Conclusie
Nr. 10/01281
Mr. Vegter
Zitting 5 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 15 maart 2010 verdachte vrijgesproken van de gehele tenlastelegging en de teruggave aan verdachte gelast van inbeslaggenomen voorwerpen.(2)
2.1. Tegen deze beslissing is door mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het Hof, op 16 maart 2010 beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, eveneens Advocaat-Generaal bij het Hof te 's-Gravenhage, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat het onrechtmatige onderzoek in verdachtes auto een vormverzuim oplevert blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's Hofs oordeel dat dit vormverzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden ontoereikend is gemotiveerd.
2.2. Verdachte is ten laste gelegd dat:
"hij op of omstreeks 01 juni 2007 te Vianen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (van) (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 100.800,00 euro, althans enig(e) geldbedrag(en)
* de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of verhuld en/of verborgen en/of verhuld hebben/heeft wie de rechthebbende(n) was/waren van genoemd(e) geldbedrag(en) en/of genoemd(e) geldbedrag(en) voorhanden heeft/hebben gehad terwijl hij,verdachte en/of zijn mededader(s) wist (en), althans redelijkerwijs had (den) moeten vermoeden, dat dat geld - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen, in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf;
en/of
* verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of hebben/heeft omgezet, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen en/'of omzetten van bovengenoemd(e) geldbedrag(en), wist (en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovengenoemd(e) geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen, in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf".
2.3. In eerste aanleg is verdachte wegens witwassen van € 100.800,= veroordeeld tot 180 dagen gevangenisstraf waarvan 127 dagen voorwaardelijk, met verbeurdverklaring van verdachtes auto.
Het Hof heeft verdachte als gezegd van de gehele tenlastelegging vrijgesproken en voor zover hier van belang het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hierbij verder als volgt:
Het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag is door de politie aangetroffen bij een doorzoeking van verdachtes auto. Die doorzoeking vond plaats op grond van artikel 55b, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering.
In het proces-verbaal inhoudende het relaas van die doorzoeking hebben de verbalisanten gesteld dat die zoeking plaats vond om de identiteit van de verdachte te kunnen vaststellen. Daarbij heeft één van de verbalisanten onder de bestuurdersstoel een tas aangetroffen en meteen geopend. Het onderhavige geld bleek in die tas te zitten.
Beide verbalisanten zijn als getuigen door de rechter-commissaris gehoord. Daarbij heeft een hunner verklaard dat hij niet kan uitsluiten dat de verdachte zijn legitimatie reeds voor de doorzoeking had overhandigd. De andere verbalisant heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij zich niet kan herinneren op welk moment de verdachte zijn legitimatiebewijs heeft overhandigd.
Indien de doorzoeking heeft plaatsgevonden nadat de verdachte zijn legitimatiebewijs had overhandigd was die doorzoeking overbodig en daarmee tevens onrechtmatig.
Wanneer ervan uitgegaan moet worden dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden voordat de verdachte zijn identiteitsbewijs had overhandigd geldt het volgende.
Weliswaar vond de doorzoeking plaats op grond van artikel 55b, tweede lid van het Wetboek van strafvordering, maar zonder dat de verdachte tevoren in de gelegenheid was gesteld om zich te legitimeren (zie de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris d.d. 9 juli 2007). Het hof acht dit geen behoorlijke gang van zaken en derhalve onrechtmatig.
Het hof is van oordeel dat in beide hierboven genoemde scenario's sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim dat - gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van strafvordering - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijsmateriaal dat door de zoeking is verkregen.
Bij gebreke van voldoende overig wettig en overtuigend bewijs zal daarom vrijspraak van het tenlastegelegde volgen."
2.4. Het middel komt primair op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige doorzoeking van verdachtes auto een vormverzuim betreft. Het betreft volgens de steller van het middel immers geen verzuim dat bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv is begaan.
2.5. Wil sprake zijn van een verzuim begaan 'bij een voorbereidend onderzoek' in de zin van art. 359a in verbinding met art. 132 Sv Pro, dan moet het zijn begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het hem tenlastegelegde feit waarover de in art. 359a Sv bedoelde rechter heeft te oordelen.(3)
2.6. In de onderhavige zaak heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat de verbalisanten hebben gerelateerd dat de zoeking plaatsvond om de identiteit van verdachte vast te stellen. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof het geld in verdachtes tas werd aangetroffen bij een onderzoek op grond van art. 55b Sv, teneinde verdachtes identiteit vast te stellen. Van een voorbereidend onderzoek waarop de vormverzuimregeling van art. 359a Sv is toegesneden, was derhalve geen sprake. Het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim dat begaan is bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Is een verzuim begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek, zoals in de onderhavige zaak, dan is art. 359a Sv immers niet van toepassing.(4) Het middel klaagt daarover terecht.
2.7. Voor zover voorts(5) wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel om tot bewijsuitsluiting te beslissen ontoereikend is gemotiveerd, geldt het volgende. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de drie factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd:
1. het belang dat het geschonden voorschrift dient;
2. de ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden van belang zijn waaronder het verzuim is begaan en daarbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen; en
3. het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, bij de beoordeling waarvan onder meer van belang is of en, zo ja, in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad; daarbij geldt dat verdachtes belang dat het feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang betreft, zodat schending hiervan niet een nadeel als bedoeld in 359a Sv oplevert.(6)
Bewijsuitsluiting kan op grond van art. 359a Sv bij weging van deze factoren uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.(7) Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces.(8)
2.8. Het Hof heeft het handelen van de verbalisanten als niet behoorlijk en derhalve onrechtmatig aangemerkt en geoordeeld dat sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim. Daarmee heeft het de beslissing tot bewijsuitsluiting ontoereikend gemotiveerd, omdat het Hof geen rekening heeft gehouden met de daarbij te beoordelen en hierboven genoemde drie factoren.(9) Ook daarover klaagt het middel terecht.
3. Het middel slaagt en dient tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak jegens verdachte, zaaknr. 11/05446 P, in welke zaak ik ook vandaag concludeer.
2 Het Hof heeft het arrest bij verstek gewezen en daarmee miskend dat tegenspraak ex art. 279 lid 2 Sv Pro (hier van toepassing o.g.v. art. 415 lid 1 Sv Pro) ook tegenspraak blijft indien op de volgende zitting niemand of alleen een niet-gemachtigde raadsman verschijnt, ongeacht of het onderzoek opnieuw wordt aangevangen (vgl. HR 9 december 2003, LJN AG3022, NJ 2004/167).
3 Vgl. HR 31 mei 2011, LJN BP1179, NJ 2011/412, rov. 3.6; HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2.
4 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376.
5 Nu het middel de vaststelling van de onrechtmatigheid zelf buiten beschouwing laat, volsta ik ermee op te merken dat de slotsom van het Hof dat er ook onrechtmatigheid is indien verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zich te legitimeren nogal mager is gemotiveerd.
6 HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145.
7 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 en HR 20 september 2011, LJN BR0554, NJ 2011/441.
8 HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399.
9 Vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ9895, NJ 2010/29.