN BN4322, NJ 2010/588.
4 Melai/Groenhuijsen, aant. 1 bij art. 410 Sv Pro, bijgewerkt tot 1 februari 1982.
5 Zie de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet Wijziging van het Wetboek van strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de telastlegging (stroomlijnen hoger beroep), Kamerstukken II, 2005/06, 30320, nr. 3, p. 7-9 en Corstens, a.w., p. 788.
6 Waaronder die van de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579).
7 HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007/626 en HR 4 december 2007, LJN BB7088, NJ 2008/20.
8 Corstens, a.w., p. 788.
9 Zie Kamerstukken II, 2005/06, 30320, nr. 3 (MvT), p. 8.
10 In gelijkluidende zin de toenmalige Minister van Justitie in Kamerstukken I, 2005/06, 30320, nr. C, p. 3.
11 De wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Stb. 441).
12 Kamerstukken II, 1993-1994, 23705, nr. 3 (MvT), p. 9.
13 Kamerstukken II, 1993-1994, 23705, nr. 3 (MvT), p. 11-12.
14 Vgl. HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis.