Conclusie
Nr. 10/05045
Mr. Vegter
Zitting: 5 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 22 september 2010 heeft het Hof te Amsterdam de verdachte wegens mishandeling veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 40 uren te vervangen door 20 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tevens heeft het Hof de benadeelde partij [de aangever] in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte een verklaring tot bewijs heeft gebezigd die hij ongeloofwaardig heeft geoordeeld. Het betreft een verklaring van verdachte die het Hof ongeloofwaardig heeft geoordeeld bij diens overweging inzake het beroep op noodweer(exces).
4. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof onder 1 de verklaring van verdachte tot bewijs gebezigd die is afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2010 voor zover deze het volgende inhoudt:
'Op 15 april 2008 had ik in de hal van mijn flat ruzie met mijn buurman [de aangever]. Ik heb [de aangever] geraakt op mijn hoofd met mijn rechterhand. Ik had toen sleutels in mijn rechterhand. Daarna heb ik nog een keer geslagen.'
5. Het Hof heeft het beroep op noodweer verworpen en daartoe in zijn arrest het volgende overwogen:
'Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Er was sprake van een ogenblikkelijke wedererechtelijke aanranding doordat de verdachte door de aangever zou zijn vastgehouden bij de keel en tegen de muur werd geduwd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De aangever heeft consistent verklaard, zowel bij zijn aangifte als bij de verhoren door de rechter-commissaris. De verdachte heeft daarentegen eerst ter terechtzitting in hoger beroep gesproken over het feit dat hij de aangever op zijn hoofd heeft geslagen met de sleutelbos in zijn hand, terwijl hij dit eerder uitdrukkelijk had ontkend. Het hof acht zijn verklaringen daarom niet geloofwaardig. Daarbij worden de verklaringen van de aangever gesteund door de medische verklaring.
Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat de aangever, [de aangever], als eerste zijn toevlucht tot geweld heeft gezocht en acht het derhalve evenmin aannemelijk dat de verdachte genoodzaakt was zich tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanrandig te verdedigen. Het verweer wordt verworpen.'
6. Het Hof heeft zich in zijn overweging met betrekking tot het beroep op noodweer mogelijk wat ongelukkig uitgedrukt. Bij zijn verwerping van het beroep op noodweer(exces), heeft het Hof klaarblijkelijk bedoeld aan te geven dat verdachte pas in hoger beroep heeft aangevoerd dat hij zich verdedigd heeft en dat op dit punt diens verklaring ongeloofwaardig is. Voor wat betreft het door verdachte op het hoofd van [de aangever] slaan met een sleutelbos in zijn hand, oordeelde het Hof de verklaring van verdachte klaarblijkelijk wel geloofwaardig.(1) Deze nuancering vindt steun in de navolgende overweging van het Hof inzake het verweer dat niet aan het wettelijk bewijsminimum zou kunnen worden voldaan nu al het voor handen zijnde bewijs in strijd met de regel in artikel 342, tweede lid, Sv uiteindelijk op één bron zou berusten:
'De raadsman van de verdachte heeft het verweer gevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken omdat niet aan het bewijsminimum is voldaan. De medische verklaring zou niet als bewijs gebruikt kunnen worden omdat niet kan worden bepaald of de medische verklaring voldoende verband houdt met de in de aangifte beweerde feiten.
Het hof verwerpt dit verweer en oordeelt hierover als volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 8 september 2010 verklaard dat hij met een sleutelbos in zijn hand de aangever [de aangever] op zijn hoofd heeft geslagen. Het in de medische verklaring beschreven letsel, met name de wondjes en krassen aan rug, nek en achterhoofd, is passend bij de toedracht zoals door [de aangever] in de aangifte beschreven. Dat daarnaast blijkt van ander letsel waarvan niet aannemelijk is dat dit door het in die aangifte beschreven handelen van de verdachte kan zijn veroorzaakt (een diepe wond aan de pols) doet daaraan niet af. Niet is aannemelijk geworden dat de betreffende verklaring letsel beschrijft dat door een ander voorval is veroorzaakt. Het hof acht dan ook voldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig.'
7. Mede tegen de achtergrond van deze overweging van het Hof, ben ik geneigd de kwalificatie 'ongeloofwaardig' te beperken tot dat onderdeel van de verklaring van verdachte waarin hij stelt dat hij zich heeft verdedigd, zodat het Hof niet de gehele verklaring als ongeloofwaardig heeft gekwalificeerd. Ook HR 8 februari 2011, LJN BP0060, NJB 2011/478 en HR 26 april 2011, LJN BP8498 zouden aldus gelezen dat een door het Hof ongeloofwaardig geoordeelde verklaring alleen niet tot bewijs mag worden gebezigd indien het Hof juist het tot bewijs gebezigde deel van de verklaring ongeloofwaardig had geoordeeld. Een dergelijke nuancering zou passen in de vrije selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal waarbij het aan de feitenrechter is voorbehouden datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene ter zijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde hecht.(2) In deze lijn zou het Hof dan vanzelfsprekend niet tot bewijs mogen bezigen hetgeen hij uitdrukkelijk als ongeloofwaardig heeft aangemerkt, maar mag hij wel die onderdelen van de verklaring tot bewijs bezigen die hij kennelijk betrouwbaar acht.
8. Anders dan in HR 15 maart 2011, LJN BO9821, NJB 2011/743 rov. 3.3 is hier geen sprake van een bewijsconstructie waarin een verklaring van de verdachte tot bewijs wordt gebezigd die het Hof 'op onderdelen ongeloofwaardig acht'. De voor het bewijs gebezigde verklaring dat verdachte met een sleutelbos heeft geslagen oordeelde het Hof immers kennelijk geloofwaardig, maar dat het slaan enkel ter verdediging was gelooft het Hof niet en dat onderdeel wordt ook niet voor het bewijs gebruikt.
9. Het eerste middel faalt.
10. Het tweede middel klaagt over de onbegrijpelijke, althans onvoldoende motivering van de beslissing van het Hof houdende afwijzing van een verzoek tot nadere onderzoekshandelingen (het horen van getuigen en het voegen van stukken).
11. Tijdens een enkelvoudige regiezitting van het Hof op 5 juli 2010 is een verzoek tot het doen van nadere onderzoekshandelingen afgewezen. In een enkelvoudige zitting van 8 september 2010 is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer en met instemming van partijen en is de behandeling door de meervoudige kamer onmiddellijk daarop voortgezet met dien verstande dat de meervoudige kamer het onderzoek opnieuw heeft aangevangen wegens gewijzigde samenstelling van het Hof. Na een verklaring van de verdachte over de feiten, maar nog voorafgaande aan het requisitoir heeft de raadsman om nadere onderzoekshandelingen verzocht. Het verzoek wordt in het proces-verbaal redelijk uitvoerig weergegeven en enige verwijzing naar een pleitnotitie daarbij ontbreekt. Op het verzoek heeft het Hof op nog nader te bespreken gronden afwijzend beslist. Vervolgens heeft verdachte verklaard over zijn persoonlijke omstandigheden en is er gerekwireerd. De verdachte en de raadsman hebben daarop het woord ter verdediging gevoerd en de raadsman heeft een pleitnotitie overgelegd en de verweren gevoerd zoals weergegeven in verkorte arrest. Bij de stukken bevindt zich een pleitnotitie van de raadsman met onder meer een verzoek tot nadere onderzoekshandelingen.
12. De toelichting op het middel klaagt er over dat op het bij pleidooi gedane verzoek om nadere onderzoekshandelingen geen beslissing is gevolgd. Dat lijkt mij een zelfstandig te beoordelen klacht. Inderdaad bevat noch het proces-verbaal noch het arrest een nadere beslissing op het bij pleidooi gedane verzoek. Het moet er in het onderhavige geval voor worden gehouden dat inderdaad bij pleidooi het verzoek nogmaals is gedaan en wel nu volledig op de gronden als in de pleitnotitie verwoord. Het verzoek in de pleitnotitie verschilt op onderdelen van het verzoek zoals dat in het kader van de ondervraging van verdachte blijkens het proces-verbaal is gedaan. Zo wordt in de pleitnotitie een zekere rangorde aangebracht (toevoegen van processtukken aan dossier, althans horen van getuigen), betreft het eerste verzoek de informatie uit de meldkamer van de avond van 15 april 2008 (de dag van het incident) en is het niet beperkt tot 35 minuten, dient te worden opgehelderd of het inderdaad verdachte was die onmiddellijk na het feit als eerste de politie belde, omdat zulks niet waarschijnlijk is als hij de dader is en moet worden opgehelderd of mogelijk uit meldingen blijkt dat (het vermeende slachtoffer) [de aangever] vaker agressief jegens verdachte was.
13. Het gaat te ver ervan uit te gaan dat de reactie op bij pleidooi gedane verzoeken zonder meer besloten ligt in de reactie op het verzoek zoals dat in het kader van de ondervraging is gedaan. Daarmee zou de ontbrekende beslissing en motivering bij arrest overigens niet gered zijn omdat het mij voorkomt dat ook de reactie op de in het kader van de ondervraging gedane verzoeken gebrekkig is zeker als de pleitnotitie daarbij wordt betrokken. In de kern is het in het kader van de ondervraging van verdachte gedane verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] afgewezen omdat het Hof het horen van de getuigen niet noodzakelijk acht, omdat de verdediging bij hen informatie wil inwinnen over andere gebeurtenissen dan de tenlastegelegde en niet valt in te zien dat de informatie van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Leden van de meldkamer behoeven volgens het Hof niet te worden gehoord, omdat de noodzaak niet is gebleken nu het verzoek om hen te horen onvoldoende is onderbouwd, terwijl bij gebreke van een toereikende onderbouwing van de verzoeken de noodzaak van het verzochte niet is gebleken.
14. In zijn verklaring bij het Hof zegt verdachte dat hij wel heeft geslagen, maar dat dit ter verdediging was. Het was in zijn opvatting zo dat hij lang heeft gewacht met slaan ter verdediging, terwijl [de aangever] hem vast had. Hij durfde bij zijn eerdere verhoren niet toe te geven dat hijzelf ook klappen heeft uitgedeeld. Tegen die achtergrond heeft het Hof weliswaar het juiste criterium (noodzaak vgl. de artikelen 331, eerste lid; 328; 315 en art. 415 Sv Pro) gebezigd, maar acht ik het niet begrijpelijk dat de verzoeken tot nadere onderzoekshandelingen zijn afgewezen, omdat ze niet noodzakelijk zijn, op andere gebeurtenissen betrekking hebben, niet of onvoldoende onderbouwd zijn of irrelevant zijn. In de pleitnotitie ligt voldoende besloten dat de verzoeken er mede toe dienen te toetsen of de versie van verdachte die inhoudt dat hij de aanval helemaal niet is aangegaan en [de aangever] (al langer) de agressor is klopt.
15. Hoewel het middel nog meer munitie aandraagt tegen de beslissing van het Hof, meen ik dat het middel reeds gelet op het voorgaande slaagt. Ik acht het bij deze stand van zaken niet zinvol het derde middel dat klaagt over de verwerping van beroep op noodweer(exces) te bespreken. Mocht daarover door de Raad anders worden gedacht dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De verklaring van de verdachte is in het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 september 2010, als volgt weergegeven:
'Politieambtenaar [betrokkene 4] ziet geen reden om contact met mij op te nemen. Ik heb al bij tal van instanties hulp gezocht, maar ik word overal genegeerd.
Op 15 april 2008 had ik in de hal van mijn flat ruzie met mijn buurman [de aangever]. Ik ontken dat ik hem vijftien keer geraakt zou hebben. Bij het verdedigen heb ik hem geraakt, maar niet vijftien keer. Ik was klemgezet tegen de muur. Mijn keel werd dichtgeknepen. Ik moest wat doen. Ik heb lang gewacht om mij te verdedigen. Ik heb [de aangever] geraakt op zijn hoofd met mijn rechterhand. Ik had toen sleutels in mijn rechterhand. Ik raakte niet los na één keer en daarom moest ik nog een keer slaan. Daarna liet [de aangever] mij los. Vervolgens liep [de aangever] naar achteren. De verklaring van [de aangever] zit vol met tegenstrijdigheden. Ik kan hem absoluut niet geraakt hebben op zijn rug of zijn achterhoofd. De entree van de flat, waar het voorval plaatsvond, is ongeveer 5 meter bij 3,5 meter groot. De buitendeur van de entree was open. Ik heb bizar lang gewacht met iets terugdoen. Ik heb eerder niets gezegd over het slaan met mijn sleutelbos omdat ik bang was mijzelf te belasten.'
2 HR 4 mei 2004, NJ 2004/480 rov. 3.7.