Conclusie
Nr. 10/03061
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 8 juli 2010 verdachte wegens 1. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en van het in strijd met de wet vervaardigen, transformeren, uitwisselen, verhuren of anderszins ter beschikking stellen, herstellen, beproeven of verhandelen van wapens of munitie een beroep of gewoonte maken", 2. en 4. "handelen in strijd met artikel 9, eerste lid van de Wet wapens en munitie en van het in strijd met de wet vervaardigen, transformeren, uitwisselen, verhuren of anderszins ter beschikking stellen, herstellen, beproeven of verhandelen van wapens of munitie een beroep of een gewoonte maken" en 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Tegen deze uitspraak is door het openbaar ministerie en tevens namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld. Van de zijde van het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel van de verdachte
4.1. Het middel behelst de klacht dat in het bestreden arrest niet de volledige en juiste inhoud van de gewijzigde tenlastelegging is opgenomen.
4.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich de in het middel bedoelde "vordering wijziging tenlastelegging" van 9 april 2009. Het proces-verbaal van de Rechtbank van de terechtzitting 9 april 2009 behelst echter niet dat de vordering aldaar is gedaan, laat staan dat daarop door de Rechtbank is beslist. Ook uit het door de Rechtbank gewezen vonnis kan niet worden afgeleid dat de "vordering wijzing tenlastelegging" is toegewezen. De gevorderde wijzigingen zijn niet doorgevoerd in de in het vonnis opgenomen tenlastelegging. Het moet er aldus voor worden gehouden dat de Rechtbank niet op de vordering heeft beslist. Anders dan de steller van het middel meent, kan uit de omstandigheid dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg geen beslissing op de "vordering wijziging tenlastelegging" bevat, niet worden afgeleid dat de Rechtbank de vordering kennelijk heeft toegewezen.
4.3. Ook het Hof is ervan uitgegaan dat de Rechtbank niet heeft beslist op voornoemde vordering. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 heeft de voorzitter aldaar medegedeeld dat het Hof op de vordering van 9 april 2009 geen acht zal slaan, nu deze blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aldaar kennelijk niet aan de orde is geweest.
4.4. Nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg niet kan worden afgeleid dat de "vordering wijziging tenlastelegging" is toegewezen, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
5. Het tweede middel van de verdachte
5.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in cassatie is overschreden.
5.2. De verdachte heeft op 14 juli 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 2 november 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim zeven maanden is overschreden. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
5.3. De Hoge Raad zal het middel evenwel buiten bespreking laten aangezien het bestreden arrest naar ik nog zal concluderen vernietigd dient te worden ten aanzien van de strafoplegging.
6. Het derde middel van de verdachte
6.2. Het middel maakt niet direct duidelijk op welke van de bewezenverklaarde feiten de klachten betrekking hebben. Voor een goed begrip daarom eerst het volgende. De verdachte wordt vervolgd omdat hij beroepsmatig handelde in paintballwapens, ook wel paintballmarkers genoemd. Niet betwist wordt dat dit wapens zijn van Categorie IV sub 4e voor zover zij niet vallen onder Categorie I, sub 7e. Betwist is wel dat een deel van de inbeslaggenomen paintballwapens, naar onder 1 is bewezenverklaard, wapens van Categorie I sub 7e zijn. De klacht over schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro heeft daarop betrekking en ziet dus kennelijk uitsluitend op het onder 1 bewezenverklaarde (op art. 13 WWM Pro toegesneden) feit. De klacht over de verwerping van het gevoerde avas-verweer heeft naar ik meen te mogen begrijpen tevens betrekking op het onder 2 en 4 bewezenverklaarde, dat ziet op handel zonder de vereiste erkenning in paintballwapens van Categorie IV (feit 2) en in onderdelen en/of hulpstukken daarvan (feit 4), hetgeen door art. 9 WWM Pro wordt verboden. Over het onder 5 bewezenverklaarde feit, dat betrekking heeft op een wapen van Categorie III (en daarbij behorende munitie en hulpstukken) klaagt het middel, zo meen ik te mogen concluderen, niet.
6.3. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1, 2 en 4 bewezenverklaard dat:
"1. hij in de periode van 18 maart 2006 tot en met 19 september 2008 te De Lier, gemeente Westland, wapens van categorie I onder 7°, te weten paintballwapens van de merken en modellen Tippmann, A5, A5 Stealth, Bravo One en Tiberius, T9 Elite Noir en Zeus G2 en Tactmark, K4Pro, K4 Carbine, Tippmann X7 en Smart Parts SP-8 en Smart Parts SP-1 Tactical zijnde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonden met vuurwapens voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of voor derden heeft hersteld en/of heeft doen binnenkomen terwijl hij daarvan een beroep of gewoonte heeft gemaakt;
2. hij in de periode van 18 maart 2006 tot en met 19 september 2008 te De Lier, gemeente Westland, zonder erkenning wapens van categorie IV, te weten paintballwapens van merken en modellen Tippmann, 98 Custom, 98 Custom Platinum Servics en Proto SLG en JT USA en Zeus, G1 en Tippmann, BT16 Elite in de uitoefening van een bedrijf heeft uitgewisseld en/of verhuurd en /of anderszins ter beschikking gesteld en/of hersteld en/of verhandeld terwijl hij daarvan een beroep of gewoonte heeft gemaakt;
4. hij in de periode van 18 maart 2006 tot en met 19 september 2008 te De Lier, gemeente Westland, zonder erkenning twee onderdelen en/of hulpstukken bestemd voor wapens van categorie IV, te weten 2 trekkergroepen (merk Tippmann, model 98 Response trigger kit), in de uitoefening van een bedrijf heeft ter beschikking gesteld terwijl hij daarvan zijn beroep of gewoonte heeft gemaakt."
6.4. Ik begin met de klacht over schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Ten aanzien van feit 1
De raadsman heeft aangevoerd dat er geen wettelijke bepaling is die verbiedt de onder 1 genoemde paintballmarkers in bezit te hebben dan wel daarin te handelen etc., alsmede dat de Minister van Justitie niemand de bevoegdheid heeft toegekend om te beoordelen of de voorwerpen toegelaten of verboden zijn. Evenmin heeft de Minister zelf geoordeeld en gepubliceerd dat deze voorwerpen verboden zijn.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat een paintballmarker in zijn geheel beoordeeld moet worden en niet ontmanteld of omgebouwd tot iets, dat daardoor onder artikel 2, eerste lid, Categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie zou vallen.
Mitsdien dient de verdachte, die bedrijfsmatig in de in de tenlastelegging onder 1 vermelde paintballmarkers heeft gehandeld, vrijgesproken te worden van het onder 1 tenlastegelegde, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 2, eerste lid van de Wet wapens en munitie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.
Categorie I, (..);
7° andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.
In artikel 3 van Pro de Regeling wapens en munitie is invulling gegeven aan artikel 2, eerste lid, categorie I, sub 7° van de Wet wapens en munitie.
Artikel 3 van Pro de Regeling wapens en munitie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn worden aangewezen:
a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen;
b. voorwerpen vermeld op lijst a of lijst b van de bij deze regeling behorende bijlage I, alsmede niet in die bijlage genoemde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen daarmee een sprekende gelijkenis vertonen;
Het hof stelt vast dat de inbeslaggenomen voorwerpen niet zijn vermeld op lijst a of lijst b van de bij de Regeling wapens en munitie behorende bijlage I.
Evenmin gaat het om voorwerpen die voor wat betreft vorm en afmetingen met in die bijlage genoemde voorwerpen een sprekende gelijkenis vertonen.
Derhalve dient te worden vastgesteld of de voorwerpen vallen onder de bepaling van artikel 3 aanhef Pro onder a van de Regeling wapens en munitie, dus of de voorwerpen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens en (daardoor) voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.
Vooropgesteld moet daarbij worden dat in de in 2001 in de Staatscourant gepubliceerde toelichting op voormeld artikel staat vermeld, dat het bewuste voorwerp niet een gelijkenis hoeft te vertonen met één specifiek vuurwapen of... Bepalend is of de voorwerpen gelijken op vuurwapens of... in het algemeen en in zoverre voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.
De vorm moet voldoen aan die van vuurwapens of ... in het algemeen. De afmetingen moeten in het algemeen overeenkomen met afmetingen van bestaande vuurwapens of ...
In het dossier bevinden zich vele ambtsedige processen-verbaal van Regiopolitie Haaglanden, bureau Recherche Expertise, Ploeg wapens, explosieven en narcotica, betreffende de in feit 1 vermelde paintballwapens, die elk als conclusie hebben dat het in dat proces-verbaal genoemde paintballwapen een wapen is in de zin van artikel 2 lid 1 categorie Pro I sub 7 van de Wet Wapens en Munitie, gelet op de in elk van die processen-verbaal genoemde gelijkenis met daarin met name genoemde vuurwapens.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 heeft het openbaar ministerie op verzoek van het hof de paintballwapens zoals deze vermeld zijn in de tenlastelegging onder 1, met uitzondering van de Zeus G2, alsmede een exemplaar van elk van de vuurwapens waarmee deze paintballwapens volgens het openbaar ministerie een sprekende gelijkenis zouden vertonen, aan alle procesdeelnemers getoond.
Het hof heeft ter zitting waargenomen dat de betreffende paintballmarkers voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens, derhalve voorwerpen zijn die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met (een) vuurwapen(s) overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 onder Pro a van de Regeling wapens en munitie jo artikel 2, eerste lid, categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie. Met betrekking tot de Zeus G2 overweegt het hof dat uit het proces-verbaal van de regiopolitie Haaglanden, ploeg wapens, explosieven en narcotica, Pl 1506/2008/021346, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], brigadier van politie (p. 176) blijkt dat eveneens de Zeus G2 qua vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen en derhalve een voorwerp is dat valt onder artikel 3 onder Pro a van de Regeling wapens en munitie jo artikel 2, eerste lid, categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie.
Met betrekking tot hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent het gebrek aan regelgeving en de kwestieuze beoordelingsbevoegdheid van paintballmarkers overweegt het hof dat dit verweer geen steun vindt in het recht, waar immers in casu bepalingen van de Wet Wapens en Munitie met onderliggende regelgeving als neergelegd in de Regeling Wapens en Munitie van kracht zijn.
Het verweer dat de paintballmarkers slechts inclusief hopper en gasbus beoordeeld dienen te worden gaat niet op nu deze onderdelen eenvoudig op de paintballmarkers te monteren zijn en eveneens eenvoudig kunnen worden gedemonteerd, waardoor zij niet als één onlosmakelijk geheel met de paintballmarker kunnen worden gezien.
Het hof verwerpt dan ook deze verweren."
6.6. Art. 2 lid 1 aanhef Pro en onder 7e WWM bepaalt dat als wapens in de zin van de Wet kunnen worden aangemerkt door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn. Van zijn aanwijzingsbevoegdheid heeft de Minister gebruik gemaakt in de Regeling wapens en munitie. Art. 3 aanhef Pro en onder a van deze Regeling bepaalt dat als voorwerpen van categorie I onder 7e worden aangewezen voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen.
6.7. Onder 1 is niet met zoveel woorden tenlastegelegd en bewezenverklaard dat de desbetreffende paintballwapens "door Onze Minister aangewezen voorwerpen" zijn. Het Hof heeft evenwel kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat dit besloten ligt in de vermelding dat de verdachte "wapens van categorie I onder 7e " heeft verhandeld. Voor zover het middel betrekking heeft op de verwerping van het verweer dat paintballwapens geen door de Minister aangewezen wapens zijn, richt het zich derhalve tegen de bewezenverklaring.
6.8. In het middel wordt, in aansluiting op het in feitelijke aanleg gevoerde verweer, gesteld dat paintballwapens niet expliciet (door plaatsing op een lijst) door de Minister zijn aangewezen en dat het daardoor van de "subjectieve waarneming" van (naar ik begrijp) opsporingsambtenaren en rechters afhangt of dergelijke wapens onder Categorie I sub 7e vallen. Dat betoog roept de vraag op of de aanwijzing zoals die is vervat in art. 3 aanhef Pro en sub a van de Regeling wel een aanwijzing is in de zin van art. 2 lid 1 aanhef Pro onder 7e WWM. De wetgever heeft, wellicht mede vanuit een oogpunt van rechtszekerheid, het voorhanden hebben (enz.) van "voorwerpen die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn" alleen strafbaar willen stellen als die wapens door de Minister als zodanig zijn aangewezen. Vereist is als het ware dat de Minister het te ruime en te vage wettelijke verbod specificeert. Zo gezien is de vraag of de bedoelde aanwijzing voldoende specifiek is om een aanwijzing te zijn in de zin van de wet.
6.9. Erkend kan worden dat de bedoelde aanwijzing minder houvast biedt dan een aanwijzing die bestaat uit plaatsing van het desbetreffende voorwerp op een lijst (waarin art. 3 aanhef Pro en sub b Regeling voorziet). Desalniettemin is de aanwijzing specifieker dan de wettekst. Van belang is in de eerste plaats dat die aanwijzing zich beperkt tot vuurwapens (waar de wettekst van wapens spreekt). In de tweede plaats is van belang dat de aanwijzing een "sprekende gelijkenis" qua vorm en afmetingen eist. Dat is een betrekkelijk concreet criterium, dat minder discussie kan oproepen dan de vraag of een voorwerp "zodanig" op een vuurwapen gelijkt dat het geschikt is voor bedreiging of afdreiging. Het komt mij dan ook voor dat de Regeling op dit punt verbindend is. Uit HR 10 mei 2005 (LJN AT1772) kan worden afgeleid dat dit ook de opvatting van de Hoge Raad is.
6.10. De klacht over schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro lijkt zich te beperken tot de stelling dat een deugdelijke aanwijzing en daarmee de vereiste wettelijke strafbepaling ontbrak. Die beperkte klacht faalt omdat, naar uit het voorgaande voortvloeit, wel degelijk sprake is van een verbindende wettelijke regeling waarop de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde feit is gebaseerd. Nu echter het middel mede klaagt over de verwerping van het gedane beroep op rechtsdwaling - welk beroep mede was gebaseerd op de ondoorzichtigheid van de regelgeving - vind ik aanleiding om de klacht over schending van art. 7 EVRM Pro ruim op te vatten in die zin dat zij er mede over klaagt dat de wettelijke regeling niet voldoet aan het lex certa-beginsel zoals dat in art. 7 EVRM Pro besloten ligt.(2) Ik teken daarbij aan dat, nu in feitelijke aanleg evenmin een expliciet beroep op dat lex certa-beginsel is gedaan, aan de motivering van 's Hofs impliciete - in de verwerping van het avas-verweer besloten liggende - oordeel op dit punt geen hoge eisen kunnen worden gesteld.
6.11. Het gaat bij de vraag of de wettelijke strafbaarstelling beantwoordt aan de eisen van het in art. 7 EVRM Pro besloten liggende lex certa-beginsel niet om een toetsing in abstracto. De vraag naar de duidelijkheid van de wettelijke regeling spitst zich in de Straatsburgse jurisprudentie toe op de vraag of in het concrete geval voor de verdachte in kwestie voorzienbaar was dat zijn gedrag strafbaar was. De maatschappelijke positie van de verdachte (en daarmee de mate waarin van hem verwacht mag worden dat hij juridisch advies inwint) en zijn persoonlijke kennis spelen daarbij een rol. Het kan daarom bij deze toetsing in concreto niet gaan om de abstracte vraag of de wettelijke regeling verbindend is. De verbindende regeling zal in het concrete geval buiten toepassing moeten worden gelaten als in dat geval voor de verdachte niet voorzienbaar was wat de strafrechtelijke consequenties van zijn gedrag waren.(3)
6.12. Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat de klacht zich in zoverre niet richt tegen de bewezenverklaring. De vraag is niet of de desbetreffende wapens door de Minister waren aangewezen, maar of dat voor de verdachte in dit geval voldoende duidelijk kon zijn. Indien die laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord, zal het bewezenverklaarde, aangezien de wettelijke regeling buiten toepassing moet worden gelaten, niet gekwalificeerd kunnen worden als een strafbaar feit.
6.13. Om de navolgende redenen meen ik dat het impliciete oordeel van het Hof dat voor de verdachte viel te voorzien wat de strafrechtelijke consequenties van zijn gedrag waren, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. (1) Het verhandelen van de paintballwapens was hoe dan ook verboden omdat de verdachte niet beschikte over een erkenning. Op dat punt is de wet helder. De onduidelijkheid van de regelgeving betrof dus niet de vraag of verdachte strafbaar was, maar enkel de vraag onder welke verbodsbepaling (art. 9 of Pro art. 13 WWM Pro) zijn handel viel.(4) (2) De verdachte hield zich beroepsmatig met de handel in paintballwapens bezig. Hij wist (zoals het Hof bij de verwerping van het gevoerde avas-verweer overweegt) dat voor handel in wapens van Categorie IV een erkenning nodig was. Van hem mocht voorts worden verwacht dat hij juridisch advies inwon over de implicaties van de wapenwetgeving. (3) Ook voor de verdachte was duidelijk (zoals het Hof bij de verwerping van het avas-verweer vaststelt) dat veel van de door hem verkochte paintballwapens een grote gelijkenis vertoonden met echte vuurwapens. (4) Gelet op de tekst van art. 3 aanhef Pro en onder a van de Regeling - waarin wordt gesproken van voorwerpen die een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens - kan het voor de verdachte, zou hij onafhankelijk juridisch advies hebben ingewonnen, dan ook niet als een grote verrassing zijn gekomen dat deze paintballwapens aangemerkt werden als wapens van Categorie I sub 7e.
6.14. Daarmee faalt het middel voor zover daarin geklaagd wordt over schending van art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro. Ik kom nu toe aan de klacht die zich richt tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerd avas-verweer. Dat verweer had als gezegd mede betrekking op de onder 2 en 4 bewezenverklaarde feiten en was niet alleen gebaseerd op de onduidelijkheid van de regelgeving.
6.15. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overlegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar aangevoerd dat de wetgeving ten aanzien van de paintballmarkers ondoorzichtig was, dat er geen wetgeving bestaat die paintballmarkers verbiedt, dat verdachte een erkenning heeft aangevraagd, maar dat [betrokkene 1] (werkzaam bij de politie Haaglanden) eerst onderzoek wilde doen alvorens een erkenning toe te wijzen, dat verdachte een kist met paintballmarkers heeft overgedragen aan justitie en dat hij deze later heeft terug gekregen, dat verdachte steeds in contact is gebleven met [betrokkene 1], dat laatstgenoemde geprobeerd heeft uit te zoeken hoe het nu zat met de paintballmarkers, maar dat hij er ook niet uit kwam.
6.16. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot dit verweer het volgende in:
"Strafbaarheid van de verdachte
Namens de verdachte is aangevoerd dat bij de verdachte sprake is van verontschuldigbare dwaling. De verdachte verkeerde ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was. Tevens is er sprake van verontschuldigbare dwaling omtrent de feiten of het recht op het moment dat de betrokkene uitgaat van onjuist gegeven adviezen, zoals in casu.
Deze afwezigheid van alle schuld dient dan ook te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Kort na de overname van het bedrijf heeft de verdachte een aanvraag tot erkenning ingediend. Hij wist, gelet alleen al op de hem toegezonden brief van politie Haaglanden, dat het zonder erkenning verkopen van wapens van categorie IV onder 4° strafbaar was. Ondanks de wetenschap - ten gevolge van zijn contact met eerdergenoemde [betrokkene 1] - dat de aanvraag van de erkenning lastig was en dat het enige tijd zou duren, is de verdachte doorgegaan met de verkoop van de onder (1 en) 2 genoemde paintballmarkers zonder de benodigde erkenning. Onder die omstandigheden had de verdachte - die al jarenlang in de bewuste branche werkzaam was en ervan op de hoogte was dat de betrekkelijke wetgeving moeilijk hanteerbare regels bevatte - niet zonder meer er op mogen vertrouwen dat hij kon doorgaan met de handel zonder erkenning, op de enkele grond dat voornoemde [betrokkene 1] hem dat had gezegd, nog daargelaten dat zulks allerminst in hoger beroep is komen vast te staan. De verdachte heeft ter terechtzitting van 24 juni 2010 bevestigd dat zijn afnemers juist belangstelling hebben voor paintballmarkers waarvan het uiterlijk zoveel mogelijk overeenkomt met echte vuurwapens en dat hij daarom vorenomschreven paintballmarkers heeft ingekocht om die aan zijn klanten te verkopen. Ook hij moet hebben beseft dat juist deze paintballmarkers door hun grote gelijkenis met echte vuurwapens voor bedreiging of afdreiging te gebruiken voorwerpen waren. De verdachte heeft aldus bewust de grenzen van de wetgeving opgezocht en overschreden en dat komt voor zijn rekening. Het hof is van oordeel dat er van de zijde van de overheid weliswaar sprake is geweest van laksheid in die zin dat de beslissing op de aanvraag om erkenning lang op zich heeft laten wachten, maar dit laat de verwijtbaarheid van de verdachte in deze onverlet. Het hof verwerpt dan ook dit verweer.
6.17. Het Hof heeft het verweer verworpen en daartoe overwogen dat de verdachte kort na de overname van het bedrijf een erkenning heeft aangevraagd, dat hij wist dat het strafbaar was om zonder erkenning wapens van Categorie IV onder 4 te verkopen, dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] aan verdachte heeft gezegd dat hij zonder erkenning kon doorgaan met de handel, dat verdachte heeft verklaard dat afnemers juist belangstelling hadden voor paintballmarkers waarvan het uiterlijk zoveel mogelijk overeenkomt met echte vuurwapens en dat hij daarom de bewuste paintballmarkers heeft ingekocht, dat verdachte moet hebben beseft dat de paintballmarkers door hun grote gelijkenis met echte vuurwapens voor bedreiging of afdreiging te gebruiken voorwerpen waren en dat verdachte bewust de grenzen van de wetgeving heeft opgezocht en overschreden.
6.18. In 's Hofs niet onbegrijpelijke vaststelling dat de verdachte bewust de grenzen van de wetgeving heeft opgezocht en overschreden, ligt als zijn oordeel besloten dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte meende dat hij, hoewel hij niet over een erkenning beschikte, met zijn handel in paintballwapens de wet niet overtrad en dat, zo dit anders was geweest, hij dat in redelijkheid niet had kunnen menen, zodat van verschoonbare dwaling in elk geval geen sprake was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
6.19. Het middel faalt.
7. Het eerst middel van de Advocaat-Generaal
7.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de dagvaarding voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde nietig dient te worden verklaard. De desbetreffende overwegingen van het Hof zouden onduidelijk en niet zonder meer begrijpelijk zijn.
7.2. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:
"hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 september 2008 te De Lier, gemeente Westland, 676 wapen(s) van categorie I onder 7°, te weten onderdelen en hulpstukken bestemd voor paintballwapens, zijnde onderdelen en/of hulpstukken van diverse merken en modellen (waaronder vizieren, tacticalrail, mantels, mondingsvlamdempers, geluidsdempers, beugels, voorsteunen, handbeschermers en een magazijn, model Colt M4 en lopen en trekkergroepen voor Tippmann X7 en trekkergroepen voor Tippmann A5 en kolven/klapkolven en patroonmagazijnen) bestemd voor voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonden met vuurwapens en/of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of voor derden heeft hersteld en/of heeft doen binnenkomen en/of heeft doen uitgaan terwijl hij daarvan een beroep of gewoonte heeft gemaakt."
7.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Nietigheid van de dagvaarding
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 3 tenlastegelegde nietig behoort te worden verklaard, aangezien het daar gestelde een onvoldoende duidelijke en begrijpelijke omschrijving bevat van het tenlastegelegde. Aan de verdachte wordt aldaar immers verweten dat hij gehandeld zou hebben in wapens van categorie I onder 7°, zijnde onderdelen en hulpstukken bestemd voor paintballwapens.
Noch uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzittingen in hoger beroep is evenwel aan het hof voldoende duidelijk en begrijpelijk geworden welke onderdelen of hulpstukken specifiek bestemd zijn voor die wapens en van zodanige wezenlijke aard daarvoor zijn, dat zij daardoor moeten worden beschouwd als wapens in de zin van voormelde categorie van de Wet Wapens en Munitie, gelet op het bepaalde van artikel 3 van Pro die Wet. Ook aan de verdachte is de tenlastelegging in zoverre kennelijk niet duidelijk geworden."
7.4. De tenlastelegging onder 3 is toegesneden op art. 3 lid 1 in Pro verbinding met art. 13 lid Pro 1 (oud) WWM. Deze bepalingen luiden als volgt:
- art. 3 lid Pro 1:
"De bepalingen betreffende wapens zijn mede van toepassing op onderdelen en hulpstukken die specifiek bestemd zijn voor die wapens en van wezenlijke aard zijn."
- art. 13 lid Pro 1:
"Het is verboden een wapen van categorie I te vervaardigen, te transformeren, voor derden te herstellen, over te dragen, voorhanden te hebben, te dragen, te vervoeren, te doen binnenkomen of te doen uitgaan."
7.5. De vraag, waarmee ook de steller van het middel lijkt te hebben geworsteld, is wat het Hof met zijn overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen. Ik heb mij in de eerste plaats afgevraagd of het Hof kan zijn gevallen over het feit dat in de tenlastelegging niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat, zoals art. 3 lid 1 WWM Pro eist, de onderdelen en hulpstukken "specifiek" bestemd zijn voor wapens van Categorie I sub 7e en "van wezenlijke aard" zijn. Dat echter is een lezing van 's Hofs overweging die niet direct steun vindt in de gebezigde bewoordingen. Het Hof rept van het dossier en het verhandelde ter zitting, niet van gebreken in de tekst van de tenlastelegging. Daar komt bij dat de ontbrekende bestanddelen gemakkelijk in de tenlastelegging ingelezen kunnen worden, nu daarin wordt gesteld dat het bij de bedoelde onderdelen en hulpstukken gaat om wapens van categorie I onder 7e, waarin besloten ligt dat die onderdelen en hulpstukken op grond van art. 3 lid 1 WWM Pro met wapens gelijkgesteld zijn. Daarbij komt dat in de tenlastelegging wél wordt gesteld dat de onderdelen en hulpstukken "bestemd" zijn voor voorwerpen die voldoen aan de omschrijving gegeven in art. 3 aanhef Pro onder a van de Regeling wapens en munitie (en die dus onder Categorie I sub 7e vallen), terwijl uit de aard van in elk geval een aantal van de voorwerpen (lopen, trekkergroepen, kolven en patroonmagazijnen) lijkt voort te vloeien dat zij "van wezenlijke aard" zijn. Ten slotte merk ik op dat, nu evident is op welke strafbepaling de tenlastelegging is toegesneden, het de vraag is of het Hof, indien het inderdaad van mening was dat in de tenlastelegging bestanddelen uit de delictsomschrijving ontbreken, de verdachte niet had moeten ontslaan van alle rechtsvervolging in plaats van de dagvaarding nietig te verklaren. Al met al meen ik dat er onvoldoende reden is om het ervoor te houden dat het Hof met zijn overweging het oog had op het ontbreken van de bedoelde bestanddelen in de tekst van de tenlastelegging.
7.6. Ik heb mij in de tweede plaats afgevraagd of het Hof van oordeel is geweest dat de 676 onderdelen en hulpstukken waarop de tenlastelegging betrekking heeft, stuk voor stuk in de tenlastelegging hadden moeten worden gespecificeerd, bijvoorbeeld door een daaraan gehechte beslaglijst. Dat echter is weer niet wat het Hof zegt. Bovendien is het Hof bij het onder 1 en 2 tenlastegelegde wel akkoord gegaan met de gehanteerde methode van globale aanduiding. Ik meen dan ook dat het er niet voor kan worden gehouden dat het Hof bedoeld oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen.
7.7. Ik heb mij in de derde plaats afgevraagd of het Hof kan hebben bedoeld dat niet duidelijk is op welke 676 voorwerpen de tenlastelegging betrekking heeft. Denkbaar is bijvoorbeeld dat uit het dossier blijkt dat er veel meer dan 676 onderdelen en hulpstukken van paintballwapens in beslag zijn genomen. Dan is mogelijk niet duidelijk over welke voorwerpen het oordeel van het Hof wordt gevraagd. Zo het Hof iets in deze geest mocht hebben bedoeld (het staat er niet), dan is zijn oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Blijkens het ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 overgelegd schriftelijk requisitoir heeft de Advocaat-Generaal aldaar onder meer de volgende conclusie getrokken (p. 8):
"m.b.t. feit 3: aantal 676 niet te bewijzen. Was het aantal dat op de oorspronkelijke beslaglijst stond; deel van de onderdelen legaal dus reeds retour verdachte. Thans nog circa 300 onderdelen op de beslaglijst, maar volstaan kan n.m.m. met bewezenverklaring van "wapens van cat. I onder 7", zonder een aantal te noemen (zie ook bewezenverklaring Rechtbank feit 2)."
Volgens de Advocaat-Generaal heeft de tenlastelegging dus betrekking op de 676 onderdelen en hulpstukken die op de oorspronkelijke beslaglijst staan vermeld. Daar lijkt mij op het eerste gezicht weinig onduidelijks aan.
7.8. Opmerking verdient in dit verband dat het mij niet duidelijk is waaruit het Hof heeft afgeleid dat ook aan de verdachte de tenlastelegging onder 3 niet duidelijk is geworden. Blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep en de overgelegde pleitnota heeft de verdediging aldaar niet aangevoerd dat de tenlastelegging onduidelijkheden bevatte. Wellicht doelt het Hof hier op de opmerking van de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 april 2009 inhoudende dat de verdachte geen idee heeft wat er wordt bedoeld met de in de tenlastelegging genoemde onderdelen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 verklaart de verdachte echter dat hij de in de tenlastelegging genoemde onderdelen en hulpstukken voorhanden heeft gehad. Van enige onduidelijkheid aan de zijde van de verdachte lijkt dus geen sprake te zijn geweest.
7.9. Ik heb mij ten slotte afgevraagd of het Hof kan hebben bedoeld wat er letterlijk staat, namelijk dat het Hof zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag welke van de 676 onderdelen en hulpstukken specifiek bestemd zijn voor wapens van Categorie I onder 7e en van wezenlijke aard zijn en welke niet. Als dat inderdaad is wat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen, heeft het Hof, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de stel- en bewijsplicht met elkaar verward. Als van een aantal onderdelen en hulpstukken niet bewezen kan worden dat zij specifiek bestemd zijn voor de bedoelde wapens en van wezenlijke aard zijn, dient het Hof in zoverre vrij te spreken. Dat het voor het Hof, mede gelet op de juridische vragen die daarbij kunnen rijzen, misschien een heel karwei is om alle 676 voorwerpen aan deze criteria te toetsen, kan uiteraard geen reden opleveren om de tenlastelegging nietig te verklaren.
7.10. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat de dagvaarding voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde nietig moet worden verklaard ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Bedoeld oordeel is in elk geval niet zonder meer begrijpelijk.
7.11. Het middel slaagt derhalve.
8. Het tweede middel van de Advocaat-Generaal
8.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.
8.2. Blijkens het ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 overgelegd schriftelijk requisitoir heeft de Advocaat-Generaal aldaar, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"Beslag
M.b.t. wapens:
- Alle genoemde wapens m.u.v. nrs 6 en 121: betreffen paintballwapens zoals genoemd in feit 1 tll: OAHV
- Nrs. 6 en 121 betreffen de paintballwapens waarvan merk/type onbekend is; genoemd in p. 158 en 170 pv. Over deze wapens heeft [verbalisant 1] verklaard dat wapens zijn i.d.z.v. cat. 1 onder 7 WWM (aanvullend pv d.d. 15 juni 2010 en pv p. 158 en 170). Dus OAHV.
M.b.t. onderdelen:
- Vrijwel allemaal onderdelen die gemonteerd kunnen worden op een strafbaar paintballwapen, vallen dus ook onder feit 3. OAHV (betreft dus alle onderdelen m.u.v. de hieronder genoemde nummers).
- Aantal betreft onderdelen die (ook) gemonteerd kunnen worden op een niet-strafbaar paintballwapen; betreft de nummers 122, 126, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 139, 140, 141, 146, 148, 149, 151, 152, 153, 154, 156, 157, 158, 159. Echter, deze onderdelen veranderen de vorm waardoor een legaal paintballwapen gaat lijken op een scherpschietend vuurwapen. Deze onderdelen vallen niet onder de bewezenverklaring van feit 3 maar OAHV is gezien de toelichting van [verbalisant 1] wel aangewezen.
- Nummer 143: loop die zowel op een strafbaar als een niet-strafbaar paintballwapen kan worden gemonteerd. OAHV"
8.3. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het beslag het volgende in:
"Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat alle artikelen vermeld op de aan dit arrest gehechte beslaglijst, met uitzondering van nr. 155, dienen te worden onttrokken aan het verkeer. Nr. 155, te weten 2 stuks trekkergroepen, kunnen terug naar de verdachte, aldus de advocaat-generaal.
De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
Ten aanzien van de overige inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze vermeld zijn op de aan dit arrest gehechte lijst met inbeslaggenomen voorwerpen zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte, nu het belang van strafvordering zich daar niet langer tegen verzet.
(...)
BESLISSING
(...)
Verklaart onttrokken aan het verkeer: de voorwerpen zoals vermeld op de aan het arrest gehechte beslaglijst onder de nummers 2 t/m 5, 10 t/m 13, 29 t/m 45, 51 t/m 68, 70, 71, 120, 127 en 150.
Gelast de teruggave aan de verdachte van de overige voorwerpen zoals vermeld op deze aan het arrest gehechte beslaglijst, te weten de nummers 1, 6 t/m 9, 14 t/m 28, 46 t/m 50, 69, 72 t/m 119, 121 t/m 126, 128 t/m 149 en 151 t/m 159."
8.4. Volgens het middel heeft de beslissing tot teruggave enkel betrekking op de onderdelen en hulpstukken waarop het sub 3 tenlastegelegde betrekking heeft.(5) In elk geval klaagt het middel uitsluitend over de teruggave van die onderdelen en hulpstukken. Dat betekent dat het middel buiten bespreking kan blijven als de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel van de Advocaat-Generaal slaagt. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, merk ik kort het volgende op.
8.5. Art. 353 Sv Pro, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, verplicht de rechter tot teruggave van alle op grond van art. 94 Sv Pro inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen die niet zijn verbeurd verklaard of onttrokken aan het verkeer. Daarbij kent het artikel wel de mogelijkheid om bewaring ten behoeve van de rechthebbende te gelasten, maar niet de mogelijkheid om van teruggave af te zien als het belang van de strafvordering zich daartegen verzet. De verplichting om over de inbeslaggenomen voorwerpen te beslissen bestaat echter alleen ingeval de rechter tot een beslissing komt over de materiële vragen. Als de dagvaarding wordt nietig verklaard, dient dus niet over de inbeslaggenomen voorwerpen te worden beslist.
8.6. Redelijke wetsuitleg brengt mijns inziens mee dat in een geval als het onderhavige, waarin meer strafbare feiten cumulatief zijn tenlastegelegd, niet op voet van art. 353 Sv Pro over inbeslaggenomen voorwerpen dient te worden beslist die betrekking hebben op feiten ten aanzien waarvan geen beslissing over de materiële vragen is gegeven.(6) De beslissing van het Hof getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting. Bij welwillende lezing klaagt het middel ook daarover.
8.7. De vraag of het Hof in dit geval op voet van art. 36d Sr de onttrekking van het verkeer van de desbetreffende onderdelen en hulpstukken had kunnen gelasten en zo ja, of het onbegrijpelijk is dat het Hof dat in dit geval niet heeft gedaan, kan mijns inziens blijven rusten. Ik merk slechts op dat een dergelijke beslissing, nu art. 68 Sr Pro niet aan een nieuwe vervolging in de weg staat, terwijl ook onttrekking bij afzonderlijke beschikking tot de mogelijkheden behoort, mij niet direct opportuun voorkomt.
8.8. Het middel slaagt.
9. Het eerste en het derde middel van de verdachte falen. Het eerste middel kan daarbij worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel van de verdachte dient buiten bespreking te blijven. De middelen van de Advocaat-Generaal slagen.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt vernietiging van het arrest voor wat betreft de nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit alsmede voor wat betreft de strafoplegging en de beslissing tot teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Stcrt. 1997, 129.
2 Borgers heeft in zijn preadvies voor de vergadering van de NJV in 2011 (Handelingen Nederlandse Juristen-vereniging; 141e jaargang/2011-1) betoogt dat een beroep op de voor de individuele verdachte bestaande onduidelijkheid van de strafbaarstelling onder een beroep op rechtsdwaling zou moeten worden gerangschikt. Zelf meen ik dat in een gebrek aan subjectieve voorzienbaarheid strijd oplevert met art. 7 EVRM Pro, zodat het niet nodig is om de grenzen van de rechtsdwaling op te rekken. Zie het Verslag van de desbetreffende NJV-vergadering (Handelingen Nederlandse Juristen-vereniging; 141e jaargang/2011-2), p. 37 e.v.
3 Zie voor relevante jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad het in de vorige noot al genoemde Verslag van de NJV-vergadering van 10 juni 2011, p. 37 e.v.
4 Anders was het misschien geweest als de verdachte enkel werd vervolgd wegens het voorhanden hebben van paintballwapens. Het voorhanden hebben van wapens van Categorie IV is namelijk niet verboden.
5 Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 blijkt dat de verdachte inmiddels een erkenning heeft voor de wapens (en onderdelen) van Categorie IV, waarop de feiten 2 en 4 betrekking hebben. Het requisitoir vermeldt aan het slot dat alles wat onder cat. IV valt al retour is aan de verdachte. Wat er is gebeurd met het wapen van feit 5 is mij niet duidelijk geworden. Het wapen is wel onder verdachte in beslag genomen (bewijsmiddel 28), maar staat niet op de beslaglijst. Het Hof heeft daarover dus in elk geval geen beslissing tot teruggave gelast.
6 In gelijke zin de conclusie van AG Wortel para. 6 voor HR 8 januari 2008, LJN BB8989, NJ 2008/53.