Conclusie
Nr. 11/03467
Mr. Silvis
Zitting: 22 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 7 juli 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, ter zake van "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting heeft gesloten voordat het had vastgesteld of de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in:
"De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen.
De verdachte genaamd:
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
thans uit anderen hoofde verblijvende in Detentiecentrum, HvB Schiphol Oost te Oude Meer,
is niet verschenen.
Als raadsvrouw van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. S.E.M. Hooijman, advocate te Rotterdam.
De raadsvrouw merkt op - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik zou graag de afstandsverklaring van cliënt zien. De mogelijkheid bestaat dat hij is uitgezet en aldus geen afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen doen.
De voorzitter merkt op dat thans nog geen afstandsverklaring binnen is. Van de bode is echter begrepen dat deze verklaring er wel moet zijn. De advocaat-generaal zal daar zorg voor dragen. De zaak zal worden behandeld onder voorbehoud van het binnenkomen van de afstandsverklaring. Mocht de afstandsverklaring niet binnenkomen, zal het hof een tussenarrest wijzen en de zaak heropenen.
De raadsvrouw van verdachte verklaart, onder voorbehoud van het binnenkomen van een afstandsverklaring, uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren.
(...)
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 7 juli 2011 te 14.00 uur.
(...)
Noot griffier: na de zitting is er een verklaring binnengekomen waarin verdachte afstand doet van zijn recht ter terechtzitting van heden aanwezig te zijn."
5. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2011 op wettige wijze is betekend, wordt in cassatie niet bestreden. Het middel klaagt dat het Hof het onderzoek een voorwaardelijk karakter heeft gegeven en heeft verzuimd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting te beslissen. Het Hof heeft na sluiting van het onderzoek acht geslagen op de afstandsverklaring zonder heropening van het onderzoek en zonder dat de raadsvrouwe - ondanks haar verzoek daartoe - acht kon slaan op de inhoud van die afstandsverklaring en hierover ter terechtzitting opmerkingen kon maken.
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat volgens mededeling van de bode de verdachte schriftelijk afstand heeft gedaan van het recht ter terechtzitting te verschijnen, maar dat het Hof nog niet kon beschikken over een afschrift daarvan ten tijde van de aanvang van de zitting. Het Hof heeft gehoord de mededeling van de bode kennelijk vastgesteld dat de verdachte niet ter terechtzitting wenst te verschijnen. Voor het geval de juistheid van die vaststelling, anders dan verwacht, niet worden bevestigd door de binnenkomst van een schriftelijke afstandsverklaring, zegt het Hof toe, kennelijk met het oog op het gestelde belang van het aanwezigheidsrecht van de verdachte, de zaak te zullen heropenen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting begrijp ik niet dat de raadsvrouwe van de verdachte zich tegen de praktische aanpak van het Hof heeft verzet. Er blijkt niet van een verzoek aan aanhouding, Zij heeft verklaard onder voorbehoud van het binnenkomen van een afstandsverklaring, dus zonder de uitoefening van het aanwezigheidsrecht van de verdachte prijs te geven, uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Blijkens de zich bij de stukken bevindende afstandsverklaring, die op de dag van de terechtzitting in hoger beroep om 11.21 uur bij het Hof is binnengekomen, heeft de verdachte te kennen gegeven dat hij zelf niet bij de behandeling van het Hof aanwezig wilde zijn.
7. Een mededeling, die de rechter na het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting doch nog vóór het doen van de einduitspraak bereikt, ertoe strekkende dat de verdachte de behandeling ter terechtzitting had willen bijwonen doch daartoe buiten staat was omdat hij kort tevoren was aangehouden en van zijn vrijheid beroofd, kan aanleiding zijn om het onderzoek te heropenen teneinde de verdachte alsnog in staat te stellen diens aanwezigheidsrecht te benutten (vgl. HR 13 november 2001, LJN AB3326, NJ 2002/203; HR 20 juni 2006, LJN AV6197, NJ 2006/357). Er is daarom niet mis rekening te houden met de mogelijkheid dat een ter terechtzitting gedane vaststelling omtrent de al of niet gewenste uitoefening van het aanwezigheidsrecht na de sluiting van het onderzoek maar voor de einduitspraak onvoldoende gerechtvaardigd kan blijken te zijn.
8. De vraag is of het Hof het onderzoek ter terechtzitting in de onderhavige zaak een voorwaardelijk karakter heeft gegeven. Het behandelen van de zaak onder voorbehoud van het binnenkomen van de afstandsverklaring houdt in mijn ogen niet in dat het onderzoek ter terechtzitting een voorwaardelijk karakter draagt. Uit hetgeen in het proces-verbaal is opgenomen volgt dat een reguliere behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden, vanaf het uitroepen van de zaak tot en met sluiting van het onderzoek, en dat het Hof heeft toegezegd dat het een tussenarrest zal wijzen en het onderzoek zal heropenen als de afstandsverklaring anders dan verwacht toch niet binnenkomt. Evenmin blijkt uit het proces-verbaal dat de raadsvrouwe het onderzoek heeft opgevat als zijnde een onderzoek met een voorwaardelijk karakter.
9. De steller van het middel benadrukt terecht het grote belang van de verdachte om zelf bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Dat het Hof ervan is uitgegaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht en zich te laten vertegenwoordigen door zijn raadsvrouwe, acht ik, op grond van de aan het Hof ter beschikking staande gegevens, niet onbegrijpelijk en niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin zijn er aanwijzingen dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. De inhoud van de afstandsverklaring van de verdachte geeft geen aanleiding om te twijfelen aan de herkomst en betrouwbaarheid daarvan. Kennelijk heeft de verdachte ervoor gekozen om, zonder zijn recht op aanwezigheid uit te oefenen, zich ter terechtzitting te laten verdedigen door zijn raadsvrouwe. De door de raadsvrouwe geuite wens om de afstandsverklaring te willen zien strekte ertoe te voorkomen dat de zaak in hoger beroep op tegenspraak zou worden afgedaan zonder het aanwezigheidsrecht van de verdachte te respecteren. Dat belang is door het Hof onderkend en is door de gevolgde handelwijze niet geschonden.
10. Het middel faalt.
11. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG